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41. Urteil des Kassationshofes vom 1. Oktober 1948 i. S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt gegen Schn:rld und HöltschL

Art. 253 StGB, Erschleichung einer fal,schen Beurkundung. Ist die

Eintragung einer Genossenschaft in das Handelsregister ohne

vorausgegangene konstituierende Versammlung eine falsche

Beurkundung ?

Art. 253 OP, obtention frauduleuse d'une oonstatati<m fausse. L'inscription d'une societe cooperative au registre du commeroo

saus assemblee constitutive prealable est-elle une fausse constatation da.ns un titre authentique ?

Art. 253 OP, conseguimento fraudolemo di una fa"8a _auestaz~.

L 'iscrizione di una societa coopera.tiva nel registro d1 commerc10

senza una precedente assemblea costitutiva e una falsa attestazione ?

A. -

Schmid und Höltschi kamen überein, unter der

Firma « Interna-Gesellschaft >> eine Genossenschaft zu

gründen. Auf Ersuchen des ersteren schrieb letzterer einen

Statutenentwurf, ein Protokoll über eine Gründungsversammlung, die in Wirklichkeit nicht stattgefunden hatte,

und die Anmeldung an das Handelsregisteramt. Schmid

oder in dessen Auftrag Höltschi reichte die drei Urkunden

dem Handelsregisteramt des Kantons Basel-Stadt ein.

Gestützt· darauf trug dieses die Genossenschaft am 24.

Juli 1945 in das Handelsregister ein.

B. -

Schmid und Höltschi wurden angeklagt, sie hätten

eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet

und in ein öffentliches Register eintragen lassen.

Das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt sprach sie

von der Anklage der Urkundenfälschung, begangen durch

Abfassung des Protokolls, aus subjektiven Gründen frei,

verurteilte sie dagegen wegen Erschleichung einer falschen

Beurkundung im Sinne von Art. 253 StGB, begangen

dadurch, dass sie den Handelsregisterführer durch Täuschung mittels des falschen Protokolls und der Anmeldung

veranlassten, die Genossenschaft einzutragen.

Auf Appellation der Verurteilten sprach das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 30. Juli 1948

beide auch von der Erschleichung einer falschen Beur-

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AS 74 IV -

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Strafgesetzbuch. N° 41.

kundung frei, weil die Interna-Gesellschaft durch den

Eintrag trotz der gegenüber dem Handelsregisterführer

begangenen Täuschung die Rechtspersönlichkeit erlangt

habe, der· Eintrag somit objektiv richtig gewesen sei. Es

führte aus, Art. 253 StGB treffe den Fall der inhaltlich ·

richtigen aber auf Grund einer Täuschung zu Unrecht

erfolgten Beurkundung nicht. Zudem wären auch die

subjektiven Voraussetzungen zur Anwendung dieser Bestimmung kaum gegeben.

0. -

Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt führt gegen das Urteil des Appellationsgerichtes

Niohtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, es sei aufzuheben

und die Sache zur Anwendung von Art. 253 an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie macht geltend, der Handelsregisterführer sei durch Täuschung veranlasst worden,

eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig zu beurkunden; unrichtig sei die Beurkundung, weil die Interna-Geselliichaft keine Genossenschaft gewesen, sondern es nur

durch . Täuschung geworden sei. Die Beschwerdeführerin

hält auch die subjektiven Voraussetzungen der Anwendung von Art. 253 StGB für erfüllt.

D. -

Schmid und Höltschi beantragen, die Beschwerde

sei abzuweisen.

Der Kassationshof zieht in Erwägung:

l. -

Nach Art. 253 Abs. 1 StGB macht sich strafbar,

« wer durch Täusc~ung. bewirkt, dass ein Beamter oder

eine Person öffentlichen Glaubens eine rechtlich erhebliche

Tatsache unrichtig beurkundet, namentlich eine fälsche

Unterschrift oder eine unrichtige Abschrift beglaubigt ».

Diese Bestimmung trifft also nicht schon dann zu, wenn

jemand einen Beamten durch Täuschung veranlasst, eine

Urkunde zu erstellen, die er sonst nicht erstellen dürfte,

sondern die Täuschung muss dazu führen, dass der Beamte etwas « unrichtig beurkundet ». Beurkunden (constater dans un titre, attestare in un documento) aber heisst

eine Urkunde (titre, documento), d. h. eine zum Beweis

Stra.fgeaetzbuch. N° 41.

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einer rechtlich erheblichen Tatsache bestimmte oder

geeignete Schrift herstellen (Art. llO Ziff. 5 StGB). Beurkundet sind nur Tatsachen, welche die Schrift zu

beweisen bestimmt oder geeignet ist (BGE 72 IV 72, 139,

73 IV 50).

2. -

Das Appellationsgericht verneint die unrichtige

Beurkundung, weil der Eintrag in das Handelsregister der

Interna-Gesellschaft trotz der mangelhaften Anmeldung

die Rechtspersönlichkeit verliehen habe, also objektiv

nicht falsch gewesen sei. Es verkennt, dass im Handelsregister nicht die Entstehung der Genossenschaft beurkundet wird. Nach Art. 830 OR ist die Entstehung die

Folge der Eintragung, kann also nicht ihr Gegenstand

sein, und zudem können Rechtsfolgen überhaupt nicht

beurkundet werden, sondern nur Tatsachen, was sich nicht

nur aus Art. 253, sondern namentlich auch aus Art. II 0

Ziff. 5 StGB ergibt, da nur Tatsachen, nicht auch Rechtsfolgen bewiesen werden können.

Dennoch ist in der Tat nichts unrichtig beurkundet

worden. Wenn auch eine Genossenschaft nicht in das

Handelsregiste.r eingetragen werden darf, ohne dass die

konstituierende Versammlung stattgefunden und die Statuten genehmigt hat (Art. 830, 940 OR, Art. 21 HRegV),

stellt doch die Eintragung keine Urkunde über diese Tatsachen dar. Das Handelsregister erwähnt sie gar nicht,

wie es überhaupt über die Vorgänge an der konstituierenden Versammlung (Zeit, Ort, Teilnehmer usw.) schweigt.

Eingetragen (in Tagebuch, Hauptregister, Firmenverzeichnis) werden nur die Ordnungsnummer und das Datum

der Anmeldung (Art. 19 Abs. 2 HRegV), die Verweisung

auf die Publikation im Handelsamtsblatt (Art. 12 Abs. 2

HRegV), das Datum und die vom Gesetz vorgeschriebenen

Bestimmungen der Statuten (Firma, Sitz, Zweck usw.,

Art. 836 OR, Art. 93 HRegV) und Namen, Wohnort

und Staatsangehörigkeit der mit der Verwaltung und

Vertretung der Genossenschaft beauftragten Personen

(Art. 836 OR, Art. 40, 93 HRegV). Für Genossenschaften

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Strafgesetzbuch. No 42.

mit persönlicher Haftung oder Nachschusspfiicht der

Genossenschafter kommt dazu· die Mitgliederliste, die der

Handelsregisterführer anzulegen und nachzuführen hat

(Art. 94 HRegV). Keine jener Tatsachen ist im vorliegenden Falle unrichtig beurkundet worden, und eine Mitgliederliste hat der Registerführer mangels der Voraussetzungen nicht angelegt, sodass auch in dieser Richtung

eine unrichtige Beurkundung ausscheidet.

Die Beschwerdegegner sind somit schon aus objektiven

Gründen mit Recht von der Anklage der Erschleichung

einer falschen Beurkundung freigesprochen worden. Auf

die Frage des subjektiven Tatbestandes braucht nicht

eingetreten zu werden.

3. -

Die Bestrafung der Beschwerdegegner wegen

Anfertigung des fälschen Protokolls über die angebliche

Gründungsversammlung ist nach der rechtskräftigen Freisprechung durch das Strafgericht nicht mehr möglich.

Dagegen bleibt den kantonalen Behörden der Entscheid

vorbehalten, ob die gegenüber dem Handelsregisterführer

begangene Täuschung nach Art. 1 des Bundesgesetzes

vom 6. Oktober 1923 betreffend Strafbestimmungen zum

Handelsregister- und Firmenrecht zu verfolgen ist.

Demnach erkennt der Kassationshof :

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit

darauf einzutreten ist.