MKGE 9 Nr. 135

241 Nr. 135 Insoumission intentionnelle (art. 81, eh. 1er, 2e al. CPM): Légalité des décisions de recrutement; pouvoir d'examen du juge pénal militaire; eonfirmation de la jurisprudenee introduite par l'arrêt du TMC 9 n° 80 ( eons. la); Effets juridiques d'une déeision de recrutement erronée; distinction entre nullité et annulabilité ( cons. l b). Recours en cassation (art. 188, 1er al., eh. 1er OJPPM). Constitue aussi une violation de la loi, au sens de cette disposition, un prononeé erroné sur la question préjudicielle de droit administratif relative à l'aptitude au serviee du militaire aecusé d'insoumission intentionnelle (cons. le). Omissione intenzionale del servizio (art. 81 n. l cpv. 2 CPM): Legalità di decisioni di reelutamento; potere d'esame del giudiee penale militare; conferma della giurisprudenza iniziata in STMC 9, n. 80 ( cons. la); Effetti giuridici di una deeisione di reelutamento errata; differenza tra nul- lità e annullabilità (eons. lb). Ricorso per cassazione (art. 188 epv. l n. l OGPPM). Costituisee pure una violazione della legge penale seeondo questa disposizione un giudizio errato sulla questione pregiudiziale di diritto amministrativo riguardante l'idoneità al servizio di un militare aceusato di omissione intenzionale del ser- vizio ( eons. le). Aus den Erwãgungen:

l. - Die Vorinstanz geht davon aus, der Angeklagte sei infolge einer Angstneurose schon zur Zeit seiner Rekrutierung dienstuntauglich gewesen. Sie stützt sich da bei auf ein schlüssiges psychiatrisches Gutachten, weshalb das Militãrkassationsgericht an diese tatsãchliche Feststellung gebunden ist. Der in Verkennung dieses psychischen Zustands des Angeklagten ergange- nen Aushebungsverfügung haftet somit ohne Zweifel ein Rechtsmangel an. Die Vorinstanz schliesst daraus, die Aushebung des Angeklagten sei zu Unrecht, das heisst im Widerspruch zu Art. 5 des Bundesgesetzes über die Militãrorganisation erfolgt, so dass vorliegend der objektive Tatbestand der vorsãtzlichen Dienstversãumnis nicht erfüllt sei. Der beschwerdeführende Auditor wendet dagegen ein, die rechtliche Schlussfolgerung d er V orinstanz liesse sich nur vertreten, wenn die Aushebungsverfügung als nichtig und damit absolut unwirksam zu betrachten wãre. Dies müsse jedoch verneint werden, da der Mangel der Aushebungsverfügung bloss deren Aufuebbar- keit bewirkt habe.

a) Dass die Vorinstanz die Aushebungsverfügung aufihre Rechtsbestãn- digkeit überprüfte, lãsst sich nicht beanstanden. Si e war dazu berechtigt und verpflichtet. Die in Einklang mit der neuen bundesgerichtlichen Praxis ste- hende Rechtsprechung des Militãrkassationsgerichts rãumt auch dem Mili-

Nr. 135 242 tãrstrafrichter die Befugnis ein, V erwaltungsverfügungen vorfrageweise auf ihre formelle und materielle Rechtmãssigkeit zu überprüfen. Verwal- tungsakte, die einer verwaltungsgerichtlichen Kontrolle entzogen sind- was insbesondere für Aushebungsverfügungen zutrifft - unterliegen mit Aus- nahme d er Ermessenskontrolle sogar d er frei en Überprüfung des Strafrich- ters (MKGE 9 Nr. 80; mit Hinweis aufBGE 98 IV 106 und 264; vgl. ferner Roos, Die Ungehorsamstrafe des Art. 292 StGB, ZBJV 1943, 497 ff.; Roth, Z ur Frage des akzessorischen Überprüfungsrechts des ordentlichen Richters, insbesondere des Strafrichters, gegenüber V erwaltungsverfügungen, SJZ 1952, 33 ff.; Stratenwerth, StGB Beso. Teil 11, 589 ff.; lmboden/Rhinow, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Bd. 1: Allg. Teil, Basel 1976, 305). Es stellt sich daher nur noch die Frage, ob das Überprüfungsergebnis, zu wel- chem die Vorinstanz in diesem Fall gelangte, rechtens ist. Diese Rechtsfrage, welche sich mittelbar auf die Anwendung des Strafgesetzes auswirkt, unter- liegt der freien Überprüfung des Militãrkassationsgerichts.

b) Lehre und Rechtsprechung unterscheiden bei d en Rechtsfolgen eines fehlerhaften Verwaltungsaktes zwischen Nichtigkeit und Anfechtbarkeit (oder auch Aufhebbarkeit). Nichtigkeit bedeutet die absolute Unwirksam- keit, das Fehlen von Rechtswirkungen schlechthin. Ein nichtiger Verwal- tungsakt ist vom Erlass an (e x tunc) un d ohne besondere amtliche Aufhe- bung rechtlich als nicht existent und daher unverbindlich zu betrachten. Anfechtbarkeit wird dagegen angenommen, wenn einem Verwaltungsakt trotz Fehlerhaftigkeit bis zu seiner formlichen Rücknahme oder Aufhebung volle Rechtsgültigkeit zukommt oder wenn seine Fehlerhaftigkeit nur auf Antrag des Adressaten in einem bestimmten qualifizierten Verfahren beachtet werden kann. Die Vermutung spricht für die Gültigkeit eines Ver- waltungsaktes. Diese Regel ist durch das Interesse an einer funktionstüchti- gen und reibungslosen Verwaltung geboten. Als typische Folge fehlerhafter Verwaltungsakte wird somit die Anfechtbarkeit angesehen und Nichtigkeit demzufolge nur ausnahmsweise, bei besonders tiefgreifenden wesentlichen Mãngeln angenommen. Bei der Grenzziehung zwischen Nichtigkeit und Anfechtbarkeit verfahren Doktrin und Praxis nicht nach begrifflichen, dog- matischen Gesichtspunkten, sondern nach der sogenannten Evidenztheorie. Sie geben einer rein kasuistischen, wertenden Losung der Frage, einem Abwãgen der für und der gegen die praktische Folge der Unwirksamkeit sprechenden Interessen den Vorzug. Nichtigkeit tritt demzufolge nur ein, wenn kumulativ drei Voraussetzungen erfüllt sind, nãmlich wenn der Mangel schwer wiegt, wenn er offenkundig oder leicht erkennbar ist und wenn durch die Annahme der Nichtigkeit die Rechtssicherheit nicht in untragbarer Weise beeintrãchtigt wird. So wurden von der Praxis als Nichtig- keitsgründe in der Regel nur besonders schwerwiegende Zustãndigkeits-, Verfahrens- und Formfehler, inhaltliche Mãngel dagegen nur in seltenen

243 Nr. 135 Ausnahmefállen anerkannt (vgl. Imboden. Der nichtige Staatsakt, Zürich 1944, 7 und 25-28; Giacometti, Allgemeine Lehre des rechtsstaatlichen Ver- waltungsrechts, l. BD., Zürich 1960,424 ff.; Forsthoff, Lehrbuch des Verwal- tungsrechts, l. Bd.: Allgemeiner Teil, 8. Auflage, 1961, 206 ff.; Imboden/ Rhinow, Schweiz. V erwaltungsrechtsprechung, B d. l; Allgemeiner Teil, Base11976, 239 ff.; BGE 71 I 198, 83 I 5, 91 I 381, 92 IV 197, 95 IV 175, 98 la 571. Misst man die in Frage stehende Aushebungsverfügung an diesen ver- waltungsrech tlichen Prinzipien, so ergibt si eh einma1, das s si e von d er zustãndigen Behõrde in einem rechtsgültigen V erfahren zustande kam. Die- ses V erfahren richtete si eh nach d en Vorschriften d er bundesrãtlichen Ver- ordnung über die Aushebung der Wehrpflichtigen vom 20. 8. 1951 (SR. 511.11) un d d er gestützt darauf er1assenen V erfügung des Ei d g. Mi1itãrde- partements über die militãrãrztliche Beurteilung der Diensttaug1ichkeit vom

l. 2. 1970 (MBD I) sowie d er bezüglichen fachtechnischen W eisungen des Oberfeldarztes vom l. 2. 1970 (MBD 11). N a eh diesen V orschriften besteh t Gewãhr, dass die sanitarische Untersuchung der Rekruten mit der erforderli- chen Gründlichkeit durchgeführt wird. Trotzdem kann natürlich nicht aus- geschlossen werden, dass gewisse kõrperliche oder seelische Krankheiten eines Stellungspflichtigen der Untersuchungskommission (Ue) unter Umstãnden verborgen bleiben. Diesem Umstand wird indessen durch ver- schiedene Rechtsbehelfe Rechnung getragen. So kann der Ue-Entscheid innert 30 Tagen mit Beschwerde, welcher aufschiebende Wirkung zukommt, angefochten (Art. 86 MBD I) und gegen einen rechtskrãftigen Ue-Entscheid jederzeit Revision anbegehrt werden, wenn im V erfahren Vorschriften ver- letzt wurden, massgebliche Tatsachen der Ue nicht bekannt waren oder nach dem Entscheid eintraten. Bis zum Entscheid d er Revisionsinstanz b lei b t indessen der Ue- bzw. Beschwerdeentscheid in Kraft (Art. 94 MBD 1). Aus- serdem hat der nicht im Dienst stehende Wehrpflichtige aus gesundheitli- chen Gründen jederzeit das Recht, die Überprüfung sein er Diensttauglich- keit durch eine Ue zu beantragen (Art. 37 MBD I) und schliesslich findet zu Beginn eines jeden Dienstes eine sanitarische Eintrittsmusterung statt, bei welcher die Frage der Diensttauglichkeit ebenfalls aufgeworfen werden kann. N ach d en gesetzlichen Grundlagen ist somit ni eh t n ur di e Anfechtbar- keit eines Rekrutierungsentscheids aus sanitarischen Gründen ausdrücklich vorgesehen, sondern auch Gewãhr geboten, dass dem Betroffenen aus einem fehlerhaften Ue-Entscheid keine schwerwiegenden Nachteile erwachsen. Z ur Annahme, dass die Angstneurose des Angek1agten offenkundig oder 1eicht erkennbar gewesen wãre, besteht kein Anlass. Die Tatsache der Fett- sucht und der V erkrümmung der Wirbelsãu1e, weswegen Sch. zum HD aus- gehoben wurde, 1iess für sich allein noch keineswegs auf eine Neurose sch1iessen. Dass sonst Anzeichen für dieses Leiden vorhanden gewesen wãren, geht aus den Akten nicht hervor. Auch der Psychiater bedurfte übri-

Nr. 135, 136 244 gens mehrerer Untersuchungen, um zu seinen Schlussfolgerungen zu gelan- gen. Aus allen diesen Gründen hatte der materielle Mangel der in Frage ste- henden Aushebungsverfügung nicht deren Nichtigkeit, sondern nur deren Anfechtbarkeit zur Folge. Vor allem wiegt der Mangel nicht schwer, jeden- falls nicht schwerer, als die sich aus der Annahme der Nichtigkeit ergebende Beeintrãchtigung der Rechtssicherheit und des handlungsõkonomischen staatlichen Interesses, also des Interesses des Bundes an optimaler Auffül- lung der Bestãnde der einzelnen Truppengattungen in einem zweckmãssigen und rationellen Aushebungsverfahren (vgl. BGE 83 I 5). In diesem Zusam- menhang sei schliesslich d ara uf hingewiesen, dass e ine rückwirkende Dispensierung von einem bereits versãumten oder verweigerten Dienst auf- grund eines psychiatrischen Gutachtens, wie es die Abteilung für Sanitãt in ihrem Schreiben vom 11. 5. 1977 an den Grossrichter des Divisionsgerichts IOB vorsieht, rechtlich nicht zulãssig ist. Ein solches Vorgehen verstõsst nicht nur gegen den allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsatz, dass ein anfechtbarer Verwaltungsakt nicht rückwirkend aufgehoben werden kann (vgl. Schwarzenbach, Grundriss des allgemeinen V erwaltungsrechts, 2. Aufl., Bern 1965, 71), sondern im besonderen auch gegen die Vorschrift des Art. 94 Abs. 3 MBD I, wonach e in rechtskrãftiger U C-Entscheid bis zum Ent- scheid der Revisionsinstanz in Kraft bleibt.

e) Ist davon auszugehen, dass d er materielle Mangel d er konkreten Aus- hebungsverfügung nicht deren Nichtigkeit, sondern bloss deren Anfechtbar- keit z ur F olge hatte, so w ar si e für d en Adressaten bis z u einer allfálligen fórmlichen Aufuebung auch rechtswirksam und verbindlich. Es versteht sich, dass sornit eine der beiden Voraussetzungen der Dienstverweigerung bzw. Dienstversãumnis, nãmlich das Bestehen einer Dienstpflicht, erfüllt ist. Indern die Vorinstanz diese Vorfrage gegenteilig entschied und HD Bauarb Sch. mangels Erfüllung des objektiven Tatbestands freisprach, hat sie das Strafgesetz verletzt. Ihr Urteil ist daher gestützt auf Art. 188 Abs. l Ziff. l MStGO aufzuheben. 2.- ... (21. Oktober 1977, Auditor e. DG IOB und Sch.) 136. Europãische Menschenrechtskonvention (EMRK). Bedeutung für die Rechtstellung des schweizerischen Wehrmannes. A) Landesrechtliche Auswirkung der Ratifikation der EMRK: Vorrang des Staatsvertragsrechtes gegenüber früheren und spãteren Gesetzen und Verordnungen des Bundes (Erw. la); unmittelbare Anwendung des Konventionsrechtes durch den schwei- zerischen Militãrrichter (Erw. lb);