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Verwaltungs- und Disziplinarrechtspfiege_
Das revOR gibt somit der Aktiengesellschaft die Möglich-
keit nicht, einzelne Mitglieder der Verwaltung mit einem
Mehrstimmrecht auszurüsten. Dabei kann es sich aus
den 'aus Art. 711 und 762 Abs. 3 revOR hergeleiteten
Gründen nicht um dispositives Recht handeln (vgl. auch
BGE 67 I 265 f. betr. die Auslegung von Art; ~26 revOR,
der für die Genossenschaft dieselbe Norm aufstellt wie
Art. 762 für die A. G.).
In. POST, TELEGRAPH UND TELEPHON
POSTES, TELEGRAPHES ET TELEPHONES
34. UrteU vom 1. Juni 1945 i. S. Aurophon A.-G. gegen eidg.
Post- und Eisenbahndepartement.
Nachträgliche Anfechtung einer Gewerbekonzessionsbedingung
mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Erw. 1);
Charakter der Telephonkonzession; Zulässigkeit elektrizität.,s-
polizeilicher Auflagen; Unzulässigkeit der Meldepflicht für
unabhängige Anlagen; Auflagen, die sich nicht auf eine unter
die Regalpflicht fallende Tätigkeit beziehen, verstossen gegen
Art. 2 TVG und Art. 31 BV (Erw. 2-4}.
.
Recours da droit administratü dirige apres coup contre une con-
dition de la concession accordoo pour une industrie (consid. 1).
Nature de la concession pour les installations teIephoniques;
admissibilite de prescriptions de police dans le domaine de
l'electricite (obligation d'annoncer des installations indepen-
dantes); inadmissibiliM d'exigences qui ne se rapportent pas
a une activiM rentrant dans le cadre de la regale (art. 2 LF
reglant la correspondance Mlegraphique et teIephonique, du
14 octobre 1922; art. 31 CF; consid. 2 a 4).
Contestaziona, mediante ricorso di diritto amministrativo, di una
condizione apposta ad una concessione industriale (consid. 1).
Natura deUa concessione telefonica a' sensi deU'art. 3 LF 14ottobre
1922 sui telegrafi e telefoni. AmmissibilitA di una condizione,
motivata da ragioni di sicurezza delle comunicazioni telefo-
niche,apposta alla. concessione (obbligo di notifica d'impianti
indipendenti). Uns condizione che sia stata posta all'esercizio
di un' attivita. non compresa dalla privativa deIl' Amministra-
zione dei telefoni e contraria aU'art. 2 leg. cit. e costituisce una
violazione della liberta di commercio e d'industria (art. 31 CF).
Post, Telegra.ph und Tel~phon. N° M.
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A. -
Die Beschwerdeführerin ist seit dem Jahre 1935
Inhaberin einer Konzession' zur Erstellung von Schwach-
stromanlagen im Anschluss an das staatliche Telephon-
netz. Für unabhängige Telephonanlagen, d.h: solche,
deren Verbindungsleitungen weder die schweizerische
Grenze noch öffentliche oder solche Grundstücke kreuzen,
die nicht dem Besitzer der Einrichtung gehören, bedarf sie
der Konzession nicht (Art. 2 TVG); dagegen auferlegt
ihr Art. I Ziff. 8 der Konzessionsu,rkunde die Pflicht, die
Telegraphenverwaltung über die Erstellung derartiger
Anlagen vor dem Vertragsschluss in KenntniS zu setzen.
Neben ihrer Tätigkeit als Installationsfirma befasst sich
die Beschwerdeführerin mit Herstellung und . Vertrieb
eines Gegensprechapparates unter der Bezeichnung Viva-
vox. Es handelt sich dabei u,m eine vom Telephon un-
abhängige Anlage, von der sich in einem oder mehreren
Räumen eines Betriebes die Hauptstation, in andern die
Unterstationen befinden. Von der ersten aus kann du,rch
Druck auf die Teilnehmertaste und durch Sprechen vor
dem Apparat die Verbindung mit den Personen auf:-
genommen werden, die sich im Raume der Unterstation
befinden; der dort Aufgeru,fene kann antworten, ohne
dass er seinen Platz zu verlassen oder irgendwelche Hand-
griffe auszuführen hätte.
Am. 3. Dezember 1943 teilte die Telegraphen~ und
Telephonabteilung der PTT der BeschwerdefÜhrerili mit,
dass deren Werbung für die,Vivavox-Anlage zu einer
ernsthaften Konku,rrenzierung von zweckmässigen Tele-
phonanlagen der Telephonverwaltung führen müsse. Sie
sehe sich deshalb veranlasst, zu verlangen, dass dem Art. I
Ziff. 8 der Konzession nunmehr nachgelebt werde. Als die
Beschwerdeführerin die Meldepflicht' bestritt, beschränkte
die Generaldirektion der PTT diese auf bei Telephon-
Abonnenten zu erstellende Anlagen. Die Beschwerde-
führerin hielt aber an ihrem Standpunkt fest, worauf die
Generaldirektion der PTT mit Entscheid vom 15. März
1944 die Meldepflicht bestätigte. Die Telegraphen- und
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Verwaltungs. und Disziplinarrechtspflege.
Telephonabteilung habe, wird darin ausgeführt, als öffent-
liche Aristalt die Pflicht, bei ihren Abonnenten für eine
zwepkmässige Ausgestaltung der telephonischen Einrich -
tungen zu sorgen, ihnen im Bedarfsfall ratend zur Seite
zu, stehen und sie in die Lage Zu versetzen, ihre telephoni-
schen Einrichtungen so zu wählen, wie es ihren Ver-
hältnissen und Bedürfnissen am besten entspreche. Sinn
und Zweck der Meldepflicht bestünden also darin, den
Telephonteilnehmern eine sachgemässe Aufklärung zu er-
möglichen. Ausserdem läge eine gewisse Beeinträchtigung
des Telephonregals vor, wenn die Verwaltung zufolge Nicht-
einhaltung der Meldepflicht verhindert würde, die staatli-
chen Telephonanlagen auch bei den Teilnehmern zweckent-
sprechend auszubauen. Die formelle Grundlage für die der
Beschwerdeführerin auferlegte -Meldepflicht liege in den
Art. 27 und 132 der Verordnung I zum TVG vom 1. Juni
1942 (VO I) sowie in der Ausführungsbetimmung Nr. 569.
Darnach sei die Verwaltung. befugt, von Fall zu Fall die
erforderlichen ergänzenden Vorschriften aufzustellen. Dass
die Auflage gegenüber einem Nichtkonzessionär unzu-
lässig wäre, sei unbeheIßich. Denn da der Inhaber einer
Konzession mit dieser besondere Rechte erhalte, dürften
ihm au,ch besondere Pflichten überbunden werden, soweit
sie sachlich gerechtfertigt seien. Das treffe aber hier zu.
Ausserdem sei die Meldepflicht auch aus Rücksichten auf
die Elektrizitätspolizei geboten;. es habe sich nämlich
gezeigt, dass die Anlagen der Konzessionärin je nach
ihrer. Installation Störungen in der Telephonleitung ver-
ursachen könnten.
Gegen diesen Entscheid beschwerte sich die Autophon
A.-G. beim eidg. Post- und Eisenbahndepartement, wurde
aber von diesem am 14. Juli 1944 abgewiesen. Der Entscheid
geht zunächst davon aus, dass der Ablauf der Frist für
die Anfechtung der Konzessionsurkunde die Verwaltung
nicht hindere, die Rechtmässigkeit von Art. I Ziff. 8 der
Konzessionsbedingungen im Zusammenhang mit einer
Verfügu,ng, die deren Befolgung vorschreibe, nachzu-
Post, Telegraph und Telephon. N° 34.
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prüfen. Es wird dann au,sgeführt, dass der Telegraphen-
und Telephonabteilung . nach Art. 21 des BG über die
elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen die Kon-
trolle der Schwachstromanlagen obliege, und zwar unab-
hängig davon, ob die Anlage von einem konzessionierten
Telephon-Installateur erstellt werde und ob sie sich bei
einem Telephonteilnehmer befinde. Freilich wäre nicht
recht einzusehen, warum aus sicherheitspolizeilichen Grün-
den eine Meldung schon vor Vertragsschluss verlangt
werden sollte. Indes diene die den Telephon-Installateuren
durch die Konzession auferlegte Meldepflicht nicht au,s-
schliesslich dieser Kontrolle. Sie ergebe sich vielmehr
aus dem BG betreffend den Telegraphen- und Telephon-
verkehr. Darnach (Art. 3) stelle die Bewilligung zur Er-
stellung u,nd zum Betrieb regalpflichtiger Einrichtungen
für elektrische und radioelektrische Zeichen-, Bild- oder
Lautübertragungen ~ine echte Konzession dar. Bei deren
Erteilung sei die Verwaltung frei (Art. 3 TVG, Art. 15
VO I), jedenfalls solange sie sich keiner rechtsungleichen
Behandlung der Einzelnen schuldig mache. Darüber, nach
welchen Grundsätzen das freie Ermessen zu handhaben sei,
stelle Art. 15 einzelne, jedoch nicht abschliessende Grund-
sätze auf, schliesse es also nicht aus, dass die Konzession
aus andern als den in Gesetz oder Verordnung genannten
Gründen verweigert werden könne. Das Recht z~r Ver-
weigerung der Konzessiöft. schliesse das weniger weit-
gehende in sich, die Erteilung der Konzession von gewissen
Bedingungen dihhängig zu machen oder sie an bestimmte
Auflagen zu knüpfen. Auch das Bundesgericht habe dies
im Urteil BUR 55 1 281 ausgesprochen. Die Befugnis
dazu ergebe sich aus Art. 27 VO I."Von der darin der
PTT-Verwaltung eingeräumten Befugnis habe diese durch
die Ausführungsbestimmu,ng Nr. 569 Gebrauch gemacht,
'wo die in Art. I Ziff. 8 der Bedingungen genannte Melde-
pflicht aufgestellt werde. Da die konzessionierten Installa-
teure zum Staat in einem besonderen Gewaltverhältnis
stünden, seien auch die Einwendungen unstichhaltig, die
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AB 71 I -
1945
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Verwaltungs- und DiszipIinarrechtsptlege.
von der Besohwerdefülirerin aus dem Gesiohtspunkt der
Art. 4 und 31 BV erhoben würden. Es könnenioht gefor-
dert. werden, dass die dem Konzessionär auferlegten
Pflichten mit dem von der Konzession betroffenen Gebiet
in einem unmittelbaren Zusammenhange stünden. Für
deren Zulässigkeit müsse genügen, dass sie eine Frage
regeln, die ihre Ausstrahlungen auf jenes Gebiet habe. Das
treffe hier zu, weil duroh die Errichtung unabhängiger
Telephonanlagen häufig der Ausbau des staatliohen
Telephonanschlusses beim betreffenden Abonnenten· ver-
unmöglicht werde. Es folgen dann Ausführungen über den
Sinn der Meldepflicht, wie sie schon der Entscheid der
Generaldirektion der PTT enthält. Die den .konzessionier-
ten Telephon-Installateuren auferlegte Meldepflicht diene
somit den Interessen des Telephonregals und verstosse
weder gegen die Verfassung noch gegen das Gesetz. Dass
die Beschwerdeführerin ihr bisher nicht nachgekommen
sei, gebe ihr keine Befugnis auf fernere Missachtung
dieser Pflicht.
B. -
Mit rechtzeitiger verwaltungsgeriohtlicher Be-
schwerde beantragt die Autophon A.-G., den Entscheid
des eidg. Post- und Eisenbahndepartementes aufzuheben
und zu erkennen, dass alle Verfügungen und AIIflagen
der Telephonverwaltung betreffend Überbindung der
Pflicht, der PTT-Verwaltung Projekte von Vivavox-
Anlagen bei Telephonteilnehmern wir Vertragsabschluss
zu melden, unzulässig seien.
Zur Begründung wird auf ein Gutaohten verwiesen,
das Professor Giacometti der Besohwerdeführerin am
17. Februar 1944 erstattet hat, sowie auf die Nachträge
dazu vom 12. April und 24. Juli 1944. Darin wird im
wesentlichen ausgeführt : Die verlangte Meldepflioht liesse
sich an sich mit allgemeinen elektrizitätspolizeilichen
Erwägungen rechtfertigen. Doch beabsichtige die Ver-
waltung keine derartige Kontrolle auszuüben. Sie ver-
folge damit, wie sich aus der gewechselten Korrespondenz
ergebe, vielmehr privatwirtschaftliche Zwecke. Das sei
unzulässig, weil die Beschwerdeführerin für die Her-
Post, Telegraph und Telephon. N° 34.
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stellung von Vivavox-Anlagen nicht dem Telephonregal
unterstehe, sondern dafür den Schutz der Handels- und
Gewerbefreiheit geniesse; hieran vermöge die Berufung
der Verwaltung auf die Konzessionsbestimmungen niohts
zu ändern. Verletzt sei Art. 2 TVG, dem auch die Voll-
ziehungsverordnung nicht widersprechen dürfe, was zu-
träfe, wenn deren Art. 17 dahin ausgelegt würde, dass er
die rechtliche Grundlage für eine auf Konkurrenzgründen
beruhende Massnahme der Verwaltung bilde. Auch die
Art. 27 und 132 der VO I enthielten keine Ermächtigung
zur Bekämpfung der Konkurrenz, die die Beschwerde-
führerin mit ihrer Anlage allenfalls für die Verwaltung
bilden könnte. Das freie Ermessen der PTT-Verwaltung,
den Konzessionären Bedingungen aufzuerlegen, bestehe
nur soweit, als das richtige Funktionieren der staatliohen
Telephonanstalt dies erfordere. In der Beschwerde wird
dann weiter ausgeführt, dass das Telephonregal selbst
dann nicht verletzt wäre, wenn bei Ausübung der der
Besohwerdeführerin erlaubten regalfreien Tätigkeit ge-
wisse Interessen der Telephonverwa.ltung, sogar solohe
mit Bezug auf die Regaltätigkeit, verletzt würden. Andern-
falls wäre deren Tätigkeit nicht mehr regalfrei und könnte
die Verwaltung die Vorschrift von Art. 2 TVG dadurch
wirkungslos machen, dass sie eine Interessenbeeinträch-
tigung behaupte. Durch die Erstellung von Viravox-
Anlagen könne der Ausbau des staatlichen Telephons
auch gar nicht technisch, sondern höchstens kommerziell
beeinträchtigt werden. Übrigens habe sich die Verwaltung
bisher nicht auf die Bestimmung von Art. I Ziff. 8 der
Bedingungen berufen, obwohl ihr bekannt gewesen sei,
dass die Beschwerdeführerin seit 1939 Vivavox-Anlagen
erstelle. Die Auferlegung der Meldepflicht dafür verstosse
somit gegen Art. 2lit. b TVG sowie die Art. 4 und 31 BV.
O. -
Das eidgenössische Post- und Eisenbahndeparte-
ment beantragt die Abweisung der Beschwerde.
D. -
In Replik und Duplik haben die Parteien an
ihren Standpunkten im wesentlichen festgehalten.
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Verwaltungs. und Disziplinarrechtspflege.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
I.. -
Die Vivavox-Alllage dient der elektrischen Laut-
übertragung im Sinne von Art. 1 TVG. Sie kreuzt in der
Regel mit ihren Verbindungslinien keine öffentlichen oder
fremden Grundstücke und ist in diesem Falle als unab-
hängige Telephonanlage regalfrei (Art. 2 TVG). Wenn
Art. 1 Ziff. 8 der von der Beschwerdeführerin seinerieit
angenommenen Konzession für derartige von Konzessions-
inhabern erstellte Anlagen gleichwohl eine Meldepflicht
vor Vertragsabschluss statuiert, deren Rechtmässigkeit
die Beschwerdeführerin heute bestreitet, so ist vorerst zu
prüfen, ob solche Bestreitung heute noch gehört werden
kann.
Die Telephonkonzession ist, wie Konzessionen überhaupt,
keine allgemein verbindliche Norm, deren Rechtsbe-
ständigkeit das Verwaltungsgericht nur im Anschluss
an den Erlass selbst oder bei Anfechtung einer gestützt
darauf ergangenen Verfügung vorfrageweise überprüfen
könnte, sondern eine Verfügung, ein Akt der Anwendung
des Telephonverkehrsgesetzes. Sie hätte, was die darin
dem Konzessionär auferlegte Meldepflicht betrifft, bei
Erteilung der Konzession mit Verwaltungsgerichtsbe-
schwerde angefochten werden können. Dass dies seinerzeit
unterblieben ist, kann jedoch nicht zur Folge haben, dass
die Auflage nicht noch nachträglich angefochten werden
könnte; dies aus einem doppelten Grunde. Zunächst unter-
scheidet sich die Telephon-Konzession als eine echte
Gewerbekonzession von Konzessionen anderer Art wie
etwa der Eisenbahn- oder Wasserwerkskonzession dadurch,
dass sie nicht einem Einzelnen unter Ausschluss Anderer
erteilt wird, und ferner insoweit, als darin dem Kon-
zessionär nicht vorgeschrieben wird, die konzedierte
Tätigkeit überhaupt oder doch bis zu einem bestimmten
Zeitpunkt auszuüben, widrigenfalls sie dahinfalle, noch
wird sie für bestimmte Zeit erteilt. Sie lässt es vielmehr
zu, dass der daraus Berechtigte auf die Ausübung der ihm
Post, Telegraph und Telephon. N° 34.
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eingeräumten Tätigkeit oder auf die Konzession selbst
nachträglich verzichtet und nach solcher Verzichtserklärung
neuerdings eine gleiche Konzession verlangen kann. Erfüllt
er dabei die Bedingungen, bei deren Vorliegen die Kon-
zession auch andern Bewerbern erteilt wird, so muss sie
ihm neuerdings erteilt werden. Der Konzessionär hat es
damit in der Hand, sich von mit der ersten Konzession
verbundenen Auflagen allenfalls dadurch zu befreien,
dass er die neuerliche Erteilung, die eine vom Konzessionär·
als unzulässig erachtete Auflage wieder enthalten sollte,
mit verwaltungsgerichtlicher Beschwerde anficht. Bei
solcher Sachlage sprechen Gründe der Zweckmässigkeit
dafür, dass bei derartigen Gewerbekonzessionen die An-
fechtung noch nachträglich möglich sein soll, wenn der
Konzessionär deren Verfassungs- oder Gesetzmässigk~it
bestreitet. Es spricht dafür noch ein weiterer Grund:
Oberste Richtschnur für die Tätigkeit der Verwaltung
ist dort, wo sie nicht ausdrücklich auf ihr freies Ermessen
verwiesen wird, das Gesetz. Es gilt der Grundsatz der
Gesetzmässigkeit der Verwaltung. Ihre Verfügungen haben
verbindliche Kraft nur insoweit, als sie rechtmässig. sind.
Daraus ergibt sich für die Verwaltung die Befugnis, die
Übereinstimmung ihrer Verfügungen mit Gesetz und
Verordnung jederzeit· nachzuprüfen, dies jedenfalls dann,
wenn der Bürger, wie das hier zutrifft, nach Abgabe
der Erklärung, dass er auf die ihm durch eine frühere
Verfügung eingeräumten Rechte verzichte, Anspruch
erheben kann auf eine neue Verfügung und gleichartige
Verfügungen auch jederzeit von unbestimmten Dritten
verlangt werden können. Es widerstreitet den daran
beteiligten öffentlichen Interessen, dass ein solcher Ver-
waltungsakt, wenn er mit dem Gesetz nicht übereinstimmt,
nicht jederzeit sollte zurückgenommen oder abgeändert
werden können. Hat sich zudem die Verwaltung wie hier
im Sinne des Zurückkommelis auf eine getroffene Ver-
fügung entschieden, so besteht für das Verwaltungsgericht,
das zum Schutze des Bürgers gegenüber der Verwaltung
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Verwaltungs. und Disziplinarreohtspfiege.
eingesetzt ist, umso weniger Anlass, diese Frage anders
zu entscheiden.
Offen bleiben kann daher, ob, wie das Gutachten Giaco-
metti anzunehmen scheint, die Konzessionsauflage gegen
ein unverziehtbares oder unverlierbares Recht verstossen
würde und deswegen als nichtig behandelt werden könnte.
Die Frage müsste übrigens verneint werden. Der Ver-
fasser des Gutachtens rechnet selbst an anderer Stelle (Ver-
fassungsgerichtsbarkeit S. 82') die Rechte aus Art. 4 und
31 BV, über deren Verletzung die Rekurrentin sich be-
schwert, nicht zu diesen Rechten, noch vermöchte Art. 2
lit. b TVG solche zu begründen. Die Praxis anerkennt,
dass Nichtigkeit nur bei besonders hoher Wertung des
Rechtsgutes und bei besonders groben und schwerwiegen-
den Verstössen dagegen Platz greifen könne (IMBODEN,
Der nichtige Staatsakt S. 146 f. und die dortigen Ver-
weisungen).
2. -
Der Telegraphen-
u,nd Telephonabteilung der
PTT obliegt nach Art. 21 in Verbindung mit Art. 4 des
BG über die elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen
die Kontrolle über die ersten, wenn sie zufolge der Nähe
von Starkstromanlagen zu Gefährdungen oder Störu,ngen
des Betriebes Anlass geben können; sie kann ferner nach
Art. 17 TVG die Einstellung des Betriebes einer privaten
elektrischen Anlage verlangen, die die staatlichen und
öffentlichen Schwach- und Starkstromanlagen in ihrem
gegenwärtigen Bes tand oder im Betriebe hindert. Sie
wäre also befugt, aus elektrizitätspolizeilichen Gründen
einzuschreiten, wenn die Vivavox-Anlagen Störungen des
öffentlichen Telephons (Induktionswirkungen, Überhören)
zur Folge hätten. Die Verwaltung behauptet, dass dies
zutreffe; die Beschwerdeführerin bestreitet es, weil der-
artige Störu,ngen nur bei fehlerhafter Installation möglich
seien. Derartige Gründe vermöchten zudem, wie der
angefochtene Entscheid selbst anerkennt, eine Melde-
pflicht des Erstellers privater Telephonanlagen höchstens
nach Ausführung, eventuell nach Vertragsschluss, keines-
Post. Telegraph und Telephon. N0 34.
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falls vor diesem Zeitpunkt, zu begründen. Ob hier solche
polizeiliche Gründe vorliegen, ist jedoch nach dem Sinn
des angefochtenen Entscheides nicht zu untersuchen.,Er
geht davon aus, 'dass die Meldepflicht, wie sie den Tele-
phon-Konzessionären durch die Konzession auferlegt
ist, nicht in erster Linie dieser Kontrolle zu dienen hat,
sondern dass sie aus andern Gründen verlangt wird. Die
Beschwerdeführerin hat übrigens den in der Beschwerde
an das Departement gestellten Eventualantrag, den
Entscheid der Generaldirektion der PTT dahin abzu-
ändern, dass ihre Anlagen lediglich zum Zwecke einer
technischen Kontrolle vor deren Ausführung zu melden
seien, fallen lassen (Beschwerde S. 17). Falls die Ver-
waltung an der Meldepflicht aus diesen elektrizitäts-
polizeilichen Gründen festhalten sollte, ist ihr unbenom-
men, die Frage einer Meldepflicht nao.h Vertragsabschluss
neuerdings zu prüfen.
3. -
Die Konzession für die Erstellu,ng und den Betrieb
von Telephonanlagen ist, da Art. 1 sie dem durch Art. 36
BV begründeten Regal unterwirft, keine blosse polizei-
liche Erlaubnis, sondern die Verleihung eines Hoheits-
rechtes, einer echten Konzession (BGE 55 I 280). Deren
Erteilung steht im Ermessen der Konzessionsbehörde
(Art. 3 TVG, Art. 15 Abs. 1 VO). Sie kann sie verweigern,
wenn zu befürchten ist, die Konzession oder die konzessions-
pflichtige Anlage werde zu einem unerlau,bten, gegen die
guten Sitten oder die öffentliche Ordnung verstossenden
oder zu einem die Interessen des Landes, der PTT-Ver-
waltu,ng oder des Rundspru,chs schädigenden Zweck
benützt werden (Art. 15 Abs. 2 VO). Sie kann die Erteilung
der Konzession auch an bestimmte Auflagen oder Be.;
dingungen knüpfen, solche, die den Erwerb der Konzes-
sion, die Voraussetzungen persönlicher und sachlicher Art
umschreiben, bei deren, Vorliegen die Konzession zu
erteilen ist (vgl. Art. II Ziff. 1-3 der Bedingungen), oder
aber an Auflagen, die die Pflichten des Konzessionärs
nach Erlangung der Konzession zu,m Gegenstand haben;
200
Verwaltlings- ynd Disziplinarrechtspflege.
die letztem können allgemeine Betriebsvorschriften sein oder
Verhaltungsmassnahmen . betreffen, die eine polizeigemässe
Ver';endung der Anlagen gewährleisten sollen. Bedingungen
dieser Art finden sich in Art. I Ziff. 4, 6, 7, 9, 10 der Kon-
zession. Zu diesen gehört auch die hier streitige Melde-
pflicht. Bei Prüfung der Frage nach der Rechtmässigkeit
von Bedingu,ngen, die die Erlangung der Konzession be-
treffen, hat die Praxis den Gru,ndsatz aufgestellt, dass
die Verwaltung auch insoweit, als dem Gesetz keine Vor-
schrift über die nähere Ausgestaltung zu entnehmen ist
gehalten sei, willkürliche, schikanöse und unsachliche
Bestimmungen zu vermeiden (BGE 55 I 281 Erw. 3).
Entsprechendes muss auch für die Betriebsvorschriften
gelten. Dabei ist klar, dass es der Verwaltung nicht zu-
stehen kann, die Ausübung der Konzession an Bedingungen
zu knüpfen, die sich nicht auf eine unter die Regalpflicht
fallende Tätigkeit beziehen. Denn wie die Verweigeru.ng,
so müssen au,ch die die Erteilung einschränkenden Bedin-
gungen . durch die Zwecke des Regals bestimmt sein.
Verhältnisse, die eine Verweigerung der Konzession nicht
zu rechtfertigen vermöchten, können auch nicht Inhalt einer
Bedingung oder Auflage bilden. Andernfalls würden dem
Betroffenen mit der Bedingung weitergehende Belastungen
au,ferlegt und damit zu,gleich die Grenzen des Regals
überschritten. Soweit ginge aber da~ der Verwaltung bei
Verleihu,ng der Konzession eingeräumte Ermessen nicht.
4. -
Soweit Vivavox-Anlagen unter Art. 2 TVG fallen,
sind sie nicht regalpflichtig. Erstellung und Betrieb haben
mit dem Regal weder direkt etwas zu tun, noch hat die
Anlage, soweit nicht Gründe der. Elektrizitätspolizei in
Frage stehen, darauf irgendwelche Einwirkungen. Die
Meldepflicht kann daher nicht abzielen au,f die Wahrung
des Regals, das durch eine regalfreie Anlage überhaupt
nicht verletzt werden kann. Sie hat ihren Grund, wie
au,s der Stellungnahme der Verwaltung deutlich ersicht-
lich ist, vielmehr in der Befürchtung, die Anlagen der
Beschwerdeführerin könnten das regalpflichtige Telephon I
Post, Telegraph und Telephon. N0 34.
20l
konkurrenzieren, also in der Verfechtung rein privat-
wirtschaftlicher Gesichtspunkte. Sie fallen aber weder
mit der Wahrung des Regals zusammen, noch lassen sie
sich mit· dem allgemeinen Interesse begründen, wie. es
etwa dapn vorliegt, wenn durch die Ausgestaltung einer
Konzession die Gefährdung der EAistenz einer andem
konzessionierten Untemehmung vermieden werden kann
(BGE 61 I 313 Erw. 2). Wie die Meldepflicht auf Art. 15
Abs. 2 VO gestützt, d. h. wie insbesondere die Vivavox-
anl~g? zu, einem die Interessen der PTT-Verwaltung
schadigenoon Zweck benützt werden könnte, ist nicht
erfin~ch, noch inwiefem sie Bestand, Betrieb oder künftige
EntwICklung des staatlichen Telephons hindern könnte.
Unter Hinderung im Sinne von Art. 17 VO kann, wie
aus dem Titel, unter dem die Bestimmung steht und aus
dem Zusammenhang der beiden Absätze derselben her-
vorgeht, doch nur eine technische Behinderung etwa
durch Anlagen verstanden werden, die wegen ihrer Art
und Verwendung technische Störungen begünstigen, nicht
a~ch solche, die sich bloss privatwirtschaftlieh als Störung,
Hinderung der Entwicklung darstellen würden. Übrigens
liegt es in der Eigenart der Anlage, dass sie insbesondere
für Lager, Magazine, Buchhaltungen, Kartothekräume
usw., d. h. für GeschäftSlokale verwendet wird, für die in
der Regel kein direkter Anschluss an das öffentliche Tele-
phon besteht, und dass sie, soweit sie auch für andere
Räumlichkeiten instalnert wird, in der Regel neben dem
Telephon Verwendung findet.
Die Auffassung, womach derartige nicht das Regal
betreffende Bedingungen zulässig wären, weil die Ver-
waltung dafür entschädigt werden müsse, dass sie sich
durch Freigabe der Anlage der Kontrollmöglichkeit be-
geben habe (vgl. CASPAR, Konzessionen' und Erlaub-
nisse in schweiz. Telegraphen- und Funkrecht Zeh. Diss.
1933 S. 134), übersieht, dass die unabhängige Anlage nicht
~eil des Netzes wird, anstaltspolizeiliche Interessen, die
em Kontrollrecht zu begründen vermöchten, -
von den
202
Verwaltungs- und Disziplinarrechtspfiege.
elektrizitätspolizeilicheri abgesehen -. nicht in Frage
stehen können und dass von Entschädigung der Ver-
waltung für die Aufgabe einer Befugnis, die sie bisher
ausgeübt hat, überhaupt nicht die Rede sein kann, weil
die Freigabe ihren Grund nicht in einer Verfügung der
Verwaltung, sondern in der gesetzlichen Vorschrift hat, die
unabhängige Sende- und Empfangseinrichtungen vom
Telephonregal ausnimmt.
,
Die statuierte Meldepflicht geht daher über den Rahmen
einer zulässigen Konzessionsbedingung offensichtlich hin-
aus. Wenn die Verwaltung nicht befugt ist, der Beschwerde-
führerin die Erstellung von Vivavox-Anlagen direkt zu
untersagen, noch, wie' sie anerkennt, befugt wäre, ihr
deshalb die Telephoninstallations-Konzession zu verwei-
gern, so fehlt es an einer Grundlage auch für die Melde-
pflicht. Diese verstösst gegen Art. 2 lit. b TVG, indem
sie eine· Bedingung zum Inhalt der Konzession macht,
die mit der Handhabung des Regals nichts zu tun hat,
und bedeutet einen Missbrauch des Regals für einen diesem
fremden Zweck. Mit dem besondern Verhältnis, in dem der
Konzessionär zum Staat steht, lässt sich die Meldepflicht
nicht begründen. Denn die besondern Pflichten, die der
Konzessionär auf sich nimmt und die seine Freiheits-
sphäre einschränken dürfen, können -die Grenzen des
Regals nicht überschreiten, auf dem die Konzessions-
pflicht beruht.
Die unrichtige Auslegung von Art_ 2 TVG durch die
Konzessionsbehörde stellt daher gleichzeitig einen Ver-
stoss gegen Art. 31 BV dar. Nach einem allgemein aner-
kannten Grundsatz des Verwaltungsrechts braUcht zwar
der Staat bei Verleihung eines nutzbaren Rechtes, das,
weil es ursprünglich bei ihm stand, auch nicht dem Gel-
tungsbereich der Gewerbefreiheit angehört, nicht nach
den Grundsätzen der Gewerbefreiheit zu verfahren (BURCK-
HARDT, zu Art. 31 BV S. 245, sowie die bei SALIS-BURCK-
HARDT Bd. II Nr. 423-425 zitierten Entscheidungen des
Bundesrates). Das kann aber nur soweit gelten, als eine
Post. Telegraph und Telephon. N° 34.
203
Tätigkeit in Frage steht, die mit dem Gegenstand der
konzessionierten Tätigkeit zusammenhängt, nicht auch
insoweit die Konzession dazu benützt werden soll, dem
Konzessionär eine Tätigkeit zu verbieten oder ihn darin
einzuschränken, mit Bezug auf die er auf die Handels-
und Gewerbefreiheit Anspruch erheben kann. Mit den
Interessen des Regals lässt sich eine derartige Massnahme
nicht begründen. Hier fehlt nach dem bereits Ausgeführ-
ten jener Zusammenhang zwischen Konzession und
Meldepflicht vor Abschluss eines Vertrages über eine
unabhängige Anlage. Dass aber die Meldepflicht eine
Beeinträchtigung der Beschwerdeführerin in der Möglich-
keit des Verkaufes von Vivavox-Anlagen darstellt, hat die
PTT-Verwaltung selbst dadurch anerkannt, dass sie die
Einhaltung der Meldepflicht mit einer ernsthaften Kon-
kurrenzierung durch die Anlagen der Beschwerdeführerin
begründete. Es könnte· übrigens auch ohne solche aus-
drückliche Anerkennung nicht zweifelhaft sein. Die Be-
einträchtigung ist nicht minder gross und nicht von
anderer Art, als wenn die Meldepflicht gegenüber einem
privaten Konkurrenten bestünde.
Demnach erkennt daIJ Bundesgericht :
Die Beschwerde wird gutgeheissen und unter Aufhebung
des Entscheides des eidg. Post- und Eisenbahndeparte-
ments vom 14. Juli 1944 festgestellt, dass eine Pflicht der
Beschwerdeführerin, den Amtsstellen der PTT -Verwaltung
Projekte von Vivavox-Anlagen bei Telephon-Teilnehmern
vor Vertragsschluss zu melden, nicht besteht.