71_II_54

54 Familienrecht. N° 16. Obergericht war aber die Scheidungsfrage, zu der die War- tefrist gehört, noch streitig. Wann die Rechtskraft des letztinstanzlichen kantonalen Urteils frühestens eintritt, oostimmt das Bundesrecht. Nach Art. 65 des auf die vorliegende Berufung noch anwendbaren alten OG (Art. 171 Abs. 1 rev. OG), wie auch nach Art. 54 Abs. 2 rev. OG tritt die Rechtskraft des (ganzen) letztinstanzlichen Urteils nicht vor Ablauf der Berufungsfrist ein. Da die Zustellung an die Parteien am 23. Dezember 1944 erfolgte, ergibt sich als Datum der Rechtskraft im Scheidungs- punkte und damit des Beginns der Wartefrist - und zwar bezüglich beider Parteien - der 13. Januar 1945. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Hauptberufung wird· gutgeheissen, Disp. 5 des angefochtenen Urteils aufgehoben und das Begehren der Klägerin betr. Unterhaltsbeitrag abgewiesen. Die Anschlussberufung wird abgewiesen. Disp. 2 des angefochtenen Urteils wird dahin abge- ändert bezw. ergänzt, dass die dem Beklagten auferlegte Wartefrist auf 3 Jahre erhöht und auch der Klägerin eine solche von einem Jahr auferlegt wird. Im übrigen wird das Urteil des Obergerichts, soweit angefochten, bestätigt, auch in Disp. 6 betr. Kosten.

16. UrteiIder 11. Zivilabtellung vom 24. }Iai 1945

i. S. Erb gegen Erb-Frick. Art. 254 ZGB, Anfechtung der Ehelichkeit. Das die Vaterschaft des Ehemannes ausschliessende Ergebnis der BlutprfJbe ist zum Nachweis der Unmöglichkeit derselben taug- lich (Anderung der Rechtsprechung). Voraussetzungen für ein Begehren des Ehemannes um Anordnung der Blutprobe; An· forderungen bezügl. Sicherheit des Ergebnisses (Erw. 3 i. f.). Desaveu. - Lorsq,ue l'analys6 du sang exclut la paternite du ma.ri, elle peut a~ssl en etablir l'impossibiIiM selon l'art. 254 CC (changement de jurisprudence). Condition de la recevabilite du mari a administrer cette preuve. Exigences quant a la valeur probante de l'analyse (consid. 3 in fine). Familienrecht. N0 16. 511 Art. 254 00, disconoscimento della patemitd. La perizia ematologica che esclude 1a pat~rnita dell'attore nel processo di disconoscimento e ammissibile come prova den'ille· gittimitil. (cambiamento di giurlsprudenza). Condizioni della proponibilitil. della prova deI sangue e della sua.· concludenza (consid. 3 i. f.). A. - Der Kläger ficht die Ehelichkeit des von seiner Frau am 3. Januar 1944 geborenen Kindes Peter an. Er stellt nicht in Abrede, in der kritischen Zeit mit seiner Frau Verkehr gehabt Zu haben, bezeichnet jedoch eine daherige Schwängerung zufolge des Gebrauchs von Schutz- mitteln als ausgeschlossen. Anderseits geben die beklagte Ehefrau und ein gewisser Wemer Meier zu, in jener Zeit wiederholt miteinander geschlechtlich verkehrt zu haben. Eine Blutuntersuchung durch das gerichtlich-medizinische Institut der Universität Zürich ergab, dass die Vater- schaft des Klägers sowohl nach der klassischen Blut- gruppenbestimmung (0, A, B) als nach der Prüfung bezüglich der Faktoren M und N ausgeschlossen erscheint. Beide Vorinstanzen haben darin einen hinreichenden Nachweis der Unmöglichkeit der Vaterschaft des Klägers im Sinne des Art. 254 ZGB erblickt, die Klage geschützt und das Kind Peter als unehelich erklärt. B. - Mit der vorliegenden Berufung beantragt der Amtsvormund namens des verbeiständeten Kindes Abwei- sung der Klage. Zur Begründung wird ausgeführt, nach der wohlfundierten Praxis des Bundesgerichtes genüge die Blutprobe bei schlüssigem Ergebnis zur Rechtfertigung erheblicher Zweifel im Sinne des Art. 314 Abs. 2 ZGB, nicht aber zum Beweis der Unmöglichkeit der Vaterschaft des Ehemannes gemäss Art. 254; Deren Ausschluss nach beiden Untersuchungsverfahren bedeute nicht eine der Multiplikation der beiden Fehlerquellenverhältnisse ent- sprechende Erhöhung der Sicherheit, weil es sich dabei um reine Schätzungen handle und die Ärzte selber auf mögliche Fehlerquellen in den Untersuchungsmethoden hinwiesen. Der Vergleich der Zuverlässigkeit der Blut- probe mit derjenigen des zum Beweis der Unmöglichkeit

56 Familienrecht. N0 16. nach Art. 254 auch zugelassenen Zeugnisses der Kinds- mutter sei nicht stichhaltig, weil sich letzterer Beweis nur auf die eheliche' Beiwohnung, die Blutuntersuohung aber auf die Tatsache der Zeugung beziehe, die mensch- licher Wahrnehmung entzogen sei. Die Zulassung der Blutuntersuohung zum Naohweis nach Art. 254 würde notwendigerweise die Statuierung eines Rechts jedes Ehe- mannes gegenüber seiner Frau auf Vornahme der Blut- untersuohung nach sich ziehen. Der. Kläger trägt auf Abweisung der Berufung an. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. - Im Falle Hochuli (BGE 61 II 300), wo das Bundes- gerioht zum ersten Mal die Frage des Genügens des Blut- probebeweises für die Anfechtung der Ehelichkeit zu beurteilen hatte, war der Verkehr der Mutter mit einem Dritten in der kritischen Zeit festgestellt und die Vater- schaft des Ehemannes nach der Gruppenbestimmung aus- geschlossen. Die Frage wurde verneint und die Klage abgewiesen mit der Begründung, der Naohweis, dass der Ehemann « unmöglich» der Vater des Kindes sein könne, müsse strikte geleistet sein ; die Uneheliohkeit könne nur ausgesprochen werden, wenn « überhaupt keine Möglioh- keit » der Vatersohaft des Ehemannes bestehe. Da bei der Blutuntersuohung Fehlschlüsse möglich bleiben, wenn auch nach einem Gutachten von Pro.f. Zangger mit weniger als einem Fehlschluss auf 1000 Fälle Zu rechnen sei, könne durch die Blutprobe zwar erheblicher Zweifel an der Vaterschaft im Sinne des Art. 314 Abs. 2 ZGB begründet, nicht aber eine « Unmöglichkeit » derselben im Sinne des Art. 254 nachgewiesen werden. Solange bei der Blutprobe noch mit Fehlschlüssen gerechnet werden müsse, könne der Richter nicht überzeugt sein, dass gar keine Möglich- keit der Vaterschaft des Ehemannes bestehe, und solange dürfe ein als ehelich geborenes Kind auch nicht mit dem Makel der Unehelichkeit behaftet werden. Das Bundes- gericht hat diese Praxis seither wiederholt bestätigt Familienrecht. N0 16. 57 (BGE 62 II 78; Urteil vom 26. Juni 1941 i. S. Kägi). Der vorliegende Fall unterscheidet sich vom Falle Hochuli insofern, als damals die Vaterschaft des Ehe- mannes nur duroh eine der beiden Blutuntersuchungs- methoden, nämlich nach den klassischen Blutgruppen (0, A, B) ausgesohlossen war, während heute der vom Experten als « ziemlich selten » bezeichnete Fall vorliegt, dass die Vatersohaft sowohl auf Grund der klassisohen Blutgruppen als auf Grund der Faktoren M und N aus- geschlossen erscheint. Der Experte führt in seinem Gut- aohten aus, sohon der Aussohluss der Vaterschaft auf Grund der klassischen Blutgruppen erreiohe einen ({ ausser- ordentlich hohen Sicherheitsgrad »; Fehlbestimmungen seien bei sachgemässer Technik, wie das Institut sie anwende, praktisch ausgesohlossen. Abweichungen von den Erbgesetzen der klassischen Blutgruppen seien in den letzten Jahren trotz vielen Tausenden vonUntersuchun- gen nicht bekannt geworden ; der einzig bekannt gewor- dene Fall sei nicht stichhaltig, weil es sich dabei um ein physisch defektes, schwachsinniges Kind gehandelt habe. Aber auoh ein Vaterschaftsausschluss auf Grund der Faktoren M und N gebe für sich allein einen sehr hohen Sicherheitsgrad, der vielleioht denjenigen der klassischen Blutgruppen nioht ganz erreiche, ihm aber recht nahe komme. Nun sei zu beachten, dass die Faktoren M und N von den Blutgruppen gänzlich unabhängig seien; daher könne in Fällen, wo die Vaterschaft nach beiden Ver- fahren auszusohliessen sei, von einer praktisch absoluten Sioherheit gesproohen werden. In einer Vernehmlassung an das Bundesgerioht äussert sich Prof. Dr. F. Schwarz vom gerichtlich-medizinisohen Institut der Universität Zürich dahin, seine « persönliche Überzeugung sei, dass die Vererbung der Blutgruppen heute über jeden Zweifel erhaben ist und Ausnahmen von den Erbgesetzen nicht vorkommen. Die Untersuchungsmethoden sind heute derart ausgebaut, dass auoh mit untersuohungstechnisohen Feh- lern praktisoh nioht zu rechnen ist. Dies gilt selbstver-

58 Familienrecht. N° 16. ständlich nur unter der Voraussetzung, dass die Blut- gruppenbestimmungen fachmännisch vorgenommen wer- den».

2. - Ein absolut sicherer Beweis der Unmöglichkeit der Vaterschaft des Ehemannes ist nur dann gegeben, wenn absolut sicher ist, dass er mit seiner Frau, in der Zeit, in der die Zeugung des Kindes stattgefunden haben kann, keinen Geschlechtsverkehr hatte (BGE 62 II 78). Die absolu,te Unmöglichkeit der Vaterschaft wird durch die Unmöglichkeit der Beiwohnung bewiesen. Ausser der materiellen Unmöglichkeit de~ Verkehrs (grosse Entfer- nung der Aufenthaltsorte, strenge Internierung des einen Gatten, Zeu,gungsu,nfähigkeit des Mannes, BGE 62 II 77) hat die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtes auch eine moralische Unmöglichkeit, begründet in unüber- windlichem Abscheu des einen Ehegatten gegenüber dem andern, als genügend anerkannt (BGE 40 II 585, 62 II 78). Indessen verlangt das Gesetz nicht die Unmöglichkeit der Beiwohnung des Ehemannes, sondern nur seiner Vater- schaft; und diese letztere Unmöglichkeit ist nicht nur durch positive, eine anderweitige Vaterschaft beweisende Merkmale des Kindes (Rassenmerkmale, BGE 55 II 297), sondern au,ch einfach durch den Nachweis erstellt, dass die Ehegatten - trotz allfälliger Gelegenheit - tatsäch- lich nicht miteinander verkehrt haben (BGE 62 II 76, 78). Für diesen Nachweis kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes das Tatsachengericht sogar auf die Aus- sagen der beklagten Ehefrau abstellen, wenn das kantonale Prozessrecht die Einvernahme der Parteien als Beweis- mittel zulässt (a.a.O. 79). Es ist nicht zu bestreiten, dass nach der heutigen Beur- teilung des Wertes der Blutprobe duroh die medizinische Wissenschaft der Nachweis der « Unmögliohkeit» der Vaterschaft duroh diese Beweismethode zum mindesten nioht schwäoher erscheint als ein Beweis du,roh die sog. moralische Unmöglichkeit der Beiwohnung oder durch Zeugen- bezw. Parteiaussage, die schliesslioh ja doch auch Familienrooht. N° 16. 59 unriohtig sein kann und daher an sich nur relative Beweis- kraft hat. Nachdem die medizinische Wissenschaft in den letzten Jahren die Bedeutung des Blutprobebeweises immer entschiedener anerkannt hat, ist die bisherige Zurückhaltung des Bundesgerichtes diesem Beweismittel gegenüber nicht mehr gerechtfertigt. Dessen bisherige bundesrechtliohe Anerkennung hat sioh übrigens nicht au,f seine Anwendung im Rahmen des Art. 314 Abs. 2 ZGB sowohl zur Begründung als zu,r Entkräftung (BGE 64 II 253) der exceptio plurium besohränkt, wo die Erweckung blosser erheblioher Zweifel genügt. Das Bundesgericht hat es auch zur Anfechtung der Kindesanerkennung nach Art. 306 ZGB tauglioh erklärt, nämlich zum Beweise, dass der Anerkennende nicht der Vater bezw. Grossvater des Kindes ist (BGE 66 II 78). Dieser Beweis, der die Feststellung der Tatsache schlechthin verlangt, steht hinsichtlich des geforderten Sicherheitsgrades demjenigen nach Art. 254 (Unmögliohkeit) offenbar näher als dem- jenigen nach Art. 314 Abs. 2, wo blosse Zweifel ausreiohen.

3. - In seiner bisherigen Ablehnung der Blutprobe für die Eheliohkeitsanfechtung wurde das Bundesgerioht nicht allein durch die dem Beweismittel nooh anhaftenden Fehler- quellen, sondern auch durch Überlegungen allgemeiner, mehr moralisoher und sozialer Art bestimmt.« Es darf nioht zugelassen werden, dass je einmal, sei es au,ch in noch so seltenen Fällen, eine Ehefrau, die sich keinen Ehebruoh oder ein ähnliches ehewidriges Verhalten hat zuschu,lden kommen lassen; welohes zu ausserehelicher Befruchtung führen konnte, der Anfechtung der Ehelich- keit ihres Kindes au,sgesetzt werde, bloss weil die nicht im strengsten Sinne des Wortes absolut zuverlässige Blut- probe den Ehemann als Vater ihres Kindes ausgesohlossen erscheinen lässt. Und noch weniger darf ein als ehelich vermutetes Kind mit dem Makel der Uneheliohkeit be- haftet werden, solange wegen der der Blutprobe anhaften- den, zwar nur geringen Fehlerquellen der Riohter nicht davon überzeugt sein kann, dass auoh wirklioh gar keine

Familienrecht. N° 16. Möglichkeit bestehe, der Ehemann der Mutter könne doch sein Vater sein» (BGE 61ll 303). Die letztere Befürchtung ist durch die erhöhte Beweiskraft, die nach medizinischer Auffassung heute dem Blutprobebeweis zuerkannt werden darf, wenn nicht völlig beseitigt, so doch sehr stark ver- mindert, zumal wenn, wie im vorliegenden Falle, die Blut- probe nach beiden Untersuchungsmethoden schlüssig aus- fällt. Dagegen besteht die Überlegung hinsichtlich der Mutter und ihrer Ehre völlig zu Recht. Aber sie entfällt dann, wenn durch andere Beweismittel bereits die Möglich- keit einer ausserehelichen Erzeugung des Kindes dargetan ist, weil der Mutter durch direkten Beweis Ehebruch oder doch ein Lebenswandel, der mit Ehebruch zu rechnen erlaubt, nachgewiesen ist. Dies trifft im vorliegenden Falle zu. In grundsätzlicher Hinsicht haben die Zürcher Gerichte diesem Gesichtspunkt mit der Auffassung Rech- nung getragen, der Richter solle sich neben dem Blut- probebeweis auch· die Überzeugung von der Möglichkeit der Vaterschaft eines Dritten zu verschaffen versuchen und diese Möglichkeit noch als Voraussetzung der Klagegut- heissung neben dem Blutprobebeweis betrachtet werden (SJZ 1942/43 S. 554 ff.). Es lassen sich allerdings Fälle denken, wo der Ehemann über den Lebenswandel der Ehefrau, z.B. wegen räumlicher Trennung, nichts wissen kann, anderseits gute Gründe hat, für sich selbst überzeugt zu sein, dass er nicht der Vater seil}. könne, diese Über- zeugung aber nicht zu beweisen vermag. Jedenfalls aber ist als Voraussetzung für ein Begehren des Ehemannes um Anordnung der Blutprobe zu, verlangen, dass er stichhaltige Gründe zu Zweifeln an seiner Vaterschaft darzutun ver- möge. Vorliegend muss demnach auf Grund des doppelt schlüs- sigen Blutprobeergebnisses in Verbindung mit dem fest- gestellten Ehebruch die Anfechtungsklage gutgeheissen werden. Wo nur eine Methode, die Gruppen- oder die Faktorenbestimmung, den Ausschluss erlaubt, kann ein höherer Grad der Sicherheit dadurch erreicht werden, dass Familienrecht. N° 17. 61 von Amtes wegen noch eine zweite .. Expertise durch ein anderes Institut durchgeführt wird, damit die Gefahr von Fehlern aus Mängeln der Untersuchungsmethode und -technik und des Testmaterials möglichst ausgeschaltet sei. Demnach erkennt das Bundesgerickt : Die Berufung wird abgewiesen u.nd das Urteil des Ober- gerichtes des Kantons Zürich vom 16. Februar 1945 bestätigt.

17. Urteil der n. ZIVilabteilung vom Ui. März 1945 i. S. Dilpert gegen Schweiz. Anstalt far Epileptische und Dr. Braun. Hafilung de8 FarniUenhauptes, Art. 333 ZGB.

1. Findet ein unmündiger oder entmündigter, ein geistesschwaoher oder geisteskranker Hausgenosse gemässbesonderer Verein- barung abweobslungsweise in verschiedenen Hausgemeinschaf- ten AUfnahme, so weohselt die Hausgewalt über ihn periodisch.

2. Verletzung einer Sorgfaltspflicht durch Beurlaubung eines geisteskranken Anstaltsinsassen zu seinen Eltem ? Mangel- hafte Beaufsichtigung in der Anstalt·?

1. Lorsqu'en vertu d'une oonvention speoiale, un mineur ou un interdit, une personne atteinte de maladie. mentale ou un faib~e d'esprit est place a. tour de röle dans dIverses communautes domestiques, l'autoriM dont il depend ohange p6riodiquement.

2. Violation d'un devoir d'attention de la part d'un etablissement qui aocorde a. un de ses pensionnaires, atteint d'une maladie mentale, un oonge pour· se rendre ohez ses parents ? Defaut de surveillance dans l'etablissement ! Reaponsabilita dd capa di farniglia, art. 333 00.

1. Quando~ in virtu di uno. convenzione particolare, un minorenne o un iriterdetto, un infermo 0 un debole di mente trovi asilo altematamente in dua comunioni domestiche, la potesta. oui e subordinato oambia ogni qualvolta egli passi dall'una all'altra economia domestioa, ed e quindi esercitata dal preposto alla comunione in cui il bisognoso di vigilanza soggioma, di volta. in volta.

2. Violazione di un obbligo di diligenza da parte di un istituto ohe permette ad un ricoverato psioopatico di far visita ai propri genitori ? Oulpa in vigilanda da parte deU'istituto T A. - Am 23. März 1940 (Karsamstag) verübte der am

12. Jan~ar 1920 geborene Paul Handel, ein imbeziller Epileptiker, der zu jener Zeit in der Schweiz; Anstalt für Epileptische in Zürich 8 untergebracht war, das Wochen-