BE.2015.7_A

Zwischenentscheid vom 8. März 2016 Beschwerdekammer Besetzung

Bundesstrafrichter Andreas J. Keller, Vorsitz, Tito Ponti und Cornelia Cova, Gerichtsschreiber Martin Eckner

Parteien

SWISSMEDIC, Schweizerisches Heilmittelinstitut,

Gesuchstellerin

gegen

A., vertreten durch Rechtsanwalt Marco Uffer,

Gesuchsgegner

Gegenstand

Entsiegelung (Art. 50 Abs. 3 VStrR)

B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l

Geschäftsnummer: BE.2015.7

- 2 -

Sachverhalt:

A. Swissmedic führt seit 2013 ein Verwaltungsstrafverfahren u. a. gegen A. im Zusammenhang mit der B. AG in Z. wegen Verdachts der strafbaren Wider- handlung gegen das Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinalprodukte (Heilmittelgesetz [HMG]; SR 812.21) durch Herstellung und Inverkehrbringen von Transplantaten. A. ist Verwaltungsratspräsident der B. AG. Aufgrund einer Anzeige vom 24. Juli 2015 wurde das Strafverfahren auf die Verantwortlichen der Klinik C. AG ausgedehnt. Verwaltungsratspräsident der Klinik C. AG ist Dr. med. D. Mit Bezug auf die sachverhaltliche Grundlage des Tatvorwurfs geht es darum, dass in der Klinik C. AG Patienten Fettgewebe entnommen wird, welches bei der B. AG im Auftrag von E. SA, zu Injektionspräparaten verarbeitet wird. Anschliessend werden die Präparate dem Patienten wieder in der Klinik C. AG verabreicht. Dabei sollen in den verabreichten Präparaten keine vitalen Zellen mehr enthalten sein, sondern nur noch Extrakte der ge- wonnen Zellen. Gemäss Anzeige sollen die Präparate nicht nur Spendern selbst (autologe Anwendung), sondern auch Dritten (allogene Anwendung) verabreicht worden sein. Zeitlich nahe zu dieser Anzeige ging auch ein Rechtshilfeersuchen der Staatsanwaltschaft von Brescia, Italien, ein, aus wel- chem hervorgeht, dass die italienischen Behörden A. verdächtigen, Präparate nach Italien verbracht zu haben, womit sie dort verabreicht worden seien, u. a. mindestens in einem Fall einem Kind. Die Analyse hätte ergeben, dass die Präparate Substanzen wie Sodiumdodecylsulfat bzw. Natriumlaurylsulfat ent- halten hätten, welche potentiell gesundheitsgefährdend sein könnten.

Der Strafrechtsdienst von Swissmedic eröffnete am 1. September 2015 ein Verwaltungsstrafverfahren wegen Verstosses gegen Art. 86 Abs. 1 lit. b, evtl.

i. V. m. Art. 87 Abs. 1 lit f. HMG evtl. i. V. m. Art. 86 Abs. 2 bzw. Art. 87 Abs. 2 HMG gegen A. und D.

B. Am 28. September 2015 erfolgten koordinierte Durchsuchungen gemeinsam mit der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (wohl in Hinblick auf die nicht immer klare Abgrenzung von kantonaler und Bundeskompetenz nach VStrR, siehe MICHAEL BURRI, Swissmedic als Verwaltungsstrafbehörde im Sandwich, in: Eicker [Hrsg.], Aktuelle Herausforderungen für die Praxis im Verwaltungs- strafverfahren, Bern 2013, S. 94 ff.), sowohl am Privatdomizil von A. in Y. und am Domizil der B. AG in Z. als auch am Domizil der Klinik C. AG, und zwar bezüglich derselben sowie der E. SA und am Privatdomizil von D. in X. A. verlangte bei der Durchsuchung an seinem Privatdomizil in Y. für zwei der 43 sichergestellten Positionen (Nr. M-009412 und M-009478) Versiegelung. Beide Positionen wurden daraufhin versiegelt (Siegelungsnummern 451095

- 3 -

und 451096). A. wurde am folgenden Tag als Beschuldigter einvernommen (act. 1.10).

C. Mit Schreiben vom 16. Oktober 2015 reichte Swissmedic ein Entsiegelungs- gesuch ein mit folgenden Anträgen (act. 1):

1. Es sei die Entsiegelung der am 28.09.2015 beim Gesuchsgegner beschlag- nahmten und gleichentags versiegelten Unterlagen zu veranlassen, soweit es sich nicht um Schriftenverkehr mit seinem Anwalt handelt. 2. Unter Kostenfolge zu Lasten des Gesuchsgegners.

D. Mit Gesuchsantwort vom 13. November 2015 liess A. durch seinen Rechts- vertreter beantragen (sinngemäss), das Entsiegelungsgesuch sei abzuwei- sen, da es sich bei den versiegelten Unterlagen um solche aus dem Verkehr mit Rechtsanwälten handle (act. 3).

Swissmedic wurde von der Stellungnahme von A. am 2. Dezember 2015 in Kenntnis gesetzt (act. 4).

Auf die Ausführungen der Parteien wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachstehenden Erwägungen näher eingegangen.

Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung:

1.

1.1 Gemäss Art. 90 Abs. 1 HMG wird die Strafverfolgung im Vollzugsbereich des Bundes von der Gesuchstellerin nach den Bestimmungen des Bundesgeset- zes über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0) geführt.

1.2 Erhebt im Verwaltungsstrafverfahren der Inhaber von Papieren und Datenträ- gern (vgl. hierzu BGE 108 IV 76 E. 1) bei der Hausdurchsuchung Einsprache gegen deren Durchsuchung, so werden die Papiere vorläufig versiegelt und verwahrt (Art. 50 Abs. 3 VStrR). Über die Zulässigkeit der Durchsuchung ent- scheidet dann auf Gesuch der Verwaltungsstrafbehörde die Beschwerdekam- mer des Bundesstrafgerichts (Art. 50 Abs. 3 VStrR i. V. m. Art. 37 Abs. 2 lit. b StBOG). Gemäss konstanter Praxis der Beschwerdekammer entscheidet

- 4 -

diese bei Entsiegelungsgesuchen in einem ersten Schritt, ob die Durchsu- chung im Grundsatz zulässig ist und, sofern dies bejaht wird, in einem zweiten Schritt, ob die Voraussetzungen für eine Entsiegelung erfüllt sind.

1.3 Die Siegelung der beiden Positionen M-009412 (Siegel 451095) und M- 009478 (Siegel 451096) erfolgte auf Einsprache des Gesuchsgegners als In- haber der Unterlagen im unmittelbaren zeitlichen Kontext mit der Durchsu- chung an seinem Privatdomizil. Das Gesuch um Entsiegelung ist im Anwen- dungsbereich des VStrR an keine Frist gebunden, indessen mit Beförderlich- keit zu stellen. Vorliegend ist das Entsiegelungsbegehren vom 16. Okto- ber 2015 in Anbetracht der am 28. September 2015 erfolgten Durchsuchung und Siegelung ohne Weiteres als rechtzeitig zu betrachten. Auf das Entsiege- lungsgesuch ist daher einzutreten.

2.

2.1 Die Gesuchstellerin macht geltend, dass ein konkreter Tatverdacht für ein Her- stellen und Inverkehrbringen von Präparaten unter Verantwortung des Ge- suchsgegners erfolgte, wobei dieser bzw. die B. AG nicht über die erforderli- chen Bewilligungen verfügt habe, mindestens eine Anwendung bei einem Kind und zudem allogen erfolgt sei, gesundheitsgefährdende Rückstände in be- schlagnahmten Präparaten gefunden worden seien, es sich nicht um Trans- plantate oder Transplantatprodukte handle und damit ein Tatverdacht für den Vergehenstatbestand von Art. 86 Abs. 1 lit. b HMG gegeben sei. Sie legt er- gänzend einen Strafbescheid vom 5. Mai 2015 gegen den Gesuchsgegner und weitere Personen ins Recht, welcher ein bereits im Jahre 2013 eröffnetes Verwaltungsstrafverfahren betrifft (act. 1.2). Der Gesuchsgegner hält dem ent- gegen, dass zwar der Sachverhalt selbst grossenteils unbestritten sei, indes- sen in Bezug auf die rechtliche Subsumption eine andere Position vertreten werde. Deshalb habe er gegen den Strafbescheid Einsprache erhoben (act. 3).

2.2 Von einer Durchsuchung von Papieren, bei der es sich um eine strafprozessu- ale Zwangsmassnahme handelt, wird gesprochen, wenn Schriftstücke oder Datenträger im Hinblick auf ihren Inhalt oder ihre Beschaffenheit durchgelesen bzw. besichtigt werden, um ihre Beweiseignung festzustellen und sie allenfalls mittels später erfolgender Beschlagnahme zu den Akten zu nehmen. Voraus- setzung für eine Entsiegelung ist somit ein hinreichender Tatverdacht für eine die Durchsuchung rechtfertigende Straftat, d.h. ein Sachverhalt muss ausrei- chend detailliert umschrieben werden, damit eine Subsumption unter einen oder allenfalls auch alternativ unter mehrere Tatbestände des Strafrechts

- 5 -

überhaupt nachvollziehbar vorgenommen werden kann. Sodann müssen aus- reichende Beweismittel oder Indizien angegeben und vorgelegt werden, die diesen Sachverhalt stützen. In Abgrenzung zum dringenden setzt dabei der hinreichende Tatverdacht gerade nicht voraus, dass Beweise oder Indizien bereits für eine erhebliche oder hohe Wahrscheinlichkeit einer Verurteilung sprechen (vgl. Beschluss des Bundesstrafgerichts BE.2006.7 vom 20. Feb- ruar 2007, E. 3.1 m.w.H.; die dort angeführten Überlegungen gelten gleicher- massen auch für das Verwaltungsstrafverfahren, gibt es doch diesbezüglich keinen sachlichen Grund für eine unterschiedliche Rechtsanwendung; vgl. zu- letzt auch die Beschlüsse des Bundesstrafgerichts BE.2013.7 vom 6. Novem- ber 2013, E. 3.1; BE.2013.6 vom 29. Oktober 2013, E. 3.1). Die Durchsuchung von Papieren ist dabei mit grösster Schonung der Privatgeheimnisse und un- ter Wahrung der Berufs- und Amtsgeheimnisse durchzuführen (Art. 50 Abs. 1 und 2 VStrR; vgl. zum Ganzen TPF 2007 96 E. 2; Beschlüsse des Bun- desstrafgerichts BE.2014.8 vom 16. Juni 2014, E. 2; BE.2013.10 vom 21. No- vember 2013, E. 2).

2.3 Gemäss Art. 86 Abs. 1 lit. b HMG wird, sofern keine schwerere strafbare Hand- lung nach dem StGB oder dem Betäubungsmittelgesetz (BetmG; SR 812.121) vorliegt, mit Gefängnis oder mit Busse bis zu 200'000 Franken bestraft, wer die Gesundheit von Menschen gefährdet, indem er oder sie vorsätzlich Arz- neimittel ohne Zulassung, ohne Bewilligung oder entgegen anderen Bestim- mungen dieses Gesetzes herstellt, in Verkehr bringt, verschreibt, einführt, ausführt oder damit im Ausland handelt. Gewerbsmässige Begehung wird ge- mäss Art. 86 Abs. 2 HMG mit Gefängnis bis zu fünf Jahren und mit Busse bis zu 500'000 Franken bedroht. Beim Sachverhalt, der dem Strafbescheid vom

5. Mai 2015 zugrunde liegt, ging es zusammengefasst darum, dass u. a. dem Gesuchsgegner vorgeworfen wird, aus Bauchfettzellen von Patienten Stamm- zellen isoliert und diese vermehrt zu haben, welche dann den Patienten in der Klinik C. AG autolog, aber auch allogen verabreicht worden seien. Bei den applizierten Stammzellen habe es sich um Transplantate im Sinne des Trans- plantationsgesetzes (SR 810.21) gehandelt. Letzteres verweise mit Bezug auf gewisse Bestimmungen auf das HMG. Die Tätigkeit der B. AG sei ohne die erforderlichen Bewilligungen erfolgt bzw. die fraglichen Zellen seien ohne Be- willigung in Verkehr gebracht worden. Durch die Applikation dieser Stammzel- len habe kausal eine konkrete Gefahr für die Gesundheit der Patienten resul- tiert. Wegen fehlender Überprüfbarkeit (Patienten hätten grösstenteils aus China gestammt), verzichtete die Gesuchstellerin darauf, im Strafbescheid eine konkreten Gesundheitsgefährdung anzunehmen und sprach die Beschul- digten deshalb wegen des Übertretungstatbestandes nach Art. 87 Abs. 1 HMG

i. V. m. Art. 87 Abs. 2 HMG (Gewerbsmässigkeit) schuldig. Gegen den Ge- suchsgegner wurde eine bedingte Geldstrafe von 80 Tagessätzen zu

- 6 -

CHF 200 sowie eine Busse von CHF 5'000 ausgefällt (act. 1.2). Der Gesuchs- gegner wendet dagegen ein, der Sachverhalt sei im Wesentlichen unbestrit- ten, hingegen würde die rechtliche Subsumption bestritten. Er unterlässt es allerdings, seinen Rechtsstandpunkt mit irgendwelchen weiteren Ausführun- gen zu substantiieren.

Der der Hausdurchsuchung vom 28. September 2015 und dem Entsiege- lungsgesuch zugrunde liegende Sachverhalt unterscheidet sich vom zuvor be- schriebenen insofern, als es neu nicht mehr um aus dem Fett isolierte Zellen geht, sondern um ein daraus bereitetes Therapeutikum, welches bloss noch Zellteile enthält. Auf den Sachverhalt ist somit direkt (und nicht mehr indirekt über das Transplantationsgesetz) das HMG anwendbar, was der Gesuchs- gegner bei seiner Einvernahme mindestens in Frage stellt (act. 1.10, S. 3). In tatsächlicher Hinsicht weiterhin unbestritten ist, dass (im Regelfall) in der Klinik C. AG Patienten durch einen Arzt Fettzellen entnommen werden. Diese wer- den dann nach einem Verfahren der E. SA in der B. AG zu Präparaten verar- beitet. Diese Präparate wiederum werden in der Klinik C. AG Patienten verab- reicht. Bestritten ist, dass dies auch allogen erfolgt, dass also Patienten Prä- parate aus Fettzellen Dritter verabreicht werden. Bestritten ist ausserdem die Verabreichung (auch allogen) im Ausland, konkret in Italien. Für letzteres be- gründet die Darstellung in den Beilagen zum Rechtshilfeersuchen der Staats- anwaltschaft in Brescia, darunter insbesondere das Anzeigeschreiben einer Bank F. vom 27. November 2014, trotz Bestreitung durch den Gesuchsgegner (act. 1.10, S. 9) einen für dieses Verfahrensstadium ausreichend konkreten Tatverdacht. U. a. wird darin unter Namensnennung und mit weiteren Einzel- heiten ausgeführt, dass einem vierjährigen Kind von der B. AG verarbeitete Produkte, die von der Mutter stammten, verabreicht worden seien. Ferner soll der Gesuchsgegner mehrfach solche Produkte nach Italien verbracht haben (act. 1.5). Weiter enthält das Rechtshilfeersuchen den Hinweis, dass sich in den verarbeiteten Produkten eine stark erhöhte Konzentration von in der In- dustrie verwendeten Reinigungsmitteln ("una concentrazione particolarmente elevata [da quantificare] di SDS") befunden hätten, welche deren Anwendung am Patienten gefährlich mache (act. 1.4, S. 7). Die Gesuchstellerin äussert den Verdacht, dass sich auch in den in der Klinik C. AG applizierten Präpara- ten solche Rückstände vorfinden, womit diese für den Patienten eine konkrete Gesundheitsgefährdung auslösen. Ferner beinhaltet eine allogene Anwen- dung Risiken etwa bezüglich Viren. Substantielles zur Entkräftung dieser Dar- stellung lässt der Gesuchsteller nicht einwenden. Für die Eröffnung einer Stra- funtersuchung wegen Art. 86 Abs. 1 lit. b HMG ist damit ein ausreichender Tatverdacht gegeben. Damit ist von einem hinreichenden Tatverdacht auszu- gehen.

- 7 -

3. Weiter ist zu prüfen, ob anzunehmen ist, dass sich unter den zu durchsuchen- den Papieren Schriften befinden, die für die Untersuchung von Bedeutung sind (Art. 50 Abs. 1 VStrR). Die Untersuchungsbehörden müssen hierbei je- doch noch nicht darlegen, inwiefern ein konkreter Sachzusammenhang zwi- schen den Ermittlungen und einzelnen versiegelten Dokumenten besteht (vgl. TPF 2004 12 E. 2.1). Nachdem der mögliche Sachzusammenhang bzw. die potentielle Erheblichkeit der Unterlagen zu Recht unbestritten geblieben ist, sind die Voraussetzungen für eine Entsiegelung vorbehältlich des Geheimnis- schutzes erfüllt.

4. Zu prüfen bleibt somit, ob es sich bei den beiden Positionen M-009412 (Siegel

451095) und M-009478 (Siegel 451096) um dem Anwaltsgeheimnis unterlie- gende Unterlagen handelt.

4.1 Der Gesuchsteller macht geltend, bei den versiegelten Unterlagen handle es sich einerseits um solche aus dem laufenden Verwaltungsstrafverfahren und um Korrespondenz mit dem Bundesamt für Gesundheit andererseits um Un- terlagen, welche als Anwaltskorrespondenz bezeichnet werden. Es sei davon auszugehen, dass darin zusätzliche und präzisierende Informationen zu fin- den seien. Das Anwaltsgeheimnis sei dergestalt zu respektieren, dass das Gericht die Triage vorzunehmen habe (act. 1). Der Gesuchsgegner hält fest, dass sich in den beiden versiegelten Positionen unter das Anwaltsgeheimnis fallende Unterlagen befänden (act. 3).

4.2 Gegenstände und Unterlagen aus dem Verkehr einer Person mit ihrem Anwalt dürfen nicht beschlagnahmt werden, sofern dieser nach dem Bundesgesetz vom 23. Juni 2000 über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (An- waltsgesetz, BGFA; SR 935.61) zur Vertretung vor schweizerischen Gerichten berechtigt und im gleichen Sachzusammenhang nicht selber beschuldigt ist. Geschützt ist das Berufsgeheimnis der BGFA-Anwälte, welche nach BGFA zur Vertretung vor schweizerischen Gerichten berechtigt sind. Neben den in einem kantonalen Anwaltsregister eingetragenen Anwälten fallen darunter auch die Angehörigen von Mitgliedstaaten der EU oder EFTA, die berechtigt sind, den Anwaltsberuf in ihrem Herkunftsstaat auszuüben (BURCKHARD/RY- SER, Die erweiterten Beschlagnahmeverbote zum Schutz des Anwaltsgeheim- nisses, insbesondere im neuen Strafverfahren, in: AJP 22 [2013], S. 162 f.). Die herkömmliche Tätigkeit des Anwalts ist durch juristische Beratung ge- prägt, durch die Verfassung von juristischen Urkunden wie auch durch Unter- stützung oder Vertretung von Personen vor einer Verwaltungs- oder Gerichts-

- 8 -

behörde (BGE 135 III 410 E. 3.3). Gestützt auf die bundesgerichtliche Recht- sprechung bezieht sich das Anwaltsgeheimnis nur auf Informationen, die ei- nem Anwalt im Rahmen seiner ursprünglichen, berufsspezifischen Tätigkeit,

d. h. in Ausübung seines Anwaltsmandates, anvertraut worden sind. Tatsa- chen, die er in Zusammenhang mit einer anderen, nicht berufsspezifischen Tätigkeit erfahren hat, sind nicht geschützt (vgl. hierzu die ausführliche Ausei- nandersetzung in TPF RR.2015.39 – 41 vom 21. Oktober 2015, E. 6.3, zur Publikation vorgesehen). Solche Unterlagen sind, vorbehältlich eines eigentli- chen Rechtsmissbrauchs, was hier ausser Betracht fällt, der Durchsuchung absolut entzogen (KELLER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommen- tar StPO, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, Art. 248 N 28), was aufgrund des mit dem Bundesgesetz vom 28. September 2012 (BBl 2011, S. 8181) über die Anpassung von verfahrensrechtlichen Bestimmungen zum anwaltlichen Be- rufsgeheimnis eingefügten Art. 46 Abs. 3 VStrR auch für das Verwaltungs- strafrecht gilt.

4.3 Unter der Position M-009412 (Siegel 451095) wird deren Inhalt wie folgt be- schreiben: "1 Ordner Swissmedic mit laufenden Verfahren, 1 Mappe Doku- mente BAG". Ob sich diese Dokumente auf das mit Strafbescheid (nicht rechtskräftig) abgeschlossene Strafverfahren oder auf das laufende Verfahren beziehen, lässt sich nicht eruieren, ist jedoch mit Bezug auf die Frage der dem Anwaltsgeheimnis unterliegenden Unterlagen irrelevant. Unter der Position M- 009478 (Siegel 451096) wird vermerkt: "Correspondance Avocats, Korrespon- denz Anwalt". Der Gesuchsgegner macht geltend, er sei von der Zürcher An- waltskanzlei G. AG beraten und vertreten, im italienischen Strafverfahren, wel- ches dem Rechtshilfeersuchen zugrunde liege, durch Avv. H., W. (Italien). Ob er damit geltend macht, sämtliche unter den beiden Positionen versiegelte Ak- ten unterstünden dem Anwaltsgeheimnis oder nur einzelne, wird aus der Ge- suchsantwort nicht klar. Aufgrund der Umschreibung durch den durchsuchen- den Beamten als Anwaltskorrespondenz ist ohne Weiteres davon auszuge- hen, dass sich darunter solche Dokumente befinden. Bei der Anwaltskanzlei G. AG und einem in Italien (W.) tätigen Anwalt ist ferner anzunehmen, dass es sich um BGFA-Anwälte bzw. um einen Anwalt aus der EU handelt, die den Schutz des Anwaltsgeheimnisses beanspruchen können. Auch für die Posi- tion M-009412 (Siegel 451095) kann solches nicht ausgeschlossen werden. Es ist ohne Weiteres denkbar, dass darin rechtliche Einschätzungen der von der B. AG bzw. dem Gesuchsgegner mandatierten Anwälte figurieren.

4.4 Steht fest, dass sich unter den beiden versiegelten Positionen Unterlagen be- finden können, welche dem absolut geschützten Berufsgeheimnis des An- walts unterliegen, so erfolgt die Entsiegelung mehrstufig. Mit dem vorliegen- den Zwischenentscheid ist erst über die grundsätzliche Zulässigkeit der

- 9 -

Durchsuchung zu befinden. Diesem Schritt folgt eine richterliche Triage und anschliessend wird in einem Schlussentscheid festzulegen sein, welche Akten konkret entsiegelt werden und welche nicht (BGE 132 IV 63 E. 4.2 und 4.3). Die Sichtung und Triage wird durch einen delegierten Richter der Beschwer- dekammer in Anwesenheit der Parteien bzw. deren Vertreter im Rahmen einer Verhandlung durchgeführt werden (vgl. zum Prozedere: KELLER, a.a.O., Art. 248 N 46).

5. Über die Kosten des Verfahrens und eine allfällige Entschädigung wird in ei- nem späteren Zeitpunkt entschieden.

- 10 -

Demnach erkennt die Beschwerdekammer:

1. Es erfolgt die Entsiegelung und Durchsuchung der beim Gesuchsgegner am

28. September 2015 sichergestellten und versiegelten Positionen (Nr. M- 009412 und M-009478).

2. Die Entsiegelung und Durchsuchung erfolgt durch einen Richter der Beschwer- dekammer in Anwesenheit der Parteien bzw. deren Vertreter.

3. Die Kosten des vorliegenden Entscheids werden zur Hauptsache geschlagen.

4. Es werden keine Entschädigungen zugesprochen.

Bellinzona, 8. März 2016

Im Namen der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts

Der Vorsitzende: Der Gerichtsschreiber:

Zustellung an

- Swissmedic, Schweizerisches Heilmittelinstitut - Rechtsanwalt Marco Uffer

Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Zwischenentscheid ist kein Rechtsmittel gegeben.