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Verwaltungs. und Disziplinarre"htspflege.
Wells signifie, pour le public anglais, non pas des bisouits
d'un eertain genre qui seraient fabriques ou mis dans le
oommerce a Tunbridge Wells par plusieurs maisons, mais
les biseuits fabriques et mis dans le commerce par la
recourante.
L'art. 6 al. 2 eh. 2 in fine de la eonvention n'est pas,
enfin, un simple conseil donne aux juges et que ceux-ci
sont libres de auivre ou de ne pas suivre, e'est une pres-
cription qui les lie (v. OSTERRIETH, Die Washingtoner
Konferenz, p. 66).
Il ya donc lieu d'admettre l'enregistrement en Suisse de la
marque « Tunbridge Wells» dela recourante, pour biscuits.
Quant a la declaration des representants de la recou-
rante, dans leur lettre du 28 mai 1929 au Bureau federal
de la propriete intellectuelle : « Nous sommes d'accord
que les demandeurs ne poUrront jouir que d'une protection
limitee pour l'emploi de leur marque, car ils ne pourront
empecher une autre personne domiciliee a Tungridge Wells
d'en faire usage ou de la faire enregistrer» (declaration
repetee en termes quelque peu rlifferents a p. 2 et sv. du
recours), elle ne doit pas etre prise a la lettre. La marque
est le signe servant a distinguer une marohandise (art. I er
loi fM. du 26 septembre 1890), et .e11e n'a plus ce pouvoir
si elle peut etre employee par tous les fabricants et com-
mer9ants d'une meme ville. Si tout fabricant et commer-
9ant etabli a Tunbridge Wells a le droit de se servir de la
marque en litige, c'est que c~lle-ci n'en est plus une.
Mais une teIle interpretation serait en contradiction avec
le but meme du recours, qui est d'obtenir en Suisse la
proteotion de la marque Tunbridge Wells a l'egard de qui
que ce soit, fnt-il un commer9ant ou un fabricant etabli
a Tunbridge Wells. Sainement interpretee, ladite deola-
ration signifie sans doute que tout fabricant ou negociant
de bisouits etabli a Tunbridge Wells pourra introduire le
nom de cette localite dans sa marque, pourvu que celle-oi,
dans son ensemble, se distingue suffisamment de la marque
de A. Romary & Co Ltd.
Post, Telegraph und Telephon. N° 45.
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Il convient de relever que le present amt se place
exclusivement sur le terrain de la convention internationale
et des rapports entre pays de l'Union, il ne resout donc
pas la question de aavoir si le principe enonce a l'art. 6
al. 2 ch. 2 de la convention doit aussi etre applique dans les
rapports internes, comme c'est le cas en Allemagne (deci-
sion du 7 mai 1903 du Patentamt, dans BI. für Patent-,
Muster- und Zeichenwesen, XIX p. 195, autres decisions
dans le meme sens, XXVI p. 26, XXVIII p. 29).
La present arret, rendu en matiere administrative, ne
prejuge pas I 'issue d'un proces eventuel en radiation de la
marque, qui serait porte devant le juge apres l'enregis-
trement.
Par ces motit8, le Tribunal tifUral
admet le recours et invite le Bureau fMeral de la propriete
intellectuelle a enregistrer la marque « Tunbridge Wells »
de la recourante, pour biscuits.
III. POST, TELEGRAPH UND TELEPHON
POSTES, TELEGRAPHES ET TELEPHONES
45. Urteil vom 7. November 1929 i. S. ]teller 8G Locher
gegen eidg. Post- und Eisenba.h.ndepartement.
1. Beschwerden gegen Entscheide des Postdepartements über
Ansprüche aus dem Telegraphen- und Telephonverkehrsgesetz
fallen in die Zuständigkeit des Bundesgerichts.
2. Dem Telephonregal unterstellt und demnach der Ausführung
durch konzessionierte Unternehmungen vorbehalten ist nicht
nur die Erstellung betriebsfertiger Telephonanlagen, sondern
auch diejenige von Teilstrecken.
3. Die Beschränkung der Konzessionserteilung auf Firmen, die
seit 2 Jahren im Handelsregister eingetragen sind, ist nicht
rechtswidrig.
A. -
Die Obertelegraphendirektion erteilt an inlän-
dische Installationsfmnen Konzessionen zur Ausführung
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Verwaltungs· und Disziplinarrechtspflege.
von Hausleitungen für staatliche Telephonanlagen. Die
seit dem 1. Januar 1923 geltenden, verschärften Konzes-
sionsbedingungen schreiben in Art. I, Ziffer I vor, die
Konzession werde nur an Schweizerfi:rmen erteilt, die seit
(wenigstens .2 Jahren im Handelsregister eingetragen sind
und deren leitende Persönlichkeiten das schweizerische
Bürgerrecht besitzen». Die Konzessionäre haben sich
über gründliche Fachausbildung, praktische Erfahrung,
gesunde finanzielle Fundierung des Unternehmens, ge-
eignetes Personal und solides, einwandfreies Geschäfts-
gebahren auszuweisen (Artikel I, .2). Der Konzessionär
ist auf Verlangen des Abonnenten verpflichtet, alle nach
der Inbetriebnahme einer Installation notwendig wer-
denden Erweiterungen, Abänderungen 'oder Reparaturen
auszuführen. Er ist verpflichtet, bei Störungen (die durch
die
Organe
der
Telegraphenverwaltung
eingegrenzt
wurden) in den von ihm ausgeführten Hausinstallationen
auf Verlangen des Abonnenten oder des Telephonamtes
sofort Abhilfe zu schaffen (Artikel II, 5).
B. -
Die Kollektivgesellschaft Keller & Locher in
Basel hatte schon vor ihrer Eintragung im Handelsregister
am 22. Februar 1929 beim Telephonamt Basel um die
Konzession zur Erstellung von Hausleitungen nachgesucht
und war mit ihrem Begehren unter Hinweis auf die
Konzessionsbedingungen abgewiesen worden.
Sie hat
dann am 30. April 1929 die Eintragung im Handels-
register des Kantons Basel-Stadt bewirkt und ist am
3. Mai 1929 bei der Obertelegraphendirektion vorstellig
geworden mit dem Antrag, es sei die Erteilung der Kon~
zession gestützt auf ihre berufliche Eignung zu erteilen
und von dem Erfordernis eines zweijährigen Handels-
registereintrages abzusehen. Das Begehren ist von der
Obertelegraphendirektion und auf Beschwerde hin vom
eidgenössischen. Post- und Eisenbahndepartement abge-
wiesen worden;
Im Departementsentscheid wird das
Erfordernis einer zweijährigen Handelsregistereintragung
mit der Notwendigkeit begründet, die Konzessionen auf
Post. Talegl'aph und Telephon. No 4".
277.
~
Firmen ZU beschränken, die sich über ihre
Lebensfähigkeit, über ein loyales 'Ulld korrektes Geschäfts-
geba.bren und über ein tüchtiges Monteurpersonal aus-
gewiesen haben.
O. -
Die Kollektivgesellschaft Keller &; Locher hat
gegen diesen Entscheid rechtzeitig Beschwerde erhoben.
Sie beantragt, es sei zu erkennen, dass die Rekurrenten
berechtigt seien, Hausleitungen von staatlichen Telephon-
anlagen auszuführen, eventuell sei die Obertelegmphen-
direktion anzuweisen, den Rekurrenten die Konzession
zu erteilen.
Das Gesetz betreffend den Telegraphen- und Telephon-
verkehr vom 14. Oktober 1922 spreche in Art. 18 nur
von der Erstellung der «A~schlussleitung zwischen der
Zentrale und dem Gebäude, worin die Teilnehmerstation
errichtet werden soll» und habe dadurch die Erstellung
der Hausanschlüsse freigegeben. Weil das Gesetz keine
einschränkenden Bestimmungen enthalte, so ergebe sich
daraus in Verbindung mit Art. 31 BV, dass die Ausführung
der Hausanschliisse frei sein soll. Diesen Rechtssatz ver-
letze der angefochtene Entscheid und darum sei die
Beschwerde nach Art. 10 VDG gegeben.
Selbst wenn das Gesetz die Verwaltung etwa ermäch-
tigen sollte, von den Erstellern der HausanschIüsse den
Nachweis der sachlichen Eignung zu verlangen, so sei das
Erfordernis eines zweijährigen Eintrages im Handels-
register doch rechtswidrig.
« Es wäre eine unrichtige
Anwendung eines der Verwaltung gegebenen Rechtes,
von den Erstellern der Hausanschlüsse den Nachweis der
sachlichen Eignung zu verlangen, wenn die Verwaltung
auf Grund eines solchen Rechtes den zweijährigen Eintrag
im Handelsregister fordern wollte. »
D. -
In ihrer Antwort beantragt die Obertelegraphen-
direktion die Beschwerde als unbegründet unter Kosten-
folge abzuweisen.
Die Erstellung von Hausleitungen falle nach Art. 1
des erwähnten Gesetzes unter das Regal. Nach Art. 3
278
.
Verwaltungs. und Disziplinarrechtspfiege.
desselben Gesetzes könnten für solche Anlagen auch
Konzessionen erteilt werden und von dieser Befugnis sei
in § 14, Abs. 2 der Telephonordnung Gebrauch gemacht
worden. Verzichte die Verwaltung darauf, Hausleitungen
selbst auszuführen, so sei sie berechtigt, die Bedingungen
festzusetzen, unter denen die Verleihung dieses Vorzugs-
rechtes an Dritte erfolgen soll. Die Festsetzung dieser
Bedingungen liege in ihrem freien Ermessen und niemand
habe einen Rechtsanspruch auf die Erteilung der Kon-
zession.
Die Verwaltung habe dabei für einen guten
Telephonbetrieb zu sorgen und diesem Zwecke diene die
streitige Bedingung eines zweijährigen Handelsregister-
eintrages.
E. -
In der Replik bestreiten die Beschwerdeführer,
dass sich Art. 3 des Gesetzes auf die Erstellung von
Hausleitungen beziehe. Art. 3 handle vielmehr von der
Erstellung und dem Betrieb ganzer Telephonanlagen.
Eine Konzession nach Art. 3 müsse sich überdies auf eine
konkrete Telephonanlage beziehen und könnte nicht in
der allgemeinen Erlaubnis bestehen, sich in Konkurrenz
mit anderen Firmen um die Erstellung beliebiger Telephon-
anlagen zu bewerben.
Eventuell müsse die Bewilligung nach sachlich richtigen
Gesichtspunkten erteilt werden, was aber nicht geschehe
mit dem Erfordernis eines zweijährigen Handelsregister-
eintrages, das nicht nur « z'Yeifelhafte Neugrülldungen l)
von der Ausführung solcher Hausleitungen fernhalte,
sondern auch tüchtige Berufsleute.
In der Duplik führt die Verwaltung aus, dass ihr
Art. 3 das Recht einräume, Konzessionen für ganze
Anlagen wie auch einzelne Teile solcher Anlagen zu
erteilen, ferner für die Einrichtung allein oder den Betrieb
allein oder für Einrichtung und Betrieb zusammen. Das
Gesetz lasse auch mangels einschränkender Bestimmungen
verschiedenartige Konzessionstypen zu, insbesondere spe-
zielle wie auch generelle Konzessionen.
Weil das Gesetz über die Art, wie die Konzessionen
Post, Telegraph und Telephon. N° 45.
:!7H
ZU erteilen seien, keine Vorschriften enthalte, so handle
es sich dabei um freies Ermessen der Verwaltung. Die
Beschwerde richte sich, richtig betrachtet, gegen einen
angeblichen Missbrauch dieses freien Ermessens.
Ein
solcher Missbrauch liege nicht vor, insbesondere habe die
Verwaltung bei der Ausübung ihres freien Ermessens
keine allgemeinen Rechtsgrundsätze verletzt. Gerade um
die allgemeinen Rechtsgrundsätze, z. B. den der Rechts-
gleichheit, inne zu halten, sei die streitige Konzessions-
bedingung aufgestellt worden. Darüber, ob der zwei-
jährige Handelsregistereintrag die beste Auslese unter den
Installateuren sichere, könne man in guten Treuen ver-
schiedener Ansicht sein. Aber die Verwaltung wie die
grosse Mehrzahl der Beteiligten seien von den Ergebnissen
des bisherigen Systemes befriedigt. Aus diesen Ausfüh-
rungen ergebe sich, dass das Verwaltungsgericht für die
Beurteilung der Beschwerde nicht zuständig sei.
Das Bundesgericht zieU in Erwägung :
1. -
Nach Ziffer XII des Anhanges zum VDG
unterliegen der Anfechtung durch Verwaltungsgerichts-
beschwerde Entscheide des Postdepartements über An-
sprüche, die sich auf das Telegraphen- und Telephon-
verkehrsgesetz (TVG) und die dazu gehörenden Voll-
ziehungsverordnungen stützen. Ob die Verwaltungsent-
scheidung eine Angelegenheit betrifft, die das Gesetz im
Einzelnen nicht abschliessend geordnet hat und die
deshalb in gewissem. Umfange von der Vorinstanz nach
freier Entschliessung in der einen oder andern Weise
erledigt werden konnte, die also insoweit auf verwaltungs-
mässigem Ermessen beruht, ist für die sachliche Zustän-
digkeit des Bundesgerichts ohne Bedeutung. Denn das
VDG scheidet die Zuständigkeit nach Beschwerdefällen
(Art. 4 ff.), nicht nach BeschwerdegrÜllden (Art. 10) aus.
Wenn nämlich Art. 10 VDG anordnet, der Beschwerde-
führer könne nur geltend machen, der angefochtene Ent-
scheid beruhe auf einer Verletzung von Bundesrecht, so
:!80
VerwaltlmgA. und Disziplillarrechtspflege.
schliesst dies nur die freie Überprüfung des Ermessens,
das die Verwaltung darf walten lassen, aus, nicht aber
die Prüfung der Frage, ob ein Ermessensmissbrauch oder
eine Ermessensüberschreitung, somit eine Verletzung von
Bundesrecht, vorliegt. Dies bedingt aber in beschränktem
Umfange eine materielle Überprüfung der Verwaltungs-
entscheidung und setzt ein Eintreten auf die Beschwerde
wegen Ermessensmissbrauch oder Ermessensüberschrei-
tung voraus. Der Nichteintretensantrag der Verwaltung
am Schluss der Duplik ist deshalb unbegründet.
2. _. Art. 1 TVG räumt der Telegraphenverwaltung
das ausschliessliche Recht zur Erstellung und zum Be-
triebe von Telephonanlagen ein, und Art. 3 sieht die
Möglichkeit vor, zur Erstel1ung und zum Betrieb solcher
Anlagen Konzessionen zu erteilen. Es handelt sich dabei
um echte Konzessionen im verwaltungsrechtlichen Sinne,
nämlich darum, Privaten das Recht zur Ausübung einer
Tätigkeit einzuräumen, die das Gesetz der Verwaltung
unter Ausschluss jeder privaten Konkurrenz vorbehalten
hat (FLEINER, Institutionen, 8. Aufl. S. 341 und 345 f.).
Unter das Telephonregal im Sinne von Art. 1 TVG
fällt nicht nur der Betrieb von Telephoneinrichtungen,
sondern auch deren Erstellung ..
Die Verwaltung ist berechtigt, unter Berufung auf
Art. 1 TVG, das private Gewerbe von der Errichtung von
'feiephonanlagen überhaupt auszuschliessen. Durch diese
Unterstellung unter das Regal ist die Errichtung von
'relephonanlagen dem Geltungsbereich der Gewerbefrei-
heit entzogen (BURCKHARDT, Kommentar, 2. Aufl. S. 254).
Die Beschwerdeführer berufen sich demnach zu Unrecht
auf Art. 31 BV.
Wenn Art. 3 TVG sodann der Verwaltung die Möglich-
keit einräumt, Konzessionen zur Erstellung und zum
Betriebe von Telephonanlagen zu erteilen, so kommen
dabei, neben Konzessionen für die Erstellung und den
Betrieb vollständiger Anlagen durch den künftigen Be-
triebsinhaber, auch Konzessionen zur berufsmässigen
Post, Telegraph und Telephon. N° 45 ..
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Erstellung von Telephoneinrichtungen in Frage, und
zwar nicht nur für ganze betriebsfertige Telephonanlagen,
sondern auch für alle in den Rahmen des Regals fallenden
Einzelarbeiten, wie die Erstellung von Teilstrecken, die
Ausführung von Reparaturen an regalpflichtigen Ein-
richtungen etc., kurz für alle Arbeiten, die die Verwaltung
den Privatunternehmungen überlässt. Hiezu gehören die
in § 14, Abs. 2 der Telephonordmmg erwähnten Haus-
leitungen, die der Teilnehmer am Telephonnetz durch
private Unternehmer ausführen lassen darf. Dass für
die Ausführung dieser Hausleitungen einzig konzessio-
nierte Unternehmungen in Frage kommen können, be-
ruht darauf, dass die Erstellung von Telephonanlagen
jeder Art unter das Regal fällt. Die gegenteiligen Dar-
legungen der Beschwerdeführer sind mit der Ordnung in
Art. 1 und 3 TVG unvereinbar.
3. -
Ist die Verwaltung berechtigt, das Privatgewerbe
von der Erstellung von Telephonanlagen auszuschliessen,
so muss sie auch befugt sein, die Zulassung desselben von
der Erfüllung gewisser Erfordernisse (Konzessionsbedin-
gungen) abhängig zu machen. Die Ausgestaltung der
Konzessionsbedingungen ist, da das Gesetz hierüber keine
Vorschriften enthält, der Verwaltung überlassen. Diese
ist jedoch nach allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungs-
rechts gehalten. willkürliche, schikanöse und unsachliche
Bestimmungen zu vermeiden.
Die Beschwerde richtet sich gegen das Erfordernis eines
7.weijährigen Handelsregistereintrags. Dieses Erfo~dernis
soll rechtswidrig sein, weil es, wie in der ReplIk des
N"ähern ausgeführt wird, ein unsachliches und unrichtiges
Kriterium bilde.
Diese Behauptung ist indessen deshalb unhaltbar, weil
sich das Erfordernis mit guten Gründen rechtfertigen
lässt. Es dient dazu, nach gewissen formalen, eine Will-
kür möglichst ausschliessenden Gesichtspunkten, eine Aus-
lese unter den Bewerbern zu treffen. Die Beschränkung
der Konzessionserteilung auf Firmen, die ihr Geschäft
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Verwaltungs. und Disziplinarrechtspflege.
schon während einer gewissen Zeit betreiben und sich
durch die tatsächliche Führung ihres Betriebes über das
Vorhandensein der persönlichen und sachlichen Garantien
für eine zuverlässige Erfüllung der IDit der Konzessions-
erteilung verbundenen Pflichten (vgl. Art. II, 5 der
Konzession) ausgewiesen haben, ist als sachlich berechtigt
anzuerkennen. Das angefochtene Erfordernis ist zweifel-
los geeignet, diesem Zweck zu dienen. Dass es nicht das
Einzige ist, und dass sein Zweck auch auf anderem Wege
erreicht werden könnte, bewirkt ebensowenig eine Ver-
letzung von Bundesrecht, wie der Umstand, dass damit
einzelne, an sich vielleicht geeignete Unternehmungen
während einer gewissen, verhältnismässig kurzen Zeit von
der Konzession ausgeschlossen werden. Die Grundsätze
des Bundesrechts sind gewahrt, weil die Verwaltung die
Bedingung des zweijährigen Handelsregistereintrags . ein-
heitlich in allen Fällen anwendet und das Erfordernis
selbst auf keinen Fall als unsachlich bezeichnet werden
kann.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Beschwerde wird abgewiesen.
IV. VERFAHREN
PROCEDURE
Vgl. Nr. 45. -
Voir n° 45.
C. STRAF HECHT -
DHOIT PENAL
-
ELEKTRISCHE ANLAGEN
INSTALLATIONR ELECTRIQUES
46. Auszug a.us dem Urteil des Kassa.tionshofs
vom 7. Oktcber 1929
i. S. Staatsanwaltschaft Zürich gcgen Rümbeli und Mithafte.
Art. 58 BG bet,r. dio ::'lehwn.eh- lind StarkHt'!'oHlltll!ap;üll : Hogriff
clos Kmft - « EIIt,zugs ».
A. -- - Das der politischcn C:xemeindc Uster gehörende
Gas- und)i~lektrizitätswerk Uster (GF~U) bc:'.ieht scine
elektrische Energie grossteils von den Elektrizitätswerken
des Kantons Zürich (E.K.Z.).
Ver Abonncmentspreis
wird dabei bercehnet einesteils auf der Zahl der im
betreffenden Jahr bezogenen kWh, (),ndernteils auf der
Zahl der in der höchst belasteten Stunde durchschnittlich
beanspruchten kW, so dass der für die einzelne kWh zu
bezahlende Preis, nach einem bestimmten Schlüssel be-
rechnet, mit der Maximalbelastung (Spitzenleistung) steigt
und sinkt. Für die Berechnung des von der G]!iU an die
EKZ zu bezahlenden Gesamtabonnementspreises sind
massgebend einerseits die heiden Zähler, welche die
während eines .Jahres bezogenen 1{Wh ausweisen, und
andererseits das Wattmeter, welches die jeweilige Strom-
intensität in kW angibt und durch automatische :Rin-
zeichnung einer Kurve festhält, so dass auf Grund der
Kurvenstreifen das Jahresmaximum (HpitzenheJastung)
ermittelt werden kann.
Die Kassationsbeklagten sind beschuldigt, während der
Jahre 1922-1924 als Maschinisten der GEU in zahlreichclJ.
nicht näher zu bestimmenden Malen die Schroibvorrieh-