RR.2007.80, Bundesstrafgericht

Entraide avec l'Allemagne Remise de moyens de preuve (art. 74 EIMP)

Sachverhalt

A. Le 12 juin 2006, le procureur attaché au Tribunal de grande instance de Z., en Allemagne, a présenté une demande d’entraide à la Suisse. Il ressort de cette demande, que les autorités allemandes conduisent, en coopération avec la police judiciaire du Landeskriminalamt de Y., une procédure pénale pour soupçon de blanchiment d’argent, à l’encontre des membres de l’organisation criminelle H. dont la sphère d’activité principale se situe en Fédération de Russie. De l’exposé des faits, il ressort en substance que des membres importants de l’organisation précitée, notamment B., C., D. ou E. auraient transféré en Allemagne, via des sociétés fictives et des comptes administrés au Liechtenstein et qu’ils contrôlaient, plusieurs mil- lions d’Euro provenant de crimes commis à partir de 1999. Destinés à être investis en Allemagne, ces capitaux seraient le produit de détournements frauduleux commis à très grande échelle et d’escroqueries au préjudice de la Fédération de Russie et des usines d’aluminium russes.

B. En 1996, le Ministère public du canton de Genève avait ouvert une pour- suite pénale dirigée notamment contre A. et F. en relation avec les activités d’une société G. SA à X.. Dans le cadre de cette procédure (P/11194/1996), l’autorité genevoise avait adressé diverses requêtes d’entraide aux autorités allemandes (pièces n° 491 à 502 et 1558 à 1991 de la procédure cantonale, in pièce n°32 du dossier de l’instruction). Fai- sant le lien entre les deux poursuites en cours en Suisse comme en Alle- magne, l’autorité requérante expose qu’elle a des raisons de croire que le dossier suisse contient des éléments de preuve essentiels à l’éclaircissement de l’enquête allemande. Eu égard au caractère volumi- neux du dossier suisse, cette autorité demande au préalable au juge d’instruction du canton de Genève de consentir à la présence de fonction- naires de la police judiciaire allemande, afin qu’ils puissent lever copie des pièces pertinentes pour leur propre enquête.

C. Par lettre du 10 août 2006, le juge d’instruction du canton de Genève a in- formé l’autorité requérante qu’il faisait droit à sa requête de consultation des documents saisis dans le cadre de la procédure pénale précitée (pièce n°5 in doss. juge d’instruction).

D. Le 8 décembre 2006, deux commissaires du Landeskriminalamt de Y. se sont ainsi rendus à l’Office des juges d’instructions à Genève pour consul- ter les actes (pièce n°10 in doss. juge d’instruction). Ils se sont ensuite en-

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gagés par écrit à ne pas faire usage, sous quelque forme que ce soit, des informations dont ils avaient eu connaissance à cette occasion, avant un éventuel accord pour une transmission simplifiée ou l’entrée en force d’une décision de clôture (pièce n°11 in doss. juge d’instruction).

E. Par courrier du 1er février 2007, le commissariat de Y. a requis du juge d’instruction du canton de Genève la transmission des pièces 1 à 3149 de la procédure P/11194/1996, à savoir de 10 classeurs de la rubrique "infor- mation générale" (pièce n°13 in doss. juge d’instruction: fax du 1.02.2007 du Landeskriminalamt de Y.) sur un total de plus de 230 classeurs compo- sant l’ensemble du dossier genevois (pièce n°32 in doss. juge d’instruction).

F. Le 7 février 2007, le juge d’instruction du canton de Genève a rendu une ordonnance d’admissibilité de la requête allemande, par laquelle il se dé- clarait disposé à transmettre à l’autorité requérante les pièces 1 à 3149 de la procédure pénale P/11194/1996. Notifiée aux personnes inculpées dans le cadre de la poursuite ouverte à Genève, dont le recourant, l’ordonnance leur fixait un délai au 23 février 2007 pour communiquer leurs prises de po- sition quant à une éventuelle exécution simplifiée de l’entraide, ou pour se déterminer en détails sur leurs objections à la transmission des documents concernés. A la demande du recourant, ce délai a été prolongé une pre- mière fois au 2 mars, puis au 26 mars 2007. Une liste détaillée des pièces à transmettre était jointe à cette ordonnance (pièce n°6 in doss. juge d’instruction).

Par courrier du 26 mars 2007, A. a informé l’autorité d’exécution qu’il s’opposait à toute transmission de documents ainsi qu’à une exécution simplifiée de la requête d’entraide. Il ajoutait qu’il n’entendait se déterminer en détails qu’une fois que le juge d’instruction aurait lui-même procédé au tri des pièces destinées à l’autorité requérante.

G. Le 16 avril 2007, le juge d’instruction a prononcé une ordonnance d’entrée en matière et de clôture de l’entraide par laquelle il décide de transmettre à l’autorité requérante les pièces 1 à 3149 de la procédure P/11194/1996. L’ordonnance a été notifiée au recourant le 17 avril 2007.

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H. Par acte du 16 mai 2007, A. recourt contre cette décision. Il conclut en substance au rejet de la requête d’entraide et, subsidiairement, au renvoi de la cause à l’autorité d’exécution, afin qu’elle statue à nouveau après avoir procédé au tri des pièces à transmettre.

I. Le juge d’instruction du canton de Genève s’est déterminé le 5 juin 2007 et a conclu au rejet du recours. L’OFJ a présenté ses observations le 14 juin

2007. Il a invité l’autorité de céans à rejeter le recours.

Les arguments et moyens de preuves invoqués par les parties seront repris si nécessaire dans les considérants en droit.

Erwägungen (19 Absätze)

E. 1.1 En vertu de l’art. 28 al. 1 let. e ch. 1 LTPF (nouvelle teneur selon le ch. 14 de l’annexe à la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral, en vigueur depuis le 1er janvier 2007; RS 173.32), mis en relation avec l’art. 80e al. 1 EIMP, la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral est compétente pour connaître des recours en matière d’entraide pénale conformément à l’EIMP. Par analogie avec la pratique du Tribunal fédéral, le Tribunal pénal fédéral examine d’office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 132 III 291 consid. 1; 131 II 571 consid. 1; 130 I 312 consid. 1). Saisie d’un recours contre une mesure d’entraide judi- ciaire, la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral n’est pas liée par les conclusions des parties (art. 25 al. 6 EIMP).

E. 1.2 L'entraide judiciaire entre l'Allemagne et la Suisse est régie par la Conven- tion européenne d'entraide judiciaire (CEEJ; RS 0.351.1), l'accord com- plémentaire conclu le 13 novembre 1969 entre les deux Etats (RS 0.351.913.61) et la Convention n° 141 du Conseil de l’Europe, relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime (ci-après: Convention n°141; RS 0.311.53), conclue à Strasbourg le 8 novembre 1990, entrée en vigueur le 1er septembre 1993 pour la Suisse et le 1er janvier 1999 pour l’Allemagne. Le droit interne, soit l'EIMP et l’OEIMP, reste applicable aux questions qui ne sont pas réglées par les dispositions conventionnelles, ainsi que lorsqu'il permet l'octroi de l'entraide à des conditions plus favorables (ATF 129 II 462 consid. 1.1).

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E. 1.3 En matière d’entraide judiciaire, le recours est ouvert contre la décision de clôture de l'autorité cantonale ou fédérale d'exécution (art. 80e al. 1 EIMP), c'est-à-dire la décision par laquelle l'autorité, estimant avoir traité la de- mande totalement ou partiellement, statue sur l'octroi et l'étendue de l'en- traide (art. 80d EIMP). Le délai de recours est de 30 jours dès la notification de la décision (art. 80k EIMP) et il est en l’occurrence respecté.

E. 1.4 Selon l’art. 80h let. b EIMP, a qualité pour agir quiconque est touché per- sonnellement et directement par une mesure d’entraide et dispose d’un in- térêt digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée. La personne visée par la procédure pénale étrangère peut recourir aux mêmes condi- tions (art. 21 al. 3 EIMP; ATF 130 II 162 consid. 1.1). L’art. 9a OEIMP pré- cise que sont en particulier réputés personnellement touchés, au sens des art. 21 al. 3 et 80h EIMP, le titulaire d’un compte bancaire en cas d’informations sur celui-ci (let. a), et le propriétaire ou le locataire, en cas de perquisition (let. b). Pour être personnellement et directement touché par une mesure d’entraide, l’intéressé doit se trouver dans un rapport suffi- samment étroit avec la décision attaquée. L’intérêt fondant la qualité pour agir peut être juridique ou de fait; il ne doit pas nécessairement correspon- dre à celui protégé par la norme invoquée. Il faut toutefois que le recourant soit touché plus que quiconque ou la généralité des administrés dans un in- térêt important, résultant de sa situation par rapport à l’objet litigieux. Un in- térêt digne de protection existe lorsque la situation de fait ou de droit du re- courant peut être influencée par le sort de la cause; il faut que l’admission du recours procure au recourant un avantage de nature économique, maté- rielle ou idéale. Le recours formé dans le seul intérêt de la loi ou d’un tiers est en revanche irrecevable (ATF 130 II 162 consid. 1.1; 128 II 211 consid. 2.3; 126 II 258 consid. 2d; 122 II 130 consid. 2a). La jurisprudence dénie ainsi la qualité pour recourir au détenteur économique d’un compte bancaire visé par la demande, ou à l’auteur de documents saisis en mains d’un tiers (ATF 116 Ib 106 consid. 2a), même si la transmission des rensei- gnements requis entraîne la révélation de son identité (ATF 122 II 130; 116 Ib 106 consid. 2a; 114 Ib 156 consid. 2a). Pour les mêmes raisons, la per- sonne appelée à témoigner dans le cadre d’une procédure d’entraide judi- ciaire ne peut s’opposer à la transmission des procès-verbaux d’audition que dans la mesure où les renseignements qu’elle est appelée à fournir la concernent personnellement ou lorsqu’elle se prévaut de son droit de refu- ser de témoigner, mais non lorsque sa déposition porte sur des comptes bancaires dont elle n’est pas juridiquement titulaire (ATF 121 II 462). Lors- que les documents à transmettre ont été saisis en mains d’un tiers, seul ce dernier peut se prévaloir de sa qualité de détenteur pour s’opposer à la

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mesure de contrainte dont il a été l’objet (ATF 123 II 161 consid. 1d/bb; 116 Ib 106 consid. 2a/aa).

E. 1.5 En l’espèce, le recourant ne prétend pas que la documentation à transmet- tre contiendrait des informations relatives à des comptes bancaires dont il serait le titulaire. Il n’allègue pas que les interrogatoires conduits par l’autorité genevoise contiendraient des déclarations relatives à ses comptes bancaires, ou d’autres informations le concernant personnellement. Il ne soutient pas s’être prévalu de son droit de ne pas déposer. Il ne ressort pas non plus du dossier que la documentation litigieuse contiendrait d’autres in- formations protégées par un secret dont le recourant pourrait personnelle- ment se prévaloir (v. documentation reproduite dans la pièce n° 32 du dos- sier du juge d’instruction). La documentation litigieuse a enfin été acquise au dossier dans le cadre d’une enquête pénale nationale et non pas aux seules fins d’exécuter la requête d’entraide allemande. Elle n’a donc pas fait l’objet d’une mesure de contrainte spécifique, par laquelle le recourant aurait été personnellement et directement touché (sur la qualité pour agir contre la transmission de documents saisis en mains de tiers, cf. encore l’arrêt du Tribunal fédéral 1A.243/2006 du 4 janvier 2007, consid. 1.2; TPF RR 2007.69 du 10 juillet 2007, consid. 1.6).

Pour l’ensemble de ces motifs, il paraît pour le moins douteux que le re- cours soit recevable. Cette question peut toutefois demeurer indécise car, pour les raisons qui vont suivre, celui-là doit de toute manière être rejeté.

E. 2 Le recourant soutient tout d’abord que la demande d’entraide est impré- cise, lacunaire et fondée uniquement sur de vagues présomptions. Elle constituerait, selon lui, une recherche indéterminée de moyens de preuves ("fishing expedition" ou requête exploratoire), prohibée par la jurisprudence.

E. 2.1 Cette argumentation revient à remettre en cause l’exposé des faits fournis à l’appui de la demande et à prétendre que celle-ci ne respecterait pas les art. 28 EIMP et 14 CEEJ. Selon ces dispositions, la demande d’entraide doit indiquer: l’organe dont elle émane et le cas échéant, l’autorité pénale (art. 14 ch. 1 let. a CEEJ et 28 al. 2 let. a EIMP), son objet et ses motifs (art. 14 ch. 1 let. b CEEJ et 28 al. 2 let. b EIMP), un exposé sommaire des faits et leur qualification juridique (art. 14 ch. 2 CEEJ, 28 al. 2 let. c et 28 al. 3 let. a EIMP), la désignation aussi précise et complète que possible de la personne poursuivie (art. 14 ch. 1 let. c CEEJ et 28 al. 2 let. d). Ces indi- cations doivent permettre à l’autorité requise de s’assurer que la demande n’est pas d’emblée inadmissible (ATF 116 Ib 96 consid. 3a p. 101; 115 1b

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68 consid. 3b/aa; arrêt du Tribunal fédéral 1A.205/2001 du 21 mars 2002, consid. 2.1), soit que l’acte pour lequel l’entraide est demandée est punis- sable selon le droit des parties requérante et requise (art. 5 ch. 1 let. a CEEJ), qu’il ne constitue pas un délit politique ou fiscal (art. 2 let. a CEEJ), et que le principe de proportionnalité est respecté (ATF 118 Ib consid. 5c et les arrêts cités). Selon la jurisprudence, on ne saurait toutefois exiger de l’Etat requérant un exposé complet et exempt de toute lacune, car la pro- cédure d’entraide a précisément pour but d’apporter aux autorités de l’Etat requérant des renseignements au sujet des points demeurés obscurs (ATF 117 1b 88 consid. 5c et les arrêts cités). L’autorité suisse saisie d’une requête d’entraide en matière pénale n’a pas à se prononcer sur la réalité des faits évoqués dans la demande; elle ne peut que déterminer si, tels qu’ils sont présentés, ces faits constituent une infraction. Cette autorité ne peut s’écarter des faits décrits par l’Etat requérant qu’en cas d’erreurs, la- cunes ou contradictions évidentes et immédiatement établies (ATF 126 II 495 consid. 5e/aa; 118 Ib 111 consid. 5b).

E. 2.2 Contrairement à ce que prétend le recourant, la demande d’entraide satis- fait aux exigences des art. 14 ch. 1 CEEJ et 28 al. 2 EIMP. L’autorité re- quérante expose de manière précise les faits à l’origine de sa requête, de même que les développements de l’enquête qu’elle conduit à l’encontre de l’organisation criminelle russe H.. Elle décrit, avec abondance de détails, les actes présumés de blanchiment d’argent auxquels se livrent les mem- bres de cette organisation criminelle. Cette description suffit manifestement à retenir que la condition de la double punissabilité est réalisée (art. 260ter et 305bis CP notamment). Les autorités allemandes savaient, pour avoir el- les-mêmes été requises de prêter leur assistance au juge d’instruction ge- nevois, que le dossier de ce dernier était de nature à contenir des moyens de preuve utiles à leur propre enquête. Après avoir été autorisées à consul- ter ce dossier, elles ont constaté qu’il contenait des pièces pertinentes et propres à compléter l’état des faits sur lesquels se fondent leurs soupçons. Une telle manière de procéder est parfaitement légitime et ne saurait être assimilée à une recherche indéterminée de preuves (arrêt du Tribunal fédé- ral 1A.214/2003 du 5 décembre 2003 consid. 2.2). A cela s’ajoute que les prescriptions de forme des art. 14 CEEJ et 28 EIMP ont principalement pour but de protéger les intérêts de l’Etat requis, lequel doit être en mesure de décider, en toute connaissance de cause, s’il entend ou non accorder son assistance. En l’occurrence, l’autorité d’exécution savait parfaitement à quoi s’en tenir au moment de statuer, dès lors que son propre dossier lui était évidemment connu.

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E. 3 Le recourant invoque ensuite une violation du principe de connexité en soutenant qu’il serait un tiers non impliqué. Il prétend que, n’ayant lui- même commis aucune infraction, les renseignements requis à son sujet se- raient sans pertinence.

E. 3.1 A l’appui de son argumentation, le recourant fait valoir que la procédure dont les autorités allemandes demandent la transmission s’est soldée par une ordonnance de classement rendue le 29 août 2005 par le procureur général du canton de Genève, et fait actuellement l’objet d’un recours en non-lieu auprès du Tribunal fédéral.

E. 3.2 Ce moyen est dépourvu de pertinence. En effet, l’issue de la procédure conduite par les autorités cantonales genevoises ne lie pas l’autorité étran- gère qui, souveraine, conserve toute marge de manœuvre pour instruire sa cause et mener son enquête à sa convenance. Par ailleurs, selon doctrine et jurisprudence, il suffit, aux fins de l’entraide, qu’il existe un rapport objec- tif entre la mesure d’entraide et les faits poursuivis à l’étranger, sans que la personne soumise à la mesure n’ait forcément participé aux agissements décrits dans la requête (arrêt du Tribunal fédéral 1A.244/2006 du 26 janvier 2007, consid. 3; LAURENT MOREILLON, Entraide internationale en matière pénale, Bâle 2004, p. 35 n° 135ss). En l’espèce, tant la procédure nationale que la procédure étrangère visent le même complexe de faits, à savoir des escroqueries commises à partir de 1997 par une organisation criminelle, notamment dans le cadre du commerce de l’aluminium en Russie. Les deux procédures sont en outre dirigées à l’encontre des mêmes personnes, parmi lesquelles le recourant et F., soupçonnés d’organisation criminelle. Il est hors de doute que les informations acquises dans le dossier national se trouvent en rapport objectif avec les faits visés par l’enquête allemande.

E. 4 Le recourant se prévaut encore d’une violation du principe de proportionna- lité en arguant du fait que l’autorité d’exécution n’a pas procédé au tri des pièces à transmettre à l’autorité requérante.

E. 4.1 A l’appui de son argumentation, le recourant fait valoir que l’autorité d’exécution n’a procédé à aucun tri, se limitant à envisager de transmettre à l’autorité requérante l’intégralité de la partie "information générale" du dossier, soit les pièces 1 à 3149 de la procédure P/11194/1996. Il précise au demeurant qu’il ne sera à même de se déterminer, pièce par pièce, sur une éventuelle transmission à l’autorité requérante, qu’une fois que le juge d’instruction aura procédé à un tri conforme aux réquisits légaux et juris- prudentiels.

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E. 4.2 Selon doctrine et jurisprudence, savoir si les documents demandés sont nécessaires ou simplement utiles à la procédure étrangère est en principe laissé à l’appréciation de l’Etat requis. Celui-ci ne dispose pas en général des moyens lui permettant de se prononcer sur l’opportunité de l’administration des preuves déterminées dans le cadre de l‘instruction me- née à l’étranger, de sorte que sur ce point, il ne saurait substituer sa propre appréciation à celle de l’autorité étrangère chargée de l’enquête (ATF 126 II 90 consid. 5a). En l’espèce, l’autorité requérante a consulté le dossier de la procédure suisse et a limité sa requête complémentaire à la transmission des classeurs d’information générale. Dans la mesure où l’autorité requé- rante avait donc elle-même procédé au tri préalable de la documentation en mains de l’autorité cantonale d’exécution, cette dernière n’avait pas à procéder à un second tri, sauf à retenir que, même limitée, la requête étrangère portait sur des preuves manifestement impropres à faire pro- gresser la recherche de la vérité. Or le recourant ne prétend pas que tel se- rait le cas. C’est d’ailleurs le lieu de préciser que les enquêtes pénales diri- gées contre les activités d’organisations criminelles sont souvent confron- tées à des états de faits fort complexes et que, plus encore que dans d’autres domaines de la criminalité, les Etats concernés doivent se prêter l’assistance la plus large possible. A cela s’ajoute que c’est à celui qui s’oppose à l’octroi de l’entraide qu’il in- combe de démontrer, de manière claire et précise, en quoi les documents et informations à transmettre excéderaient le cadre de la demande ou ne présenteraient aucun intérêt pour la procédure étrangère (arrêt du Tribunal fédéral 1A.154/2000 du 3 juillet 2000 consid. 2a). Selon la jurisprudence constante et la doctrine, est incompatible avec le principe de la bonne foi le procédé consistant à abandonner le tri des pièces à l’autorité d’exécution et lui reprocher après coup d’avoir méconnu le principe de la proportionnalité (arrêt du Tribunal fédéral 1A.12.2003 du 5 décembre 2003, consid. 4.2; ATF 126 II 258 consid. 9c; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 2ème éd., Berne 2004, p. 519). En ce do- maine, le droit d’être entendu s’accompagne d’un devoir de coopération, dont l’inobservation est sanctionnée par l’irrecevabilité, devant l’autorité de recours, des moyens que le recourant a négligé de soumettre à l’autorité d’exécution (ATF 126 II 258 consid. 9b/aa). En l’espèce, le recourant a été informé dès le 7 février 2007 de l’intention du juge d’instruction de trans- mettre à l’autorité requérante les pièces 1 à 3149 du dossier de la procé- dure P/11194/1996. A cette occasion, le recourant a été invité à faire valoir, pièce par pièce, ses éventuelles objections à la transmission envisagée. Après avoir sollicité et obtenu des délais jusqu’au 26 mars 2007, le recou- rant a finalement refusé de se déterminer, arguant que l’autorité d’exécution avait manqué à son devoir d’effectuer un triage. Une telle ma-

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nière de procéder n’est pas admissible et elle constitue une claire violation du devoir de coopération opposable au recourant. Ce dernier en effet connaissait parfaitement - et de longue date - le contenu du dossier liti- gieux, dans le cadre duquel il avait été inculpé, puis avait plaidé, jusqu’au Tribunal fédéral (cf. l’arrêt du Tribunal fédéral 1P.656/2006 du 16 février 2007), l’octroi d’un non-lieu. Il avait ainsi une connaissance approfondie de la documentation à propos de laquelle il était invité à se déterminer. L’autorité d’exécution ayant limité l’octroi de l’entraide aux pièces de son in- formation générale, on pouvait attendre du recourant qu’il fasse valoir en temps utile ses objections à la transmission.

Le principe de proportionnalité n’a donc pas été violé.

E. 5 Le recourant se plaint enfin d’une violation de son droit d’être entendu.

E. 5.1 Il fait valoir que la décision du juge d’instruction d’autoriser les représen- tants de l’autorité requérante à participer à des actes d’exécution de la re- quête d’entraide n’a fait l’objet d’aucune décision formelle préalable, dû- ment notifiée aux parties. Ces dernières ont dès lors été privées de la pos- sibilité d’exercer, la cas échéant, leur droit de recours.

E. 5.2 Le droit du particulier de recevoir la décision qui le concerne découle de son droit d’être entendu (ATF 124 II 124 consid. 2a; 107 Ib 170 consid. 3). En l’espèce, il eût certes été nécessaire que l’autorité d’exécution rende une décision formelle autorisant la participation des commissaires du Lan- deskriminalmat de Y. à l’exécution de l’entraide. Une telle décision est en effet susceptible de recours immédiat en vertu de l’art. 80e al. 2 let. b EIMP. Pour regrettable qu’elle soit, cette omission ne pourrait cependant conduire à l’admission du recours que s’il devait apparaître qu‘en cas du respect formel du droit d’être entendu, l’entraide requise aurait dû être refu- sée. Or tel n’est pas le cas. Si l’autorité d’exécution avait correctement notifié sa décision d’autoriser la présence des fonctionnaires allemands et dans l’hypothèse où cette déci- sion aurait fait l’objet d’un recours immédiat, celui-ci aurait été rejeté. A te- neur de l’art. 80e al. 2 EIMP, les décisions incidentes antérieures à la déci- sion de clôture peuvent faire l’objet d’un recours, mais la recevabilité de ce- lui-ci est subordonnée à la condition que le recourant démontre l’existence d’un préjudice immédiat et irréparable. Il incombe ainsi au recourant d’indiquer, dans l’acte de recours, en quoi consiste son dommage et de démontrer que celui-ci ne serait pas réparable par un prononcé annulant, le

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cas échéant, la décision à rendre ultérieurement (ATF 128 II 211 consid. 2.1). En l’occurrence, l’existence d’un préjudice immédiat et irréparable n’aurait pas pu être retenue. L’autorité d’exécution a en effet obtenu la garantie de l’autorité requérante que les informations obtenues à la faveur du déplace- ment de ses fonctionnaires ne seraient pas utilisées avant qu’une décision de clôture ne soit prise. Or de telles garanties sont généralement considé- rées comme suffisantes au regard de l’art. 65a EIMP (ROBERT ZIMMER- MANN, op. cit., n° 232ss; arrêts du Tribunal fédéral 1A.290/2006 du 7 no- vembre 2006 et 1A.3/2007 du 11 janvier 2007). Il convient d’ajouter à ce propos que selon le principe de la bonne foi régissant les relations entre Etats (voir à ce sujet ATF 121 I 181 consid. 2c/aa; 101 Ia 405 consid. 6b, LAURENT MOREILLON, op. cit., n°223 de l’introduction générale, ROBERT ZIM- MERMANN, op. cit., n° 86, 87-1; PETER POPP, Grundzüge der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen, Bâle 2001, n° 52ss), l’autorité requérante est tenue de respecter les engagements qu’elle a pris, de telle sorte qu’il n’y a pas de raison de douter que les promesses faites seront respectées (éga- lement en lien avec la jurisprudence relative à l’art. 80p EIMP, ROBERT ZIM- MERMANN, Communication d’informations et de renseignements pour les besoins de l’entraide judiciaire en matière pénale: un paradigme perdu ?, in AJA/PJA 1/2007, p. 63). En l’absence de tout autre argument à ce propos, le moyen tiré de la viola- tion formelle du droit d’être entendu ne saurait donc entraîner l’admission du présent recours.

E. 6 Dans la mesure où il est recevable, le recours doit ainsi être rejeté.

E. 7 Par renvoi de l’art. 30 let. b LTF, les frais et dépens se déterminent selon les art. 63ss PA. La compétence du Tribunal pénal fédéral d’établir un tarif relatif à la détermination des émoluments judiciaires et des dépens, bien que n’étant explicitement réservée ni à l’art. 63 al. 5, ni à l’art. 64 al. 5 PA, se fonde sur l’art. 15 al. 1 let. a LTPF. Dans son message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l’organisation judiciaire fédérale, le Conseil fédéral reconnaît en effet l’autonomie administrative de l’autorité judiciaire fédérale s’agissant du calcul des émoluments judiciaires, des dé- pens alloués aux parties ainsi que de la détermination de l’indemnité en cas d’assistance judiciaire (cf. FF 2001 p. 4208ss). Il ne résulte par ailleurs aucunement des débats parlementaires que le législateur ait voulu s’écarter du principe de l’autonomie de l’autorité judiciaire au moment d’attribuer la compétence pour statuer dans le domaine de l’EIMP au Tri-

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bunal pénal fédéral plutôt qu’au Tribunal administratif fédéral comme initia- lement prévu par le Conseil fédéral (cf. BO 2004 CN p. 1570ss; 2005 CE

p. 117ss; CN p. 643ss). Il s’ensuit que les réserves figurant aux art. 63 al. 5 et 64 al. 5 PA doivent être interprétées par analogie comme valant égale- ment en faveur de l’art. 15 al. 1 let. a LTPF. En vertu de l’art. 63 al. 1 PA, en règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe (1re phr.). En l’occurrence, le recourant ayant succombé, les frais sont mis à sa charge à hauteur de Fr. 5'000.--, montant entièrement cou- vert par l’avance de frais.

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Dispositiv

Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
Un émolument de Fr. 5’000.--, couvert par l’avance de frais acquittée, est mis à la charge du recourant. Bellinzone, le 18 septembre 2007

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Arrêt du 18 septembre 2007 IIe Cour des plaintes Composition

Les juges pénaux fédéraux Andreas Keller, président, Giorgio Bomio et Roy Garré, la greffière Elena Maffei

Parties

A., représenté par Mes Robert Assael et Alain Maca- luso,

recourant

contre

JUGE D'INSTRUCTION DU CANTON DE GENÈVE,

partie adverse

Objet

Entraide avec l’Allemagne Remise de moyens de preuve (art. 74 EIMP)

B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l Numéro de dossier: RR.2007.80

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Faits:

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I. Le juge d’instruction du canton de Genève s’est déterminé le 5 juin 2007 et a conclu au rejet du recours. L’OFJ a présenté ses observations le 14 juin

2007. Il a invité l’autorité de céans à rejeter le recours.

Les arguments et moyens de preuves invoqués par les parties seront repris si nécessaire dans les considérants en droit.

La Cour considère en droit:

1.1 En vertu de l’art. 28 al. 1 let. e ch. 1 LTPF (nouvelle teneur selon le ch. 14 de l’annexe à la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral, en vigueur depuis le 1er janvier 2007; RS 173.32), mis en relation avec l’art. 80e al. 1 EIMP, la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral est compétente pour connaître des recours en matière d’entraide pénale conformément à l’EIMP. Par analogie avec la pratique du Tribunal fédéral, le Tribunal pénal fédéral examine d’office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 132 III 291 consid. 1; 131 II 571 consid. 1; 130 I 312 consid. 1). Saisie d’un recours contre une mesure d’entraide judi- ciaire, la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral n’est pas liée par les conclusions des parties (art. 25 al. 6 EIMP).

1.2 L'entraide judiciaire entre l'Allemagne et la Suisse est régie par la Conven- tion européenne d'entraide judiciaire (CEEJ; RS 0.351.1), l'accord com- plémentaire conclu le 13 novembre 1969 entre les deux Etats (RS 0.351.913.61) et la Convention n° 141 du Conseil de l’Europe, relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime (ci-après: Convention n°141; RS 0.311.53), conclue à Strasbourg le 8 novembre 1990, entrée en vigueur le 1er septembre 1993 pour la Suisse et le 1er janvier 1999 pour l’Allemagne. Le droit interne, soit l'EIMP et l’OEIMP, reste applicable aux questions qui ne sont pas réglées par les dispositions conventionnelles, ainsi que lorsqu'il permet l'octroi de l'entraide à des conditions plus favorables (ATF 129 II 462 consid. 1.1).

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1.3 En matière d’entraide judiciaire, le recours est ouvert contre la décision de clôture de l'autorité cantonale ou fédérale d'exécution (art. 80e al. 1 EIMP), c'est-à-dire la décision par laquelle l'autorité, estimant avoir traité la de- mande totalement ou partiellement, statue sur l'octroi et l'étendue de l'en- traide (art. 80d EIMP). Le délai de recours est de 30 jours dès la notification de la décision (art. 80k EIMP) et il est en l’occurrence respecté.

1.4 Selon l’art. 80h let. b EIMP, a qualité pour agir quiconque est touché per- sonnellement et directement par une mesure d’entraide et dispose d’un in- térêt digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée. La personne visée par la procédure pénale étrangère peut recourir aux mêmes condi- tions (art. 21 al. 3 EIMP; ATF 130 II 162 consid. 1.1). L’art. 9a OEIMP pré- cise que sont en particulier réputés personnellement touchés, au sens des art. 21 al. 3 et 80h EIMP, le titulaire d’un compte bancaire en cas d’informations sur celui-ci (let. a), et le propriétaire ou le locataire, en cas de perquisition (let. b). Pour être personnellement et directement touché par une mesure d’entraide, l’intéressé doit se trouver dans un rapport suffi- samment étroit avec la décision attaquée. L’intérêt fondant la qualité pour agir peut être juridique ou de fait; il ne doit pas nécessairement correspon- dre à celui protégé par la norme invoquée. Il faut toutefois que le recourant soit touché plus que quiconque ou la généralité des administrés dans un in- térêt important, résultant de sa situation par rapport à l’objet litigieux. Un in- térêt digne de protection existe lorsque la situation de fait ou de droit du re- courant peut être influencée par le sort de la cause; il faut que l’admission du recours procure au recourant un avantage de nature économique, maté- rielle ou idéale. Le recours formé dans le seul intérêt de la loi ou d’un tiers est en revanche irrecevable (ATF 130 II 162 consid. 1.1; 128 II 211 consid. 2.3; 126 II 258 consid. 2d; 122 II 130 consid. 2a). La jurisprudence dénie ainsi la qualité pour recourir au détenteur économique d’un compte bancaire visé par la demande, ou à l’auteur de documents saisis en mains d’un tiers (ATF 116 Ib 106 consid. 2a), même si la transmission des rensei- gnements requis entraîne la révélation de son identité (ATF 122 II 130; 116 Ib 106 consid. 2a; 114 Ib 156 consid. 2a). Pour les mêmes raisons, la per- sonne appelée à témoigner dans le cadre d’une procédure d’entraide judi- ciaire ne peut s’opposer à la transmission des procès-verbaux d’audition que dans la mesure où les renseignements qu’elle est appelée à fournir la concernent personnellement ou lorsqu’elle se prévaut de son droit de refu- ser de témoigner, mais non lorsque sa déposition porte sur des comptes bancaires dont elle n’est pas juridiquement titulaire (ATF 121 II 462). Lors- que les documents à transmettre ont été saisis en mains d’un tiers, seul ce dernier peut se prévaloir de sa qualité de détenteur pour s’opposer à la

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mesure de contrainte dont il a été l’objet (ATF 123 II 161 consid. 1d/bb; 116 Ib 106 consid. 2a/aa).

1.5 En l’espèce, le recourant ne prétend pas que la documentation à transmet- tre contiendrait des informations relatives à des comptes bancaires dont il serait le titulaire. Il n’allègue pas que les interrogatoires conduits par l’autorité genevoise contiendraient des déclarations relatives à ses comptes bancaires, ou d’autres informations le concernant personnellement. Il ne soutient pas s’être prévalu de son droit de ne pas déposer. Il ne ressort pas non plus du dossier que la documentation litigieuse contiendrait d’autres in- formations protégées par un secret dont le recourant pourrait personnelle- ment se prévaloir (v. documentation reproduite dans la pièce n° 32 du dos- sier du juge d’instruction). La documentation litigieuse a enfin été acquise au dossier dans le cadre d’une enquête pénale nationale et non pas aux seules fins d’exécuter la requête d’entraide allemande. Elle n’a donc pas fait l’objet d’une mesure de contrainte spécifique, par laquelle le recourant aurait été personnellement et directement touché (sur la qualité pour agir contre la transmission de documents saisis en mains de tiers, cf. encore l’arrêt du Tribunal fédéral 1A.243/2006 du 4 janvier 2007, consid. 1.2; TPF RR 2007.69 du 10 juillet 2007, consid. 1.6).

2. Le recourant soutient tout d’abord que la demande d’entraide est impré- cise, lacunaire et fondée uniquement sur de vagues présomptions. Elle constituerait, selon lui, une recherche indéterminée de moyens de preuves ("fishing expedition" ou requête exploratoire), prohibée par la jurisprudence.

2.1 Cette argumentation revient à remettre en cause l’exposé des faits fournis à l’appui de la demande et à prétendre que celle-ci ne respecterait pas les art. 28 EIMP et 14 CEEJ. Selon ces dispositions, la demande d’entraide doit indiquer: l’organe dont elle émane et le cas échéant, l’autorité pénale (art. 14 ch. 1 let. a CEEJ et 28 al. 2 let. a EIMP), son objet et ses motifs (art. 14 ch. 1 let. b CEEJ et 28 al. 2 let. b EIMP), un exposé sommaire des faits et leur qualification juridique (art. 14 ch. 2 CEEJ, 28 al. 2 let. c et 28 al. 3 let. a EIMP), la désignation aussi précise et complète que possible de la personne poursuivie (art. 14 ch. 1 let. c CEEJ et 28 al. 2 let. d). Ces indi- cations doivent permettre à l’autorité requise de s’assurer que la demande n’est pas d’emblée inadmissible (ATF 116 Ib 96 consid. 3a p. 101; 115 1b

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2.2 Contrairement à ce que prétend le recourant, la demande d’entraide satis- fait aux exigences des art. 14 ch. 1 CEEJ et 28 al. 2 EIMP. L’autorité re- quérante expose de manière précise les faits à l’origine de sa requête, de même que les développements de l’enquête qu’elle conduit à l’encontre de l’organisation criminelle russe H.. Elle décrit, avec abondance de détails, les actes présumés de blanchiment d’argent auxquels se livrent les mem- bres de cette organisation criminelle. Cette description suffit manifestement à retenir que la condition de la double punissabilité est réalisée (art. 260ter et 305bis CP notamment). Les autorités allemandes savaient, pour avoir el- les-mêmes été requises de prêter leur assistance au juge d’instruction ge- nevois, que le dossier de ce dernier était de nature à contenir des moyens de preuve utiles à leur propre enquête. Après avoir été autorisées à consul- ter ce dossier, elles ont constaté qu’il contenait des pièces pertinentes et propres à compléter l’état des faits sur lesquels se fondent leurs soupçons. Une telle manière de procéder est parfaitement légitime et ne saurait être assimilée à une recherche indéterminée de preuves (arrêt du Tribunal fédé- ral 1A.214/2003 du 5 décembre 2003 consid. 2.2). A cela s’ajoute que les prescriptions de forme des art. 14 CEEJ et 28 EIMP ont principalement pour but de protéger les intérêts de l’Etat requis, lequel doit être en mesure de décider, en toute connaissance de cause, s’il entend ou non accorder son assistance. En l’occurrence, l’autorité d’exécution savait parfaitement à quoi s’en tenir au moment de statuer, dès lors que son propre dossier lui était évidemment connu.

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3. Le recourant invoque ensuite une violation du principe de connexité en soutenant qu’il serait un tiers non impliqué. Il prétend que, n’ayant lui- même commis aucune infraction, les renseignements requis à son sujet se- raient sans pertinence. 3.1 A l’appui de son argumentation, le recourant fait valoir que la procédure dont les autorités allemandes demandent la transmission s’est soldée par une ordonnance de classement rendue le 29 août 2005 par le procureur général du canton de Genève, et fait actuellement l’objet d’un recours en non-lieu auprès du Tribunal fédéral. 3.2 Ce moyen est dépourvu de pertinence. En effet, l’issue de la procédure conduite par les autorités cantonales genevoises ne lie pas l’autorité étran- gère qui, souveraine, conserve toute marge de manœuvre pour instruire sa cause et mener son enquête à sa convenance. Par ailleurs, selon doctrine et jurisprudence, il suffit, aux fins de l’entraide, qu’il existe un rapport objec- tif entre la mesure d’entraide et les faits poursuivis à l’étranger, sans que la personne soumise à la mesure n’ait forcément participé aux agissements décrits dans la requête (arrêt du Tribunal fédéral 1A.244/2006 du 26 janvier 2007, consid. 3; LAURENT MOREILLON, Entraide internationale en matière pénale, Bâle 2004, p. 35 n° 135ss). En l’espèce, tant la procédure nationale que la procédure étrangère visent le même complexe de faits, à savoir des escroqueries commises à partir de 1997 par une organisation criminelle, notamment dans le cadre du commerce de l’aluminium en Russie. Les deux procédures sont en outre dirigées à l’encontre des mêmes personnes, parmi lesquelles le recourant et F., soupçonnés d’organisation criminelle. Il est hors de doute que les informations acquises dans le dossier national se trouvent en rapport objectif avec les faits visés par l’enquête allemande.

4. Le recourant se prévaut encore d’une violation du principe de proportionna- lité en arguant du fait que l’autorité d’exécution n’a pas procédé au tri des pièces à transmettre à l’autorité requérante. 4.1 A l’appui de son argumentation, le recourant fait valoir que l’autorité d’exécution n’a procédé à aucun tri, se limitant à envisager de transmettre à l’autorité requérante l’intégralité de la partie "information générale" du dossier, soit les pièces 1 à 3149 de la procédure P/11194/1996. Il précise au demeurant qu’il ne sera à même de se déterminer, pièce par pièce, sur une éventuelle transmission à l’autorité requérante, qu’une fois que le juge d’instruction aura procédé à un tri conforme aux réquisits légaux et juris- prudentiels.

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4.2 Selon doctrine et jurisprudence, savoir si les documents demandés sont nécessaires ou simplement utiles à la procédure étrangère est en principe laissé à l’appréciation de l’Etat requis. Celui-ci ne dispose pas en général des moyens lui permettant de se prononcer sur l’opportunité de l’administration des preuves déterminées dans le cadre de l‘instruction me- née à l’étranger, de sorte que sur ce point, il ne saurait substituer sa propre appréciation à celle de l’autorité étrangère chargée de l’enquête (ATF 126 II 90 consid. 5a). En l’espèce, l’autorité requérante a consulté le dossier de la procédure suisse et a limité sa requête complémentaire à la transmission des classeurs d’information générale. Dans la mesure où l’autorité requé- rante avait donc elle-même procédé au tri préalable de la documentation en mains de l’autorité cantonale d’exécution, cette dernière n’avait pas à procéder à un second tri, sauf à retenir que, même limitée, la requête étrangère portait sur des preuves manifestement impropres à faire pro- gresser la recherche de la vérité. Or le recourant ne prétend pas que tel se- rait le cas. C’est d’ailleurs le lieu de préciser que les enquêtes pénales diri- gées contre les activités d’organisations criminelles sont souvent confron- tées à des états de faits fort complexes et que, plus encore que dans d’autres domaines de la criminalité, les Etats concernés doivent se prêter l’assistance la plus large possible. A cela s’ajoute que c’est à celui qui s’oppose à l’octroi de l’entraide qu’il in- combe de démontrer, de manière claire et précise, en quoi les documents et informations à transmettre excéderaient le cadre de la demande ou ne présenteraient aucun intérêt pour la procédure étrangère (arrêt du Tribunal fédéral 1A.154/2000 du 3 juillet 2000 consid. 2a). Selon la jurisprudence constante et la doctrine, est incompatible avec le principe de la bonne foi le procédé consistant à abandonner le tri des pièces à l’autorité d’exécution et lui reprocher après coup d’avoir méconnu le principe de la proportionnalité (arrêt du Tribunal fédéral 1A.12.2003 du 5 décembre 2003, consid. 4.2; ATF 126 II 258 consid. 9c; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 2ème éd., Berne 2004, p. 519). En ce do- maine, le droit d’être entendu s’accompagne d’un devoir de coopération, dont l’inobservation est sanctionnée par l’irrecevabilité, devant l’autorité de recours, des moyens que le recourant a négligé de soumettre à l’autorité d’exécution (ATF 126 II 258 consid. 9b/aa). En l’espèce, le recourant a été informé dès le 7 février 2007 de l’intention du juge d’instruction de trans- mettre à l’autorité requérante les pièces 1 à 3149 du dossier de la procé- dure P/11194/1996. A cette occasion, le recourant a été invité à faire valoir, pièce par pièce, ses éventuelles objections à la transmission envisagée. Après avoir sollicité et obtenu des délais jusqu’au 26 mars 2007, le recou- rant a finalement refusé de se déterminer, arguant que l’autorité d’exécution avait manqué à son devoir d’effectuer un triage. Une telle ma-

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Le principe de proportionnalité n’a donc pas été violé.

5. Le recourant se plaint enfin d’une violation de son droit d’être entendu. 5.1 Il fait valoir que la décision du juge d’instruction d’autoriser les représen- tants de l’autorité requérante à participer à des actes d’exécution de la re- quête d’entraide n’a fait l’objet d’aucune décision formelle préalable, dû- ment notifiée aux parties. Ces dernières ont dès lors été privées de la pos- sibilité d’exercer, la cas échéant, leur droit de recours. 5.2 Le droit du particulier de recevoir la décision qui le concerne découle de son droit d’être entendu (ATF 124 II 124 consid. 2a; 107 Ib 170 consid. 3). En l’espèce, il eût certes été nécessaire que l’autorité d’exécution rende une décision formelle autorisant la participation des commissaires du Lan- deskriminalmat de Y. à l’exécution de l’entraide. Une telle décision est en effet susceptible de recours immédiat en vertu de l’art. 80e al. 2 let. b EIMP. Pour regrettable qu’elle soit, cette omission ne pourrait cependant conduire à l’admission du recours que s’il devait apparaître qu‘en cas du respect formel du droit d’être entendu, l’entraide requise aurait dû être refu- sée. Or tel n’est pas le cas. Si l’autorité d’exécution avait correctement notifié sa décision d’autoriser la présence des fonctionnaires allemands et dans l’hypothèse où cette déci- sion aurait fait l’objet d’un recours immédiat, celui-ci aurait été rejeté. A te- neur de l’art. 80e al. 2 EIMP, les décisions incidentes antérieures à la déci- sion de clôture peuvent faire l’objet d’un recours, mais la recevabilité de ce- lui-ci est subordonnée à la condition que le recourant démontre l’existence d’un préjudice immédiat et irréparable. Il incombe ainsi au recourant d’indiquer, dans l’acte de recours, en quoi consiste son dommage et de démontrer que celui-ci ne serait pas réparable par un prononcé annulant, le

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6. Dans la mesure où il est recevable, le recours doit ainsi être rejeté.

7. Par renvoi de l’art. 30 let. b LTF, les frais et dépens se déterminent selon les art. 63ss PA. La compétence du Tribunal pénal fédéral d’établir un tarif relatif à la détermination des émoluments judiciaires et des dépens, bien que n’étant explicitement réservée ni à l’art. 63 al. 5, ni à l’art. 64 al. 5 PA, se fonde sur l’art. 15 al. 1 let. a LTPF. Dans son message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l’organisation judiciaire fédérale, le Conseil fédéral reconnaît en effet l’autonomie administrative de l’autorité judiciaire fédérale s’agissant du calcul des émoluments judiciaires, des dé- pens alloués aux parties ainsi que de la détermination de l’indemnité en cas d’assistance judiciaire (cf. FF 2001 p. 4208ss). Il ne résulte par ailleurs aucunement des débats parlementaires que le législateur ait voulu s’écarter du principe de l’autonomie de l’autorité judiciaire au moment d’attribuer la compétence pour statuer dans le domaine de l’EIMP au Tri-

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bunal pénal fédéral plutôt qu’au Tribunal administratif fédéral comme initia- lement prévu par le Conseil fédéral (cf. BO 2004 CN p. 1570ss; 2005 CE

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Par ces motifs, la Cour prononce:

1. Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

2. Un émolument de Fr. 5’000.--, couvert par l’avance de frais acquittée, est mis à la charge du recourant.

Bellinzone, le 18 septembre 2007

Au nom de la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral

Le président:

La greffière:

Distribution

- Mes Robert Assael et Alain Macaluso - Juge d'instruction du canton de Genève - Office fédéral de la justice, assistance judiciaire internationale

Indication des voies de recours Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant le Tri- bunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al. 2 let. b LTF). Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la transmission de rensei- gnements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas particulièrement important. Un cas est par- ticulièrement important notamment lorsqu’il y a des raisons de supposer que la procédure à l’étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d’autres vices graves (art. 84 LTF).