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76 Familienrecht. ::0<0 24. dass im Holz~chopf des Klägers ein Beil an einer für die Kinder leicht erreichbaren Stelle lag. Übrigens kann man über den WeFt derartiger, zum voraus für eine hypothe- tische Situation erteilter Ermahnungen verschiedener Meinung sein; oft haben sie die Wirkung, dass die Kinder auf das Verbotene dadurch erst aufmerksam werden und Handlungen unternehmen, an die sie sonst gar nicht gedacht hätten. Es kann demnach nicht gesagt werden, dass der Beklagte die ihm nach Art. 333 ZGB obliegende Beaufsichtigungs- pflicht verletzt hätte. Demnach erkennt das Bundesgericht : In Gutheissung der Hauptberufung und Abweisung der Anschlussberufung wird das angefochtene Urteil aufge- hoben und die Klage abgewiesen.
24. Urteil der 11. ZivilabteUung vom as. Kai 1936
i. S. F. gegen F. Anfechtung der Ehelichkeit eines wenigstens 180 Tage nach Abschluss der Ehe geborenen Kindes (A r t. 254 ZGB): Der zweifelsfreie Nachweis, dass der Ehemann der Ehefrau zur Zeit der Empfängnis nicht beigewohnt habe, genügt; es braucht nicht Unmöglichkeit einer solchen Beiwohnung nachgewiesen zu sein. Dass hiebei wesentlich auf Aussagen der Ehefrau im Parteiverhör abgestellt wurde, verstösst nicht gegen Bundesrecht. Über die Beweiskraft solcher Aussagen entscheidet verbindlich der kantonale Richter. Die Ehefrau des W. F. in Oberems, welche den Mann anfangs 1931 verliess und fortan getrennt von ihm, seit dem Monat März 1932 in Basel, wohnte, hat dort mit einem Philipp P. ein Konkubinatsverhältnis unterhalten und am
14. Mai 1933 einen Knaben geboren, dem sie den Vornamen ihres Liebhabers gab, der sich seinerseits als Vater des I f' Frunilienrecht. N° 24. 77 Kindes bekennt. Die (ausser der am 16. Mai 1934 wegen Ehebruches der Frau zugesprochenen Scheidungsklage) vom Ehemann angehobene Klage auf Unehelicherklärung .des Kindes ist vom Kantonsgericht des Kantons Wallis mit Urteil vom 6. März 1936 geschützt worden hauptsäch- lich auf Grund der Aussage der Mutter des Kindes, sie habe den Ehemann seit ihrer Übersiedlung nach Basel überhaupt nicht mehr gesehen. Diese Aussage erscheine in ihrer Bestimmtheit und beim Fehlen eines Interesses der Kinds- mutter an einer Unehelicherklärung als glaubwürdig; sie erbringe den Beweis, dass der Ehemann ihr in der Emp- fängniszeit nicht beigewohnt habe. Das durch seinen Beistand vertretene Kind hat dieses Urteil an das Bundesgericht weitergezogen mit dem wie- derholten Antrag auf Abweisung der Anfechtungsklage. An die Stelle des während des Berufungsverfahrens ver- storbenen Ehemannes ist als Kläger sein einziger Bruder, der nächste Erbe hinter dem beklagten Kinde, getreten. Er beantragt Bestätigung des kantonalen Urteils. Das Bundesgericht zieht in Erwägung : . . .. . . .. .. . . . .. .. .. . .. . Da die Ehegatten zur Zeit der Empfängnis nur tatsäch- lieh, nicht auf Grund gerichtlichen Urteils, getrennt lebten, kann die Anfechtungsklage nicht mit der blossen Erklärung des Ehemannes, er sei nicht der Vater, begrün- det werden; er hat vielmehr nachzuweisen, dass er un- möglich der Vater sein könne (Art. 254 im Gegensatz zu Art. 255 ZGB). Welche Tatsachen den Schluss auf diese Unmöglichkeit rechtfertigen, ist im Gesetze nicht festge- legt, namentlich ist nicht vorgeschrieben, dass nur be- stimmte Arten von an sich schlüssigen Tatsachen berück- sichtigt werden dürfen; daraus folgt, dass der Richter jeden Tatbestand berücksichtigen kann und soll, der die Vaterschaft des Ehemannes ausschlies8t, sofern darüber volle Gewissheit besteht und nicht bl08s hohe Wahr- scheinlichkeit dargetan ist (BGE 55 II 297). Nun hat
78 Familien:recht. No 24. die zunächst v~rmutete Vaterschaft des Ehemannes zwei Voraussetzungen : dass er der Ehefrau zur Zeit der Emp- fängnis beige~ohnt habe und dass die S~hwangerschaft eben auf solchen ehelichen Verkehr zurückzuführen sei. Seine Vaterschaft ist also ausgeschlossen, wenn bewiesen wird, entweder, dass zwischen den Ehegatten zur Zeit der Empiangnis kein Geschlechtsverkehr stattgefunden habe, oder, dass die Schwangerschaft nicht von solchem Verkehr herrühren könne (wie bei Zeugungsunfahigkeit des Ehemannes oder wenn das Kind Rassenmerkmale auf- weist, die den Ehemann als Erieuger ausschliessen, vgl. das erwähnte Urteil, während eine Blutgruppenbestim- mung, die nach dem heutigen Stande der Wissenschaft nicht völlige Gewissheit zu schaffen vermag, den strengen gesetzlichen Anforderungen an den Beweis nicht genügt ; BGE 61 II 303). Hier steht nicht der Nachweis der Untauglichkeit, d. h. der fehlenden Kausalität allIalligen ehelichen Verkehrs in Frage, sondern der Kläger will das Fehlen der zuerst genannten Voraussetzung seiner Vaterschaft, einer ehe- lichen Beiwohnung in der kritischen Zeit überhaupt, beweisen. Dieser Beweis ist vorweg dann erbracht, wenn Tatsachen erwiesen sind, die eine Gelegenheit zur Bei- wohnung durch den Ehemann ausschlossen, wie z. B. grosse Entfernung der Aufenthaltsorte während der ganzen kritischen Zeit oder Internierung des einen Gatten unter Ausschluss entsprechender Desuchsgelegenheit für den andern. Ein solcher Alibi-Beweis liegt hier nicht vor. Indessen ist erheblich nicht nur der Beweis der Unmöglich- keit der Beiwohnung, sondern ebenso der Beweis, dass die Gatten tatsächlich (trotz allfalliger Gelegenheit) nicht miteinander verkehrt haben, wie bereits dargetan worden ist. Nur so lässt sich denn auch erklären, dass das Bundes- gericht einen Beweis sogenannter moralischer Unmöglich- keit der Beiwohnung zulässt (womit es natürlich streng zu nehmen ist) ; denn dabei handelt es sich um den Beweis einer Einstellung des Willens, die trotz bestehender Mög- I I Familiemecht. Ne 24. 79 lichkeit eben· deren Benutzung als ausgeschlossen erschei- nen lässt. Nur so erklärt sich auch die herrschende Auf- fassung, dass, wenn der eine Ehegatte mit dem andern in ,der kritischen Zeit im selben Raume zusammengetroffen ist, womit an· sich eine Möglichkeit zu geschlechtlichem Verkehr bestand, der in Rede stehende Beweis dennoch erbracht sei, wenn solche Zusammenkünfte nur in Gegen- wart von Zeugen stattfanden, welche glaubwürdig ver- neinen, dass es zu Geschlechtsverkehr gekommen sei. Das Beisein von Zeugen ist hiebei nicht Tatbestandselement ; es kommt nur darauf an, dass für jeden Augenblick all- fälligen Zusammentreffens der Ehegatten durch taugliche Beweismittel, wie Zeugen es sein können, das Nichtstatt- finden des Verkehrs bewiesen werde. Der Beweis scheitert, wenn die Zeugen aus irgend einem Grunde nicht als zuver- . lässig erscheinen; anderseits werden die Zeugen entbehr- lich wenn der Beweis auf andere Weise mit der gebotenen , Sicherheit geleistet werden kann. Nun ist nicht einzusehen, weshalb die Aussagen der beklagten Ehefrau nicht ebenso wie Aussagen am Prozess unbeteiligter Zeugen Sollten berücksichtigt werden kön- nen, wenn das kantonale Prozessrecht die Einvernahme der Parteien (oder speziell der' Gegenpartei des Beweis- führers, wie nach Art. 251 ff. der Walliser Zivilprozess- ordnung) als Beweismittel vorsieht und ausgestaltet. Frei- lich ist daran festzuhalten, dass die Stellungnahme der beklagten Mutter im Prozess nicht ohne weiteres· auch für das mitbeklagte Kind verbindlich ist, weshalb auch ihr Zugeständnis von Tatsachen, die der Kläger behauptet, dem Richter nicht erlaubt, diese Tatsachen (auch gegen- über dem Kinde) ohne weiteres als erstellt zu erachten (BGE 1916 II 312). Allein das hindert nicht, als Beweis- massnahme eine Einvernahme der Mutter durchzuführen und ihre Aussagen wie die eines Zeugen zu würdigen. Handelt es sich doch gerade bei dem vorliegenden Beweis- thema um Vorgänge, über die sie am besten unterrichtet, deren Vorkommen oder Nichtvorkommen ihr aus eigenem
80 Familienrecht. No 24. Erleben bekannt sein muss. So bedenklich es erscheinen möchte, zumal angesichts der strengen :Beweisvorschrift des Art. 254 ZG:B, lediglich auf glaubwürdig erscheinende Aussagen des beweisbelasteten Klägers abzustellen, so wenig verbietet sich die :Berücksichtigung solcher Aussagen der beklagten Ehefrau, wenn sie, wie es hier nach dem kantonalen Urteil zutrifft, kein eigenes Interesse an einer Unehelicherklärung des Kindes hat. Ob solche Aussagen im einzelnen Falle vollen :Beweis zu schaffen vermögen, ist eine Frage der :Beweiswürdigung, die der Überprüfung durch das :Bundesgericht nicht unterliegt. Hier lagen übrigens eine Reihe von Umständen vor, die, wenn sie auch nicht für sich allein den geforderten :Beweis erbringen, bei der Würdigung der entscheidenden Aussagen der Kinds- mutter mit in :Betracht gezogen werden dwften. Verstösst demnach die tatbeständliche Feststellung, die Ehegatten hätten zur Zeit der Emplangnis nicht miteinan- der verkehrt, gegen keine eidgenössische :Beweisregel, und folgt daraus die Unmöglichkeit der Vaterschaft des Ehe- mannes, so erweist sich die :Berufung des beklagten Kindes als unbegründet. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die :Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kan- tonsgerichtes des Kantons Wallis vom 6. März 1936 be- stätigt. Sachenrecht. N0 25.
11. SACHENRECHT DROITS REELS
25. Auszug aus dem Urten der II. ZivilabteUung vom a. April 1936 i. S. Iurmann und Wüest & Oie gegen Ianton Luzern. 81 H a f tun g des K a n ton s für feh I e r h a f t e G run d- b u c h f ü h run g (Art. 955 ZGB): Der Kanton ist nicht nur zum Ersatz des Wertes des wegen unrichtiger Grundbuch- führung nicht gewahrten Hechtes verpflichtet, sondern auch zum E r s atz der K 0 s t e n eines um das Hecht ge- führten Pro z e s ses, vorausgesetzt dass der Ansprecher den Prozess in guten Treuen aufnehmen durfte, wie namentlich, wenn er dem haftbaren Kanton den Streit verkündet und dieser ihn nicht zum Abstand veranlasst hatte. Die Haftung für die Kosten besteht auch, wenn sich das streitig gewesene Recht nachträglich als wertlos erweist. A U8 dem Tatbestand : Die Kläger sind als Kollokationsbeklagte in drei Pro- zessen um ein ihnen vermeintlich zustehendes :Bauhand - werkerpfandrecht unterlegen, weil das Pfandrecht zufolge unrichtiger Ausführung einer richterlichen Verfügung durch den Grundbuchführer nicht rechtsgültig begrün- det worden war. Sie belangen nun den Kanton auf Ersatz der Kosten dieser Prozesse als einzigen Schaden, nachdem bei der Verwertung der Pfandliegenschaft nicht soviel gelöst worden ist, dass noch etwas auf das streitig gewesene Pfandrecht hätte entfallen können. A U8 den Erwägungen: (1.) - Wird ein dingliches Recht an unbeweglicher Sache deshalb gerichtlich aberkannt, weil es zufolge fehler- hafter grimdbuchlicher Behandlung nicht zur Entstehung gelangen konnte, so ist das Unterliegen des Ansprechers AS 62 II - 1936 6