BE.2015.7

Beschluss vom 20. April 2016 Beschwerdekammer Besetzung

Bundesstrafrichter Andreas J. Keller, Vorsitz, Tito Ponti und Cornelia Cova, Gerichtsschreiber Martin Eckner

Parteien

SWISSMEDIC, Schweizerisches Heilmittelinstitut, Gesuchsteller

gegen

A., vertreten durch Rechtsanwalt Marco Uffer, Gesuchsgegner

Gegenstand

Entsiegelung (Art. 50 Abs. 3 VStrR)

B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l

Geschäftsnummer: BE.2015.7

- 2 -

Sachverhalt:

A. Swissmedic führt seit 2013 ein Verwaltungsstrafverfahren u. a. gegen A. im Zusammenhang mit der B. AG, Z., wegen Verdachts der strafbaren Wider- handlung gegen das Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinalprodukte (Heilmittelgesetz [HMG], SR 812.21) durch Herstellung und Inverkehrbrin- gen von Transplantaten. A. ist Verwaltungsratspräsident der B. AG. Auf- grund einer Anzeige vom 24. Juli 2015 wurde das Strafverfahren auf die Ver- antwortlichen der Klinik C. AG, ausgedehnt. Verwaltungsratspräsident der Klinik C. AG ist Dr. med. D. Mit Bezug auf die sachverhaltliche Grundlage des Tatvorwurfs geht es darum, dass in der Klinik C. AG Patienten Fettge- webe entnommen wird, welches bei der B. AG im Auftrag von E. SA zu In- jektionspräparaten verarbeitet wird. Anschliessend werden die Präparate dem Patienten wieder in der Klinik C. AG verabreicht. Dabei sollen in den verabreichten Präparaten keine vitalen Zellen mehr enthalten sein, sondern nur noch Extrakte der gewonnen Zellen. Gemäss Anzeige sollen die Präpa- rate nicht nur Spendern selbst (autologe Anwendung), sondern auch Dritten (allogene Anwendung) verabreicht worden sein. Zeitlich nahe zu dieser An- zeige ging auch ein Rechtshilfeersuchen der Staatsanwaltschaft von Bre- scia, Italien, ein, aus welchem hervorgeht, dass die italienischen Behörden A. verdächtigen, Präparate nach Italien verbracht zu haben, womit sie dort verabreicht worden seien, u. a. mindestens in einem Fall einem Kind. Die Analyse hätte ergeben, dass die Präparate Substanzen wie Sodiumdode- cylsulfat bzw. Natriumlaurylsulfat enthalten hätten, welche potentiell gesund- heitsgefährdend sein könnten.

Der Strafrechtsdienst von Swissmedic eröffnete am 1. September 2015 ein Verwaltungsstrafverfahren wegen Verstosses gegen Art. 86 Abs. 1 lit. b, evtl.

i. V. m. Art. 87 Abs. 1 lit f. HMG evtl. i. V. m. Art. 86 Abs. 2 bzw. Art. 87 Abs. 2 HMG gegen A. und D.

B. Am 28. September 2015 erfolgten koordinierte Durchsuchungen gemeinsam mit der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (wohl in Hinblick auf die nicht immer klare Abgrenzung von kantonaler und Bundeskompetenz nach VStrR, siehe MICHAEL BURRI, Swissmedic als Verwaltungsstrafbehörde im Sand- wich, in: Eicker [Hrsg.], Aktuelle Herausforderungen für die Praxis im Ver- waltungsstrafverfahren, Bern 2013, S. 94 ff.), sowohl am Privatdomizil von A. in X. und am Domizil der B. AG in Z. als auch am Domizil der Klinik C. AG, und zwar bezüglich derselben sowie der E. SA und am Privatdomizil von D. in Y. A. verlangte bei der Durchsuchung an seinem Privatdomizil in X. für

- 3 -

zwei der 43 sichergestellten Positionen (Nr. M-009412 und M-009478) Ver- siegelung. Beide Positionen wurden daraufhin versiegelt (Siegelungsnum- mern 451095 und 451096). A. wurde am folgenden Tag als Beschuldigter einvernommen (act. 1.10).

C. Mit Schreiben vom 16. Oktober 2015 reichte Swissmedic ein Entsiegelungs- gesuch ein mit folgenden Anträgen (act. 1):

1. Es sei die Entsiegelung der am 28.09.2015 beim Gesuchsgegner be- schlagnahmten und gleichentags versiegelten Unterlagen zu veranlassen, soweit es sich nicht um Schriftenverkehr mit seinem Anwalt handelt. 2. Unter Kostenfolge zu Lasten des Gesuchsgegners.

D. Mit Gesuchsantwort vom 13. November 2015 liess A. durch seinen Rechts- vertreter beantragen (sinngemäss), das Entsiegelungsgesuch sei abzuwei- sen, da es sich bei den versiegelten Unterlagen um solche aus dem Verkehr mit Rechtsanwälten handle (act. 3). Swissmedic wurde von der Stellung- nahme von A. am 2. Dezember 2015 in Kenntnis gesetzt (act. 4).

E. Mit Zwischenentscheid der Beschwerdekammer vom 8. März 2016 wurde die Entsiegelung und Durchsuchung der Positionen Nr. M-009412 und M- 009478 durch einen Richter der Beschwerdekammer in Anwesenheit der Parteien bzw. deren Vertreter beschlossen. Zu diesem Zweck wurde am

12. April 2016 eine Verhandlung durchgeführt (vgl. act. 7 Protokoll vom

12. April 2016).

Auf die Ausführungen der Parteien wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachstehenden Erwägungen näher eingegangen.

Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung:

1. Die Eintretensvoraussetzungen wurden bereits im Zwischenentscheid vom

8. März 2016, E. 1, geprüft und bejaht. Darauf ist zu verweisen. 2.

2.1 Anlässlich der Verhandlung vom 12. April 2016 waren sich die Parteien bei einer Reihe von Dokumenten darüber einig, dass sie Anwaltsgeheimisse

- 4 -

enthalten resp. zur Beschlagnahme freigegeben werden können. Das Ver- fahren wurde bezüglich dieser Dokumente mit Teilbeschluss vom 14. April 2016 (E. 2.2, 2.3 und Ziffern 1 und 2 des Dispositivs) abgeschrieben. 2.2 Bei weiteren Dokumenten waren sich die Parteien uneins. Die Beschwerde- kammer hat dementsprechend (vgl. Teilbeschluss vom 14. April 2016, E. 2.4; BGE 132 IV 63 E. 4.2 und 4.3) über Freigabe an den Gesuchsteller oder Rückgabe an den Gesuchsgegner in Bezug auf folgende sieben Doku- mente zu entscheiden: Aktennummer Swissmedic M-009412 (Ordner) / Siegel Nr. 451095: Dokumentennummern: 015, 045, 046 Aktennummer Swissmedic M-009478 (Aktenmappe) / Siegel Nr. 451096: Dokumentennummern: 120, 121, 126, 129. Anlässlich der Verhandlung wurde den Parteien mitgeteilt, dass das (vom Gesuchsgegner freigegebene) Dokument Nr. 50 vom Gericht kopiert und beigezogen werde für die Beurteilung, ob Anwaltsgeheimnisse vorlägen (act. 7 S. 7). 2.3 Gegenstände und Unterlagen aus dem Verkehr einer Person mit ihrem An- walt dürfen nicht beschlagnahmt werden, sofern dieser nach dem Bundes- gesetz vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und An- wälte (Anwaltsgesetz, BGFA; SR 935.61) zur Vertretung vor schweizeri- schen Gerichten berechtigt und im gleichen Sachzusammenhang nicht sel- ber beschuldigt ist. Geschützt ist das Berufsgeheimnis der BGFA-Anwälte, welche nach BGFA zur Vertretung vor schweizerischen Gerichten berechtigt sind. Neben den in einem kantonalen Anwaltsregister eingetragenen Anwäl- ten fallen darunter auch die Angehörigen von Mitgliedstaaten der EU oder EFTA, die berechtigt sind, den Anwaltsberuf in ihrem Herkunftsstaat auszu- üben (BURCKHARD/RYSER, Die erweiterten Beschlagnahmeverbote zum Schutz des Anwaltsgeheimnisses, insbesondere im neuen Strafverfahren, in: AJP 22 [2013], S. 162 f.). Die herkömmliche Tätigkeit des Anwalts ist durch juristische Beratung geprägt, durch die Verfassung von juristischen Urkunden wie auch durch Unterstützung oder Vertretung von Personen vor einer Verwaltungs- oder Gerichtsbehörde (BGE 135 III 410 E. 3.3). Gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung bezieht sich das Anwaltsge- heimnis nur auf Informationen, die einem Anwalt im Rahmen seiner ur- sprünglichen, berufsspezifischen Tätigkeit, d. h. in Ausübung seines An- waltsmandates, anvertraut worden sind. Tatsachen, die er in Zusammen- hang mit einer anderen, nicht berufsspezifischen Tätigkeit erfahren hat, sind nicht geschützt (vgl. hierzu die ausführliche Auseinandersetzung in

- 5 -

TPF RR.2015.39 – 41 vom 21. Oktober 2015, E. 6.3, zur Publikation vorge- sehen). Solche Unterlagen sind, vorbehältlich eines eigentlichen Rechts- missbrauchs, was hier ausser Betracht fällt, der Durchsuchung absolut ent- zogen (KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar StPO,

2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, Art. 248 N 28), was aufgrund des mit dem Bundesgesetz vom 28. September 2012 (BBl 2011, S. 8181) über die An- passung von verfahrensrechtlichen Bestimmungen zum anwaltlichen Berufs- geheimnis eingefügten Art. 46 Abs. 3 VStrR auch für das Verwaltungsstraf- recht gilt. 2.4 Unter Berücksichtigung der Vorbringen der Parteien ergibt sich aus dem Stu- dium der einzelnen Dokumente was folgt: Dokument 015

Es handelt sich hierbei um ein Memorandum vom 13. Dezember 2013 des Gesuchsgegners an F. AG (Herrn G. / Herrn H.). Gemäss dem Webauftritt von F. AG ist RA G. Partner und RA H. Associate der Anwaltskanzlei. Das Memorandum instruiert Anwälte. Als Anwaltskorrespondenz unterliegt es dem Beschlagnahmeverbot. Dementsprechend ist das Dokument 015 dem Gesuchsgegner zurückzugeben. Dokument 045

Der Titel des (undatierten) Dokuments lautet "Bemerkungen zum Schluss- protokoll swissmedic vom 27. Mai 2014" und es leitet ein mit den Worten "Wir verweisen dazu in erster Linie auf unser Memo vom 13.12.2013 (…) welches unsere Ansicht darstellt (Beilage). Zusätzliche Bemerkungen zu den Punk- ten:". Die ausdrückliche und enge Verknüpfung mit dem Dokument 015 muss zum Schluss führen, dass die "Bemerkungen" ebenfalls an den gleichen Ad- ressaten gerichtet waren, mithin Anwaltskorrespondenz darstellen. Damit ist das Dokument 045 ebenfalls dem Gesuchsgegner zurückzugeben. Dokument 046

Das (undatierte) Dokument ist mit "Gedanken I. [Person] Schlussprotokoll" betitelt. Es nennt keinen Adressaten. Gemäss Gesuchsgegner sei es ein Teil des Dokumentes 045, während der Gesuchsteller darin nur eine interne Mei- nungsbildung erkennt (Verhandlungsprotokoll act. 7 S. 7). Das Dokument 045 fasst Bemerkungen an die Anwälte zusammen. Das Dokument 050 (frei- gegebene E-Mails) erklärt am 30. Mai 2014 15:55 Uhr (mit "Cc: I.") dazu: "I. schickt noch separat ihre eigenen Kommentare." und endet mit "Ich würde dann die gesammelten Werke an F. AG weiterleiten.". Dies schafft eine über- wiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass auch das Dokument 046 für An- wälte bestimmt und an Anwälte gerichtet war. Das Dokument 046 ist dem- nach als Anwaltskorrespondenz dem Gesuchsgegner zurückzugeben.

- 6 -

Dokumente 120 und 121

Beide Dokumente bestehen aus handschriftlichen, undatierten Notizen ohne Titel, Angabe von Verfasser oder Adressat. Sie sind strukturiert durch Sei- tenverweise mit Anmerkungen. Gemäss dem Gesuchsgegner sei es die Stellungnahme von Frau I. zur Anklageschrift. Es handle sich um einen Input an die Rechtsanwälte (Prot., S. 14). Jedoch war das für Anwälte bestimmte Dokument 046 in Maschinenschrift gehalten, was für externe Mitteilungen im Geschäftsverkehr auch üblich ist. Die Dokumente 120 und 121 sind mehr formlose Sammlung von Gedanken als Anwaltsinstruktion. Liegen mithin ge- sellschaftsinterne Akten vor, sind die Dokumente 120 und 121 vom Anwalts- geheimnis nicht erfasst und dem Gesuchsteller daher freizugeben. Dokument 126

Der Titel des Dokumentes (auf zwei Zeilen) lautet "Gedanken I. [Person] Schlussprotokoll". Es ist nach Seitenzahlen gegliedert und in Maschinen- schrift verfasst. Die in der Aktenmappe obenliegenden Dokumente 124 und 125 sind unbestrittenermassen Anwaltsakten. Das Dokument 124 ist im Pro- tokoll beschrieben als "Memorandum B. AG an RAe, 13.12.13", das Doku- ment 125 als "Bemerkungen zum Schlussprotokoll Swissmedic, 27.05.14" (Prot., S. 14). Das in der Aktenmappe folgende Dokument 127 (gemäss Prot. eine Kopie von Dokument 125) ist ebenfalls unbestrittenermassen vom An- waltsgeheimnis erfasst. Dass das Dokument 126 wie das Dokument 046 in Maschinenschrift verfasst, ähnlich betitelt und in der Aktenmappe in geheim- nisgeschützte Dokumente eingereiht ist, führt zum Schluss, dass das Doku- ment 126 als an Anwälte gerichtet vom Anwaltsgeheimnis erfasst und eben- falls dem Gesuchsgegner zurückzugeben ist. Dokument 129

Das Dokument 129 enthält schwarzen Text mit Verstellungen, wie sie sich üblicherweise ergeben bei Text, welcher aus einem PDF mit unvollständiger Texterkennung kopiert wurde. Soweit der einleitende und besonders ent- stellte Absatz korrekt entziffert werden kann, handelt es sich beim schwarzen Text um eine Auskunft auf Gesuch des Strafrechtsdienstes vom 5. Dezem- ber 2013 in einem Verwaltungsstrafverfahren. Das Dokument 129 enthält zu schwarzen Textblöcken Kommentierungen in roter und grüner Schriftfarbe und auf der drittletzten Seite eine handschriftliche Anmerkung. Das Doku- ment 129 ist nicht mit Seitenzahlen versehen. Gemäss Stellungnahme des Gesuchsgegners handle es sich um Bemerkungen an die Rechtsanwälte für eine Replik (Prot., S. 15). Für diese Adressaten gibt es aus dem Dokument aber keine konkreten Anhaltspunkte. Kommentierungen oder Zusammenfas- sungen werden nicht zwangsläufig nur für Anwälte erstellt, sondern in einer Gesellschaft z.B. auch zwecks interner Meinungsbildung auf der Fachebene

- 7 -

oder zwecks Reporting an Organe. Das Dokument 129 ist somit mit überwie- gender Wahrscheinlichkeit nicht geheimnisgeschützt und daher dem Ge- suchsteller freizugeben. 2.5 Zusammenfassend sind somit die Dokumente Nr. 015, 045, 046 und 126 als dem Anwaltsgeheimnis unterliegend dem Gesuchsgegner zurückzugeben. Dem Gesuchsteller freizugeben sind demgegenüber die Dokumente Nr. 120, 121 und 129.

3.

3.1 Art. 50 Abs. 3 VStrR verweist für das Entsiegelungsverfahren auf Art. 25 Abs. 1 VStrR. Danach entscheidet die Beschwerdekammer des Bun- desstrafgerichts über die ihr nach diesem Gesetz zugewiesenen Beschwer- den und "Anstände". Beim Entscheid über die Entsiegelung handelt es sich mithin um einen solchen "Anstand". Die Rechtsprechung der Beschwerde- kammer wendet dabei für Anstände und Beschwerden die gleiche Kostenre- gelung an (etwa im Beschluss des Bundesstrafgerichts BE.2011.2 vom

18. Oktober 2011). Art. 25 Abs. 4 VStrR verweist bezüglich der Kostenpflicht im Beschwerdeverfahren vor der Beschwerdekammer auf Art. 73 des Straf- behördenorganisationsgesetzes (StBOG; SR 173.71). Art. 73 StBOG ver- weist seinerseits auf das Reglement des Bundesstrafgerichts vom 31. Au- gust 2010 über die Kosten, Gebühren und Entschädigungen in Bundesstraf- verfahren (BStKR, SR 173.713.162). Da dem BStKR jedoch keine Regelung über die Verlegung der Gerichtskosten entnommen werden kann, ist ergän- zend die Regelung des Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR: 173.110) anzu- wenden (siehe hierzu TPF 2011 25 E. 3). 3.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens obsiegen die Parteien je rund zur Hälfte. Die Gerichtsgebühr für ein Verfahren mit drei Entscheiden und einer zweistündigen Verhandlung würde Fr. 8'000.-- betragen. Zufolge Vergleichs ist davon auf die Hälfte zu verzichten (Art. 66 Abs. 2 BGG). Dem zur Hälfte unterliegenden Gesuchsgegner ist davon in Anwendung von Art. 66 Abs. 1 die wiederum auf die Hälfte reduzierte Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- auf- zuerlegen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist keine Parteientschädi- gung zuzusprechen.

- 8 -

4. Nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheids sind die entfernten Siegel sowie das für vorliegenden Entscheid in Kopie beigezogene Dokument 050 (vgl. Prot., S. 7) zu vernichten.

- 9 -

Demnach erkennt die Beschwerdekammer:

1. Das Entsiegelungsgesuch wird bezüglich der Dokumente mit den Nummern 120, 121 und 129 gutgeheissen und im Übrigen abgewiesen. 2. Die Dokumente mit den Nummern 120, 121 und 129 werden dem Gesuchstel- ler nach Eintritt der Rechtskraft des Beschlusses freigegeben. Die Dokumente mit den Nummern 015, 045, 046 und 126 werden dem Ge- suchsgegner nach Eintritt der Rechtskraft des Beschlusses herausgegeben. 3. Nach Eintritt der Rechtskraft des Beschlusses werden die entfernten Siegel sowie die Kopie von Dokument Nummer 050 vernichtet. 4. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Gesuchsgegner auferlegt.

Bellinzona, 20. April 2016

Im Namen der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts

Der Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:

Zustellung an

- Swissmedic, Schweizerisches Heilmittelinstitut - Rechtsanwalt Marco Uffer

- 10 -

Rechtsmittelbelehrung Gegen Entscheide der Beschwerdekammer über Zwangsmassnahmen kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde geführt werden (Art. 79 und 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005; BGG). Das Verfahren richtet sich nach den Artikeln 90 ff. BGG. Eine Beschwerde hemmt den Vollzug des angefochtenen Entscheides nur, wenn der Instruktions- richter oder die Instruktionsrichterin es anordnet (Art. 103 BGG).