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Familienrecht. N0 54.
54. UJ1ell der U. ZlvilabteUuug vom 3. Dezember 1942 i. S.
Kuuz gegen 'Moser nnd Streitgenossen.
Vertmtwonlichkeit der 'vo'I"TWUIIU18chajtlichen. Organa (Art. 426 1I
ZGB) wegen unzureichenden Schutzes der V erm~teressen
der unmündigen Kinder gegenüber ihrem Vater nach Beerbung
der Mutter.
I. Die Verjährung ist die einjährige gemäss Art. 454 ZGB. Sie
beginnt nicht zu laufen, solange der Geschädigte unter der
elterlichen Gewalt steht.
TI. Pflichten. 8orgfälti,ger AmtlJfoorung:
1. Die Einholung eines Inventar8 nach Art. 291 ZGB kann sich
erübrigen, wenn die Vormundschaftsbehörde auf andere
Weise vom Kindesvermögen genaue Kenntnis hat.
2. Riehtige Berechnung der Erbteile der Kinder.
3. a-c) Wenn die Erbteilung dazu führt, dass die Kinder eine
Forderung gegen ihren Vater erhalten, müssen die votmund-
schaftlichen Organe (kraft ihrer Funktion nach Art. 282
und 392 Ziff. 2 ZGB.> ausser für die Teilung im engem Sinne
auch für 8oohgemäs8e Anlag8 der Forderung sorgen, gege-
benenfalls in Form grundpfändlicher Sicherung. d) VerhiiJtnis
der Verantwortlichkeiten des Beistandes und der Vormund-
schaftsbehörde (Art. 429 ZGB). e) Subsidiäre HaftWlg der
Gemeinde hinter jenen (Art. 427).
4. Die AufBichtBbeMrde haftet nicht für Schaden aus Erbtei-
lungsvertrag. den sie genehmigte, während ihre Zustimmung
nach Art. 422 ZGB nicht erforderlich war.
m. 1-3. Vormundschaftsbehördliches EinlJChreiten zum Schutze
des Kindesvermögens nach Art. 297; wann ist es geboten 1
4. Priva,teB W i88en des delegierten Behördemitgliedes um die
Gefährdung verpflichtet grundsätzlich zum Handeln.
5. Die Unkenntnis der besondern Umstände, deretwegen das
delegierte Mitglied der Behörde diese~ die GefährdUIig des
Kindesvermögens nicht anzeigte. entschuldigt die Untätig-
keit der übrigen. Behördemitglieder nicht notwendig.
VI. Verzimung der zugesprochenen Beträge seit Wegfall der
väterlichen Vermögensnutzung (Art. 298 ZGB).
R68p0n8abiliee deB organeB de la tutelle (art. 426 et suiv. 00) action-
nes pour n'avoir pas suffisamment defendu les interets 6cono-
miques d'enfants mineurs contre leur pare apres la mort de
la mere.
I. D'apres l'art. 454 00, l'action 88 pr68Crit par un an. La deIa.i
ne court pas 1;ant que les enfants sont sous puissance pater-
nelle.
TI. Diligence d'un bon adminiBtmteur.
1. L'autorite tutelaire peut se dispenser de recla.mer un inven-
wir8 des biens des enfants (art. 291 CO) lorsqu'elle sait deja
exactement par ailleurs ce dont se compose leur fortune.
2. OalcuJ, e:x:act de la part deB en.fants~
3. a) a c) Lorsque d'apres 1'acte de parta.ge,la part des enfants
consiste en une crea.nce contre leur pare, les organes de 180
tute1le ont 1'0bIigation (en vertu des art. 282 et 392 eh. 2
CO) non seulement de fixer la part de cha.cun d'eux, mais
Familienrecht. No M.
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aussi de prendre les mesures indiquees pour sauvegarder
leurs droits, en.exigeailt au besoin des garantie& rklle8.
d) Rapport entre 180 responsabilite du curateur et de l'auto-
rite tutelaire (art. 429 00). e) Responsabilite subsidia.ire de
la Oommune (art. 427 CO).
4. L'autorite de 8Uf'Veillance ne repond pas du domm:age resul-
tant de l'a.cte de pa.rta.ge, mame si ene l'a approuve, 10rsque
cette approbation n'etait pas necessaire (art. 422 CO).
III. 1 a 3. Intervention de l'autorite tutelaire pour proteger
la fortune des enfants (art. 297). Quand est-elle indiquee !
4. La fait que le membre de l'autorite tutelaire sp6cialement
charge du ca.s sait. meme a. titre prive, que la fortune des
enfants est en p6ril oblige en principe l'autorite tutelaire a
intervenir.
.
5. L'ignorance des circonstances particuHeres .en raison des-
quelles le deIegue de l'autorite tutelaire li'a pas signale
le perilauquel est expose 180 fortune des enfants n'excuse
pas necessairement l'inaction des autres membres de l'auto-
rite tutelaire.
VI. La somme aUouee porte interet du jour OU l'usufruit paterneI
a pris fin (art. 298 CO).
R68p0n8abilitd degli organi di tutela (art. 426 e seg. 00.) per insuf-
ficiente protezione degli interessi economici di figli minorenni
nei confronti deI Ioro padre dopo la morte della madre.
I. Giusta. l'art. 454 CO, l'azione di responsabilitA 8i FeBcrWe in
un anno. TI termine non comincia fino 80 tanto che il danneggiato
EI sotto la patria potest8..
TI. Diligenza d:un buon ammini8tf'ator8.
1. L'autorit8. tutoria pub dispensa.rsi dal chiedere un inventario
della sostanza dei figH (art. 291 CO) qualora conosca gia
esattamente, per altra via, come si compone questa sostanza.
2. Oaleolo eBatto della parte dei figIi.
3. a-c) Se, giusta l'atto di divisione, la parte dei figli consiste
in un credito verso il 10ro padre, gli organi di tutelasono
tenuti (in virtu degli art. 282 e 392 cifra 2 CO) non solo a
fissa.re la parte di ciascuno di 10ro, ma anche a prendere i
provvedimenti necessa.ri alla salvaguardia dei 10ro diritti,
esigendo, ove occorra, garanzie reali. d) Rapporti tra Ja
responsabilit8. del euratore e quella dell'autorit8. tutoria
(art. 429 CO). e) Responsabilit8. sussidiaria deI comune
(art. 427 00).
.
4. L'autorita di vigilanza non e responsabile deI danno risul-
tante dall'atto di divisione, anche se l'ha approvaro, quando
quest'approvazione non sis. necessa.ria. (art. 422 00).
III. 1-3. Intervento dell'autorit8. tutoris. per proteggere la so-
stanza dei figli (art. 297 CO). Quando appare indica.to 7
4. Se il membro deU'autorita. tutoria delega.to ad occuparsi
deI caso sa, sia pure a titolo privato, che la sostanza dei
figli e in pericol0, esiste in principio 1'0bbIigo d'intervento
deU'autorit8. tutoria..
5. L'ignoranza deUe circosta.nze speciaIi per cui il delegato
dell'autorit8. tutoria non segna.lb il pericolo al quale e 6BpOsta
180 sostanza dei figli non rende necessa.riamente scusabile
l'inazione degli altri membri dell'autorita tutoria.
FamilienreOht. N0 54.
IV. La. somma. a.ccordats. trutts. interesse da.l giomo in cui l'usu-
frutto patemo ha. c~to (m. 298 00).
A·. -
Bei der Verheiratung im Jahre 1916 brachte
Frieda Stettler ihrem Ehemann Gottfried Kunz eine Au~
steuer im Anschaffungswerte von Fr. 22,000.-, Namen-
wertschriften im Nominalbetrag von Fr. 10,000.- und
Fr. 82,000.- in bar in die Ehe, die unter Güterverbindung
stand. Der Ehemann brachte Fr. 2500.- ein. Aus den
Mitteln des eingebrachten Frauenguts erwarb er auf seinen
Namen ein Heimwesen in Busswil sowie Lebware und
Fahrhabe. Aus der Ehe gingen in den Jahren 1916 bis
1926 fünf Kinder hervor.
Am 3. Juli 1928 starb Frau Kunz-Stettler ohne Hinter-
lassung eines Testaments. Gemäss Art. 60 des bernischen
EG z. ZGB nahm Notar Arni unter Mitwirkung VOll zwei
Schätzern am 19. März -12. April 1929 das Sicherungs-
inventar über den Nachlass der Frau Kunz auf. Das
Inventar gibt zunächst folgende Aufstellung des ehelichen
Vermögens zur Zeit des Ablebens :
Heimwesen in Busswil, Schatzung . .
Mobilien (Hausrat, Wäsche, landwirt-
schaftliche Geräte, Vieh, Auto
usw.). . . . . .
Zinsschriften . . . . . .
Fr. 95,050.-
Fr. 20,451.50
Fr. 19,947.-
Total eheliches Vermögen
Davon ist eingebrachtes
. Fr. 135,448.50
Frauengut . Fr. 101,590.-
eingebrachtes Mannesgut . Fr.
2,500.-
104,090.-
Vorschlag .
. . . . Fr. 31,358.50
Der Nachlass der Ehefrau beträgt somit :
Eingebrachtes Frauengut
. Fr. 101,590.-
1/3 des Vorschlags ... . . . . . . Fr. 10,452.80
Total Nachlass . . . . . . . . . . . Fr. 112,042.80
Endlich enthält das Inventar eine Aufstellung des Eigen-
gutes der fünf Kinder, deren jedes Wertschriften im
Betrage von Fr. 5000.- besass.
FamiIienrecht •. N° 54.
U5
B. -
Die Teilung der Erbschaft der Frau Kunz zwischen
dem Ehemann und den fünf, Kindern, diese vertreten
durch den ihnen für dieses Geschäft bestellten Beistand
E. Moser, Gemeindeschreiber in Busswil, erfolgte mit
Erbteilungsvertrag vom 21. Februar 1930, beurkundet
durch Notar Ami. Der Teilungsvertrag geht aus von dem
erwähnten Sicherungsinventar und dem dort festgestellten
Erbschaftsbetrag von Fr. 112,042.80. Davon entfallen
auf die Kinder % = Fr. 84,032.10 oder auf jedes Kind
Fr. 16,806.40, auf d,en Ehemann %,.
Die Teilung wurde wie folgt durchgeführt : Vater Kunz
behält die von Anfang an auf seinen Namen eingetragene
Liegenschaft und erhält dazu die Mobilien. Die Kinder
erhalten die Wertschriften (Fr. 19,947.-) und werden
für den Rest ihrer Erbteile Gläubiger des Vaters im
Betrage von zusammen Fr. 64,085.10. Der Teilungsver-
trag bezeichnet die jedem Kinde zugeteilten Titel
und die ergänzende ForderUng gegen den Vater (Max
Fr. 13,859.40, Oskar Fr. 13,806.40, Erwin Fr. 12,806.50).
Im übrigen ~rwähnt der Teilungsvertrag die im Inventar
enthaltenen, bereits den Kindern zu Eigentum gehörenden
Titel, die von der Teilung nicht berührt werden. Endlich
wird bemerkt, dass der Vater nach Gesetz die Verwaltung
und Nutzung am Kindesvermögen habe.
Der Teilungsvertrag sieht die Zustimmung der Vor-
mundschaftsbehörde von Busswil gemäss Art. 421 Ziff. 9
ZGB sowie diejenige des Regierungsstatthalteramtes Bü-
ren als Aufsichtsbehörde « gemäss Art. 422 Ziff. 7 ZGB II
vor. Beide Zustimmungen wurden (am 12. bezw. 15. April
1930) erteilt.
q. -
Am 23. August 1929 war Kunz eine zweite Ehe
mit Elisabeth Hofer eingegangen, von der er vier Kinder
(geb. 1930, 1932, 1934 und 1937) erhielt. Unter dem Einfluss
seiner zweiten Frau entschloss sich Kunz, die Landwirt-
schaft aufzugeben und Wirt zu werden. Mit Kaufvertrag
vom 29. April 1931 erwarb er die Wirtschaft« zum Schlacht-
hauS» in Langnau i. E. zum Preise von Fr. 125,000.-
F&IQ.ilienrecht. N° ö4.
ohne die Vorräte, indem er die Grundpfandbelastungen
von Fr. 100,000.- übernahm und den Rest von Fr.
25,000.- aus Mitteln 1:>ezahlte, die ihm die Mutter seiner
verstorbenen ersten Frau darlieh und die er mit einem
Schuldbrief von Fr. 20,000.- auf seinem bisher unbe-
lasteten Heimwesen in Busswil sicherstellte (23. Oktober
1931). Auf 1. Oktober 1931 zog Kunz mit seiner Familie
nach Langnau und überliess das Heimwesen in Busswil
einem Pächter. Am 28. November 1931 übermittelte die
Vormundschaftsbehörde von Busswil derjenigen von Lang-
nau das Sicherungsinventar und den Erbteilungsvertrag
und machte sie darauf aufmerksam, dass sich die Kindes-
vermögen in der Verwaltung des Vaters befanden.
D. -
Die Vormundschaftsbehörde Langnau befasste
sich erstmals in ihrer Sitzung vom 14. Dezember 1931
mit dem Fall Kunz; sie kam zum Schlusse, es bestehe
kein Anlass, etwas vorzukehren; eine Intervention würde
sich nur bei pflichtwidrigem Verhalten des Vaters recht-
fertigen.
Am 11. Juli 1932 schrieb der Gemeinderat Busswil an
denjenigen von Langnau, bei der Erbteilung habe er
nicht für nötig befunden, ::::::.:nerheitsleistung zu Gunsten
der Kinder zu verlangen; heute seien indessen die. Ver-
hältnisse anders, indem Kunz sein Heimwesen in Busswil,
das höchstens noch Fr. 85,000.- wert sei, mit Fr. 20,000.-
belastet habe. Im Hinblick auf die Forderung der Kinder
von Fr. 64,000.- müsse eine weitere Belastung ver-
hindert werden.' Zudem habe Kunz aus dem Gelde der
Kinder einen Schuldbrief von Fr. 7000.-
auf dem
«Schlachthaus» abgelöst, was nur mit Bewilligung der
Vormundschaftsbehörde hätte geschehen dürfen. Unter
diesen Umständen sei die Vormundschaftsbehörde Busswil
der Ansicht, dass man jetzt noch Sicherheitsleistu.ng
verlangen müsse. Sie frägt die Behörde von Langnauan,
ob sie das Nötige vorkehren wolle.
In ihrer Sitzung vom 19. September 1932 behandelte
die Vormundschaftsbehörde (Gemeinderat) Langnau die
Familienrecht. N0 M.
347
Frage. Ihr Vizepräsident, Notar Egger, erstattete Bericht
und äusserte die Auffassung, es wäre schwierig einzu-
greifen, da Kunz nicht pflichtwidrig gehandelt habe;
.dieser behaupte, s~ine Kinder seien bei der Erbteilung in
verschiedener Hinsicht begünstigt worden; vielleicht wäre
er zu Sicherheitsleistung bereit, wenn die Teilung zu
seinen Gunsten revidiert würde. Der Gemeinderatbeauf,;.
tragte hierauf seinen Vizepräsidenten Egger, mit Kunz
in diesem Sinne zu verhandeln.
In der Sitzung vom 31. Oktober 1932 erstattete Egger
seinen Ratskollegen dahin Bericht, dass Kunz bereit sei,
zu Gnnaten seiner Kinder Sicherheit auf seinem Heim-
wesen in Busswil zu geben, wenn die Teilung zu seinen
Gunsten -
insbesondere bezüglich des ihm zu teuer
angerechneten Heimwesens -
korrigiert werde. Die
Vormundsehaftsbehörde war damit grundsätzlich einver-
standen, bestellte den Kindern im Hinblick auf die bevor-
stehenden Verhandlungen einen Beistand in der Person
des früheren Beistandes E. Moser in Busswil, der indessen
schon am 12r Dezember 1932 durch J. Bangerter ersetzt
wurde, und beauftragte ihren Vizepräsidenten Egger, mit
Kunz· und dem Beistand der Kinder in diesem Sinne. in
Fühlung zu treten.
In der Folge befasste sich der Gemeinderat Langnau
während beinahe zwei Jahren nicht mehr mit der Sache.
Am 21. März 1933 wies der Gemeinderat Busswil den-
jenigen von Langnau brieflich auf die Dringlichkeit von
Massnahmen hin; nach den Mitteilungen der Grossmutter
der Kinder, Frau Hofer, stehe Kunz in Unterhandlungen
wegen Verkaufs des Heimwesens in Busswil; Frau Hofer
wäre gegebenenfalls bereit, ihre Grundpfandforderung von
Fr. 20,000.- auf demselben zu Gnnaten der Kinder
hintanzusetzen. Dieser Brief wurde durch den Gemeinde-
schreiber an den am 1. Januar 1933 zum Präsidenten
vorgerückten Notar 'Egger weitergeleitet. Egger wurde
auch durch den Anwalt des Beistandes Bangerter und
der Frau Hofer, Fürsprecher Möri, gemahnt. Es fanden
348
Familienreoht. Na 6'.
Konferenzen statt und :wurden Vorschläge zur Revision
des Erbteilungsvertrags diskutiert. Am 2. Oktober 1934
kam.es endlich im Bürgerhaus in Bern zur Verurkundung
eines von Notar Egger aufgestellten und von Vater KUllZ-
und dem Beistand Bangerter namens der Kinder unter-
zeichneten « revidierten Erbteilungsvertrags » unter Vor-
behalt der Genehmigung der Vormundschaftsbehörde
Langnau. Er unterscheidet sich vom ursprünglichen
Vertrag im wesentlichen darin, dass der Schätzungswert
des Heimwesens in Busswil von Fr. 95,050.-
auf
Fr. 70,000.- herabgesetzt ist, wodurch sich der Nachlass
der Frau auf netto Fr. 93,000.- reduziert; hievon entfällt
auf den Ehemann %, = Fr. 23,250.-, auf die Kinder
zusammen % =
Fr. 69,750.- oder auf jedes Kind
Fr. 13,950.-. Für deren Forderung an den Vater im
Totalbetrage von Fr. 49,137.25 soll dieser einen Eigen-
tümerschuldbrief auf der Liegenschaft in Busswil über
Fr. 50,000.- zu Faustpfand bestellen.
Der revidierte Teilungsvertrag wurde der Vormund-
schaftsbehörde Langnau gemäss Eingabe von Fürspre-
cher Möri vom 3. Oktober und Brief von Notar Egger vom
24. Oktober 1934 zur Genehmigung unterbreitet. In ihrer
Sitzung vom 12. November 1934 beschloss die Vormund-
schaftsbehörde, vorgängig ihrer Stellungnahme die Vor-
mundschaftsbehörde Busswil anzufragen, ob Vater Kunz
durch den ersten Erbteilungsvertrag; insbesondere durch
die dortige Bewertung des Heimwesens, benachteiligt
worden sei. Busswil antwortete, das Heimwesen hätte
auf den Todestag der Erblasserin sehr wohl zu Fr. 95,050.-
verkauft werden können; von einer Benachteiligung des
Kunz könne keine Rede sein; wohl aber sei es dringend
geworden, von Kunz Sicherheiten zu verlangen~
Gl~ichzeitig hatte die Vormundschaftsbehörde Langnau
von Notar Egger einen Bericht über die Vermögenslage
des Kunz einverlangt. Egger überreichte ihr a.m. 7. De-
zember 1934 eine von Kunz verfasste Aufstellung, welche
ein Reinvermögen von Fr. 66,673.90 auswies, d. h.
Familienreoht. No,,,.
3'9
Fr. 15,257.50 mehr als bei der Teilung von 1930. Das
Heimwesen in Busswil war darin mit Fr. '95,050 und
die Liegenschaft in Langnau zum Ankaufspreis von
Fr. 125,000.-, vermehrt" um die Aufwendungen fUr
Reparaturen und für Neuanschaffungen, eingesetzt.
In ihrer Sitzung vom 10. Dezember 1934 nahm die
Vormundschaftsbehörde Langnau sowohl von der Ant-
wort der Vormundschaftsbehörde Busswil als von dieser
Vermögensaufstellung Kenntnis. In der Erwägung einer-
seits, dass kein Grund vorliege, die Erbteile der .. Kinder,
wie "sie 1930 festgestellt worden waren, herabzusetzen,
anderseits, dass die finanzielle Situation des Kunz seither
sich nicht verschlechtert und er nicht pßichtwidrig gehan-
delt habe, beschloss die Behörde, den revidierten Erb-
teilungsvertrag nicht zu genehmigen und von Vorkehren
zur Sicherung der Kinder abzusehen. Bei dieser Ab-
stimmung enthielt sich Notar Egger, als Stipulator, der
Stimme.
Wenige Tage nach dieser Sitzung, am 21. Dezember
1934, nahm Kunz, vertreten durch Notar Egger, bei der
KantonalbaIik von Bern ein Darlehen von Fr. 20,000.-
mit Grundpfand im 11. Rang auf dem Heimwesen in
Busswil auf. überdies hatte es sich im Laufe der Ver-
handlungen" von 1932-1934 gezeigt, dass Kunz in seinem
Interesse über verschiedene im Sicherungsinventar auf-
geführte, seinen Kindern gehörende Wertschriften ver-
fügt und aus Sparheften der Kinder, die er bei der Teilung
nicht angegeben hatte, wiederholt erheblicheAbhebungen
gemacht hatte.
F. -
Unter dem Drucke eines Beschwerdeverfahrens,
das der Beistand und die Grossmutter der Kinder mit
dem Ziel der Sicherstellung der Erbteile beim Regierungs-
statthalter von Signau einleiteten, unterbreitete in der
Folge Vater Kunz, vertreten durch Notar Egger, der
Vormundschaftsbehörde Langnau dahingehende Vorschlä-
ge. Die Behörde beschloss am 24. Juni 1935 Annahme
derselben. Die Sicherstellung wurde durchgeführt und
36()
Familienrecht. N0 54.
darüber von Notar Egger namens des Kunz eine «Fest-
stellungsurkunde » vom 22. November 1935 errichtet.
Danach erhielten die fünf Kinder für ihre Forderungen
an den Vater von zusammen Fr. 64,085.10 je einen Schuld-
brief von Fr. 11,000.- im 3. Rang (nach Fr. 40,000.-)
auf dem Heimwesen in Busswil. Für die Restforderungen
von zusammen Fr. 9085.10 wurden im zehnten Rang
(nach Fr. 102,000.-) Schuldbriefe auf der Langnauer
Liegenschaft errichtet.
Nach Fällung des Beschwerdeentscheides des Regie-
rungsstatthalters schlug Kunz weiter vor, die Wertschrif-
ten und die Sparhefte der Kinder der Vormundschafts-
behörde in Verwahrung zu geben, was am 26. März 1936
geschah. Endlich wurde auf Veranlassung des Gemeinde-
schreibers noch ein Schuldbrief im 6. Rang auf dem
« Schlachthaus» im Betrage von Fr. 25,000.-, welcher
der Kantonalbank von Bern für Fr. 14,000.- faustver-
pfändet war, zu Gunsten der Kinder Kunz nachverprandet.
G. -
Von seinem mündig gewordenen Sohne Hans
betrieben, versuchte Vater Kunz im März 1938 erfolglos
einen Nachlassvertrag zustandezubringen. In dem am
11. Mai 1938 eröffneten Konkurse kamen die 3 jüngsten
Kinder wie folgt zu Verlust :
Max Kunz, kolloziert für Fr. 17,754.25, Verlustschein
Fr. 8655.10;
Oskar Kunz, kolloziert für Fr. 17,6~3.40, Verlustschein
Fr. 7529.40;
Erwin Kunz, kolloziert für Fr. 19,032.75, Verlustschein
Fr. 6972.80.
Die eingetretenen Verluste rührten hauptsächlich davon
her, dass die Verwertung des Heimwesens in Busswil nur
Fr. 61,600.- und diejenige der Liegenschaft in Langnau
nur Fr. 101,400.- ergab.
H. -
Mit Entscheid vom 6. Juni 1939 entzog der
Regierungsrat dem Gottfried Kunz die elterliche Gewalt
über die drei jüngsten, noch unmündigen Kinder erster
Ehe. Vertreten durch ihren Vormund, Gemeindeschreiber
Familienrecht. N0 54.
31il
Heim in Wilderswil, belangten diese in der Folge 34
Beklagte, nämlich :
Nr. I ihren Beistand für die Teilung, Moser,
Nr. 2-7 die Mitglieder der Vormundschaftsbehörde
Busswil,
Nr. 8 die Einwohnergemeinde Busswil,
Nr. 9 den Regierungsstatthalter Muggli von Büren a.A.,
Nr. 10-33 die Mitglieder der Vormundschaftsbehörde
Langnau,
Nr. 34 die Einwohnergemeinde Langnau,
mit dem Begehren, es seien ·zu verurteilen: Nr. 1-7 und
10-33 solidarisch zum Schadenersatz gemäss Art. 426 ff.
ZGB in richterlich zu bestimmendem Betrage nebst 5 %
Zins seit wann rechtens, eventuell jeder dieser Beklagten
zu einer bestimmten Summe nebst Zins;
Nr. 8 zur Bezahlung des Ausfalls auf den Beklagten
Nr. 1-7,
Nr. 9 zur Bezahlung des Ausfalls auf den Beklagten
Nr. 1-8,
Nr. 34 zur Bezahlung des Ausfalls auf den Beklagten
Nr. 10-33;,
ferner alle Beklagten nach den für den Schad~nersatz
geltenden Grundsätzen zur Bezahlung der Betreibungs-
kosten, alles unter Kostenfolge.
Alle Beklagten. schlossen auf Abweisung der Klage,
mit Ausnahme der Einwohnergemeinde Langnau, die sich
für den Fall des Unterliegens und der Zahlungsunfähig-
keit der Beklagten Nr. 10-33 ihrer subsidiären Haftung
unterziehen zu wollen erklärte.
J. -
Mit Urteil vom 8. Juni 1942 hat der Appellations-
hof des Kantons Bern von der Klageanerkennung der
Gemeinde Langnau Akt gegeben und die Klage gegen-
über den Beklagten Nr. 1-7 und 17-33 gutgeheissen. Die
Vorinstanz sprach jedem der Kläger den Verlustscheins-
betrag zu; und zwar bemass sie den entsprechend dem
Verschulden und der Verursachung auf die Busswiler
Beklagten entfallenden Schadensanteil auf 1/5, den auf
3412
Familienreoht. N0 64.
die Langnauer Beklagtien entfallenden auf 4/5, wovon
die Hälfte, bezw. 2/5, dem Notar Egger und die andem
2/5 den übrigen Behördemitgliedem seit 1. Januar 1934,
Nr. '17-33, auferlegt wurden. Gegenüber den übrigen
Beklagten wurde die Klage abgewiesen; darunter fiele
nach dem Dispositiv auch die EinwohnergemeindeBuss-
wil (Nr. 8), deren subsidiäre Verantwortlichkeit jedoch
in den Motiven (IV 3, Seite 21) bejaht und die dement-
sprechend in Dispositiv 4 zu einem Anteil der Partei-
kosten der Kläger verurteilt wird.
K. -
Gegen dieses Urteil legten Berufung an das
Bundesgericht ein :
a) die Kläger mit dem Antrag auf Zusprechung höherer
Beträge als der zugesprochenen Verlustscheinsbeträge,
nebst Zins, eventuell unter solidarischer Haftbarkeit, auf
Feststellung subsidiärer Haftung der Beklagten Nr. 8
und 9 und auf Zusprechung der Betreibungskosten;
b) der Beklagte Nr. 1 E. Moser mit dem Antrag auf
Abweisung der Klage,
c) die Beklagten Nr. 2-7 mit dem gleichen Antrag,
d) der Beklagte Notar Egger mit dem Antrag auf
Abweisung der Klage, eventuell erhebliche Herabsetzung
der ihm auferlegten Beträge,
e) die Beklagten Nr. 18-33 mit dem Antrag auf Abwei-
sung der Klage, event. Herabsetzung der auferlegten
Beträge um mindestens 50 %.
Die Berufungskläger a und d erheben eine Reihe von
Aktenwidrigkeitsrugen, auf die, soweit sie von Belang
sind, in den Erwägungen im Zusammenhang zurückzu-
kommen ist.
Da8 Bundesgericht zieht in Erwägung:
I. -
Die Beklagten Nr. 1-8 erheben die Einrede der
Verjährung gemäss Art. 454 ZGB. Sowohl der Beistand
Moser als die Mitglieder der Vormundschaftsbehörde
Busswil bezeichnen als Beginn des Laufs der einjährigen
Verjährungsfrist nach Art. 454, Abs. 1 bezw. 2, den Zeit-
Familienrecht. N° M.
3413
punkt des übergangs der vormundschaftlichen Pflichten
von den vormundschaftlichen Organen in Busswil auf
diejenigen in Langnau im Herbst 1931, da die Vormund-
schaftsbehörde und der Beistand in einem Falle, wo eine
Vormundschaft zwar nicht bestanden habe, nicht schlech-
ter gestellt sein dürften, als wenn eine solche bestanden
hätte.
Die Vorinstanz lehnte die analoge Anwendung der
Verjährungsbestimmungen des Art. 454 ZGB ab mit der
Begründung, weder habe eine mit Zustellung der Schluss-
rechnung nach Abs. 1 abschliessende Vormundschaft vor-
gelegen, noch sei zur Zeit des übergangs der vormund-
schaftlichen Zuständigkeit von Busswil auf Langnau ein
Schaden feststellbar und damit eine Verantwortlichkeits-
klage möglich gewesen; mangels analoger Anwendbarkeit
des Art. 454 greife daher die gewöhnliche Verjährung von
10 Jahren Platz, mit der Folge, dass die Einrede abzu-
weisen sei.
Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden.
Wenn die Veriährungsbestimmung des Art. 454 ZGB nur
den Fall der Vormundschaft nennt, so deshalb, weil dies
der Hauptfall ist, in welchem die vormundschaftlichen
Organe nach Art. 426 ff. verantwortlich werden können.
In den andem Fällen solcher Verantwortlichkeit muss
sich die Verjährung ebenfalls nach den für diesen Haftungs-
grund allgemein geltenden Regeln des Art. 454 bestim-
men. Das Versagen der Analogie in einzelnen Punkten -
wegen Fehlens einer Schlussrechnung usw. -
kann nicht
dazu führen, dass überhaupt die Verjährung nach Art. 454
ausgeschaltet und diejenige des gemeitIan Rechts (Art.
127 ff. OR) anwendbar werde; die Ana.lögie zwischen der
Verantwortlichkeit der vormundschaftUchen Organe in
dem von Art. 454 als Hauptfall einzig genannten Falle
des Bestehens einer Vormundschaft einerseits und jedem
andem Sonderfalle der Haltung nach Art. 426 ff. ander-
seits ist unter allen Umständen stärker als zwischen einem
der letztem und den der gemeinrechtlichen Verjährung
AB 68 II -
1942
23
Familienrecht. N° 64.
nach Art. 127 OR unterstehenden Forderungen. Vor
allem weisen alle Fälle von Vormundschaftshaftung nach
Art. 426 ff. die gemeinsame Eigenschaft auf, dass sie
eine 'Haftung aus schuldhaftem Handeln ist, weshalb die
Verjährung nach Art. 454, gleich derjenigen des Art. 60
OR ein Jahr beträgt. Fraglich ist lediglich, von welchen
Zeitpunkten bezw. Ereignissen an die einjährige Verjäh-
rungsfrist zu rechnen ist. In einem Falle, wo die Verant-
wortlichkeit der vormundschaftlichen Behörden auf die
Unterlassung vormundschaftlicher Schutzmassnahmen ge-
gründet wurde, hat das Bundesgericht Art. 454 Abs. 3
ZGB anwendbar erklärt, wonach die Verjährung nicht
vor dem Aufhören der Vormundschaft bezw. der Unmün-
digkeit beginnt (BGE 65 II 209). Handelt es sich um
Beistandschaft nach Art. 392· Ziff. 2 über eine unter
elterlicher Gewalt stehende Person und wird dem Beistand
und der Vormundschaftsbehörde ungenügender Schutz der
Interessen des Verbeiständeten gegenüber dem Gewalt-
inhaber vorgeworfen, so kann, aus den auf diesen Fall
gleicherweise zutreffenden Gründen des zitierten Entschei-
des, die Verjährung gegen den Geschädigten nicht zu
laufen beginnen, solange er unter der elterlichen Gewalt
steht. Vorliegend ist die elterliche Gewalt dem Vater
Kunz am 6. Juni 1939 entzogen worden; die Beklagten
wurden auf Begehren des Vormundes der Kinder im
JanuarjFebruar 1940 zum Aussöhnungsversuch vorgela-
den, also innerhalb eines Jahres seit jenem Datum, sodass
die Verjährung unterbrochen worden ist.
11. -
Den verschiedenen Beklagten werden, in chrono-
logischer Aufzählung, folgende Pflichtverletzungen vorge-
worfen:
a) Es sei von Kunz kein Inventar über das Kinder-
vermögen nach Art. 291 ZGB verlangt worden;
b) es sei ein Erbteilungsvertrag unterzeichnet und
genehmigt worden, der den Kindern Kunz kleinere Erb-
teile zugewiesen habe, als worauf sie Anrecht hatten;
c) es sei nicht dafür gesorgt worden, dass bei der Erb-
Familienrecht. N° 54.
teilung die Guthaben der Kinder Kunz an ihren Vater
grundpfandlich gesichert wurden;
d) es seien in der Folge nicht rechtzeitig geeignete
Massnahmen zum Schutze des unter der Verwaltung des
Vaters stehenden Kindervermögens ergriffen worden.
1. -
Der Vormundschaftsbehörde von Busswil kann
daraus, dass sie von Vater Kunz nach dem Tode seiner
Frau kein Inventar über das Kindervermögen im Sinne
des Art. 291 ZGB einforderte, kein Vorwurf gemacht
werden. In dem ca. 10 Monate nach dem Tode der Frau
gemäss Art. 60 des bernischen EU z. ZGB aufgenommenen
Sicherungsinventar war auch das Verzeichnis der bereits
zu Lebzeiten der Mutter den Kindern gehörenden Wert-
schriften von je Fr. 5000.- aufgenommen worden; und
hinsichtlich des den Kindern aus dem mütterlichen Nach-
lass zugefallenen Vermögens enthielt der Erbteilungs-
vertrag alle nötigen Angaben. Die Vormundschaftsbehörde
konnte daher mit Recht der Auffassung sein, dass mit
diesen beiden ihr mitgeteilten Dokumenten der von
Art. 291 ZGB verfolgte Zweck vollständig erreicht sei
und die Erri~htung eines besondern Inventars über das
Kindesvermögen sich erübrige. Wollte man aber die
formelle Nichtbeachtung des Art. 291 als schuldhafte
Unterlassung seitens der Vormundschaftsbehörde betrach-
ten, so würde es am Kausalzusammenhang mit dem
Schaden fehlen. Die Forderungen der Kinder an den
Vater hätten ohnehin nicht vor der Erbteilung in einem
Inventar nach Art. 291 aufgenommen werden können,
weil sie erst durch die Teilung ausgeschieden wurden.
Darüber aber, ob die Zuteilung in Form ~gesicherter
oder grundpfändlich sichergestellter Forderungen erfolgte,
wurde durch den Teilungsakt selbst verfügt. Was die schon
vorher den Kindern gehörenden Titel anbetrifft, ist nicht
anzunehmen, dass die Vormundschaftsbehörde für ihren
Schutz besser gesorgt hätte, wenn ein besonderes Inventar
nach Art. 291 vorgelegen hätte, als wenn sie ihre Kenntnis
davon nur aus Sicherungsinventar und Teilungsvertrag
356
Familienrecht. N° 5'.
sohöpfte. Ebensowenig; ist anzunehmen, Kunz hätte in
einem Inventar naoh Art. 291 die Kindersparhefte ange-
gebE(n, die er bei der Aufnahme des Inventars naoh Art. 60
EG verheimliohte.
2. -
Die Kläger machen weiter geltend, der Anteil
der Kinder an der mütterlichen Erbsohaft sei auf eine
zu geringe Summe festgesetzt worden, nämlich
auf
Fr. 84,032.10, statt auf Fr. 90,237.10, wobei die Differenz
von dem zu Unrecht gemachten Abzug der während der
Ehe angesohafften Mobilien vom eingebrachten Frauengut
herrühre. ..... (Die Prüfung des Teilungsvertrags ergibt,
dass darin die von der Frau eingebrachte und ihr
Eigentum verbliebene Aussteuer zu hoch, nämlich mit
dem Ansohaffungs- statt mit dem Inventarwert auf den
Todestag eingestellt und dieser Fehler durch eine -
ihrerseits unrichtige -
Korrektur nur teilweise ausge-
gliohen ist.)
Die Erbschaft der Ehefrau belief sich somit auf
Fr. 100,04l.50 + 10,969.- = Fr. 111,010.50, und der
Anteil der Kinder daran (%J auf Fr. 83,257.90, während
der Teilungsvertrag auf Fr. 84,032.10 lautete. Auch abge-
sehen von der übersetzten Bewertung der Liegenschaft,
die einen zu hohen Vorschlag ergab, kann daher dem
Beistand und der Vormundsohaftsbehörde nicht vorge-
worfen werden, die Erbteile der Kinder zu gering beziffert
zu haben.
3. -
a) Was den weitem Vorwurf anbelangt, Beistand
und Vormundschaftsbehörde Busswil hätten pßiohtwidrig
unterlassen, bei der Thilung die Forderungen der Kinder
an den Vater mit Grundpfandsioherheit auszustatten,
kann zunächst über den Kausalzusammenhang zwischen
dieser Unterlassung und dem eingetretenen Verlust der
Forderungen kein Zweifel bestehen. Wären Grundpfand-
titel en,iohtet worden, so wäre der damals noch unbelastete
Wert des Heimwesens, das zur Zeit des Erbanfalls nach
der spätem Meinungsäusserung der Vormundschaftsbehör-
de mit Fr. 95,000.- nioht übersohätzt war und im Kon-
Familienreoht. N° 54.
357
kurse immerhin noch Fr. 61,000.- galt, gänzlich den
Kindern reserviert geblieben. Sehr wahrsoheinlich wäre es
aber überhaupt nioht zum Konkurse gekommen, weil der
Sohn Hans sich duroh ein Grundpfandreoht als gesichert
betraohtet und den Konkurs nioht verlangt hätte, und
Vater Kunz bei belastetem Heimwesen sich auch weniger
leicht anderweitig hätte überschulden können.
b) Vorerst lag in der vorzunehmenden Erbteilung ein
Reohtsgeschäft zwischen dem Vater und den unter seiner
elterlichen Gewalt stehenden Kindern, weshalb gemäss
Art. 282 und 392 Ziff. 2 ZGB den letztern ein Beistand
zu bestellen und der Teilungsvertrag von der Vormund-
schaftsbehörde zu genehmigen war. Beide Organe hatten
gemäss Art. 426 ZGB bei der Ausübung ihres Amtes die
Regeln einer sorgfältigen Verwaltung zu beobachten.
In materieller Hin~icht liess der Teilungsvertrag klar
erkennen, dass die Erbschaft der Ehefrau zwei Forderun-
gen an den Ehemann umfasste, nämlich die Frauenguts-
ersatzforderung und den Vorschlagsanteil, wofür der Vater
den Kindern gegenüber, nach der Rechnung des Teilungs-
vertrags, mit Fr. 64,085.10 Schuldner blieb; gleichzeitig
hatte er jedoch die Nutzung gemäss Art. 292 ff. an diesen
Forderungen gegen sich selbst.
Mit Recht geht die Vorinstanz davon aus, dass die
Frage, ob den Kindern in der Erbteilung Grundpfand-
forderungen zugewiesen werden mussten, nichts zu tun
hat mit der Sicherheitsleistung der Eltern gemäss Art.
290 Abs. 2, noch mit der Anordnung sichernder Massnah-
men zum Schutze des Kindesvermögens gemäss Art. 297
ZGB. In diesen Fällen handelt es sich um Vorkehren zur
Sicherung von Kindesvermögen gegen Gefährdung durch
die elterliche Verwaltung und Nutzung, unabhängig davon,
worin das Kindesvermögen bestehe, ob in Forderungen
gegen den Gewaltinhaber selbst oder in andern Werten.
Die im vorliegenden Falle zu beurteilende Frage hätte sich
anderseits auch gestellt, wenn Vater Kunz die Verwaltung
und Nutzung am Kindesvermögen nioht gehabt hätte.
368
FamiIienreoht. N° 54.
Ebensowenig handelte :es sich um die Umwandlung einer
unsichern Kapitalanlage in eine sichere im Sinne von
Art. 402 ZGB. Die prImäre Aufgabe des Beistandes und
der Vormundschaftsbehörde war zwar die Erbteilung, die
als solche nicht auch die Sorge für die Anlage der Erbteile
in sich schliesst. Wenn aber, wie hier, die Teilung dazu
führt, dass die Kinder eine Forderung gegen ihren Vater
und Miterben erhalten, deren Charakter eo ipso durch den
Teilungsakt bestimmt wird, so liegt es in der Natur der
Sache, dass sich die Aufgabe der für die Erbteilung ver-
antwortlichen Organe über die Teilung im engem Sinne
hinaus erweitert und auch die Sorge dafür mitumfasst,
dass die Forderung richtig angelegt werde. Auch wenn den
Beklagten zugute gehalten wird, dass sie nicht juristisch
gebildet waren, dass Kunz ein angesehener Mann, Mitglied
des Gemeinderates und Eigentümer eines schönen schulden-
freien Hofes und ihm keinerlei Benachteiligungsabsicht
gegenüber seinen Kindern zuzutrauen war, musste ihnen
doch klar sein, dass nur grundpfandgesicherte Forde-
rungen auf eine Laufzeit von 6-18 Jahren, welche die
elterliche Gewalt des Vaters voraussichtlich noch dauern
würde, als mündelsicher gelten konnten. Auch auf die
Mitwirkung des Notars durften sie sich nicht verlassen,
dessen Aufgabe sich auf die rechnungsmässige Teilung
und auf die Verurkundung derselben beschränkte. Eben-
sowenig war die Rücksicht auf das- Verhältnis zwischen
Vater und Kindern ein hinlänglicher Grund, es mit den
Anforderungen . an die Sicherheit der Anlage weniger
streng zu nehmen; bildet doch dieses Verhältnis den
Hauptfall der Mitwirkung der vormundschaftlichen Organe
nach Art. 282 und 392 Ziff. 2 ZGB. Die "Überlegung, dass
die Kinder, falls sie (zur Zeit der Erbteilung) schon mündig
wären, möglicherweise auch ohne Grundpfandsicherheit
auf sofortige Auszahlung verzichten würden, war nicht
stichhaltig; denn mündige Kinder, die mit ihrem Vater
in einem entsprechend guten Verhältnis stehen, wären
in der Lage, die für die Güte ihrer ungesicherten Forderung
Familienrecht. N0 54.
359
wesentliche Finanzgebarung des Vaters persönlich zu
überwachen, und es wäre Sache ihres Ermessens, dem
Familienverhältnis zuliebe ein gewisses Risiko auf sich
zu nehmen.
c) Aber auch in Ansehung der Herkunft der Forderung
war der Anspruch auf grundpfändliche Sicherheit gerecht-
fertigt. Allerdings war die von der Mutter hinterlassene
und zu teilende Frauengutsersatz- und Vorschlagsanteils-
forderung gegen den Ehemann nicht grulldpfandgesichert.
Sie wurden jedoch durch den Erbfall und die daherige
Auflösung des ehelichen Vermögens fällig und mussten
vom Manne normalerweise ausbezahlt werden. Die Mit-
erben konnten daher vorgängig der Teilung die effektive
Zahlung an die Erbschaft verlangen; und wenn sie darauf
verzichteten -
was angesichts des Verwaltungs- und
Nutzungsrechts des Vaters gegeben war -, so waren sie
berechtigt, diesen Verzicht von der Stellung von Sicher-
heiten, in casu von der Begründung von Grundpfandrech-
ten für ihre Erbteilsforderungen abhängig zu machen.
Der Vater hätte sich einem dahingehenden Verlangen
unterziehen müssen, nicht etwa kraft Art. 297 ZGB,
sondern als Surrogat für eine effektive Zahlung, von der
ihn die Gläubiger freiwillig dispensierten. Aber auch rein
wirtschaftlich hatte die grundpfändliche Sicherstellung
auf dem Heimwesen ihre innere Berechtigung: Das
Heimwesen war aus dem eingebrachten Frauengut erwor-
ben worden und stellte einerseits den Gegenwert der
Frauengutsforderung dar, anderseits repräsentierte es bei
seiner damaligen Bewertung den (wenn auch zum Teil
fiktiven) Vorschlag. Die grundpfändliche BelastUng der
im übrigen schuldenfreien Liegenschaft hätte Kunz auch
nicht ungebührlich behindert, da er während der Dauer
seiner Vermögensnutzung keine Zinsen zu zahlen gehabt
hätte. Es ist mithin der Vorinstanz darin beizupflichten,
dass in der Unterlassung der Grundpfandbestellung eine
die Verantwortlichkeit des Beistandes und der Vormund-
schaftsbehörde begründende Fahrlässigkeit liegt.
360
Familienreobt. N° 54.
d) Was das Verhältnis der Haftung des Beistandes
einerseits, der Vormundschaftsbehörde Busswil ander-
seits- anbelangt, ist ersterer der primär Haftbare. Er kann
sich zu seiner Befreiung nicht darauf berufen, dass der
Teilungsvertrag faktisch von der Vormundschaftsbehörde
zusammen mit dem Notar ausgearbeitet und er erst zur
Unterzeichnung des fertig beschlossenen Vertrags zuge-
zogen worden sei. Nach dem Protokoll der Vormund-
schaftsbehörde von Busswil wurde Moser am 1. Februar
1930 auf das Ansuchen des Notars Arni zum « vorüber-
gehenden Vormund», d. h. Beistand bestellt, während
die Unterzeichnung des Vertrags durch ihn am 11. Februar
erfolgte. Er hatte also inzwischen Zeit zu prüfen, was er
unterzeichnen sollte; diese Pflicht bestand trotz der.
faktischen Umkehrung der Rollen von Beistand und
Vormundschaftsbehörde bei der Vorbereitung des Ver-
trags. Weder sein Recht noch seine Pflicht zu dessen
inhaltlicher Prüfung wurde durch die Vorschrift des
Art. 418 ZGB eingeschränkt, wonach der zur Besorgung
einer einzelnen Angelegenheit bestellte Beistand die An-
weisungen der Vormundschaftsbehörde genau zu beobach-
ten hat. Er durfte die ihm gegebene Anweisung nicht
dahin auffassen, einfach den ihm vorgelegten Vertrag
unbesehen zu unterzeichnen; seine Aufgabe war, bei der
Teilung als Vertreter der Kinder mitzuwirken und deren
Interessen nach bestem Wissen wahrzunehmen. Hätte er
sich nach Prüfung des Vertragsentwurfs geweigert, ihn
zu uilterzeichnen, so hätte die Vormundschaftsbehörde
entweder selber mit Kunz über eine bessere Lösung ver-
handeln oder es dem Beistand überlassen müssen, dies
zu tun.
Anderseits rechtfertigt es sich, die Vormundschafts-
behörde nicht nur subsidiär hinter dem Beistand haften
zu lassen, sondern unmittelbar neben ihm, und zwar eben
mit Rücksicht auf ihre führende Rolle bei der Bestimmung
des Vertragsinhalts sowie darauf, dass ihr bei dieser
Erbteilung nicht nur die Bestellung und allgemeine
Familienreobt. N° 54.
361
Beaufsichtigung des Beistandes oblag, sondern die unmittel-
bare, eigene Aufgabe der Genehmigung des Vertrages,
welche die Pflicht der Prüfung in sich schloss. Die Lösung
der Vorinstanz, den Beistand und die Mitglieder der
Vormundschaftsbehörde Busswil nebeneinander zu glei-
chen Teilen, also zu je 1/7, für den auf Busswil entfallenden
Schaden haften zu lassen, erscheint billig. Solidarische
Haftung kommt gemäss Art. 429 Abs. 3 nicht in Frage,
da nicht Arglist vorliegt.
Dagegen ist die Klage insofern begründet, als nach
dem Grundsatz des Art. 428 ZGB die Mitglieder der
Vormundschaftsbehörde subsidiär für den Kopf teil des
Beistandes haften.
e) Die von den Klägern geltend gemachte subsidiäre
Haftung der Einwohnergemeinde Busswil hinter Beistand
und Vormunschaftsbehörde ist nach Art. 427 ZGB begrün-
det und von der Vorinstanz in den Erwägungen bejaht,
jedoch im Dispositiv, abgesehen vom Kostenentscheid,
nicht ausgesprochen worden; in dieser Beziehung ist
das Urteil e~enfalls zu ergänzen.
4. -
Was den Regierungsstatthalter von Büren betrifft,
der in seiner Eigenschaft als vormundschaftliche Auf-
sichtsbehörde den Teilungsvertrag ebenfalls genehmigt
hat, verneinte die Vorinstanz seine Verantwortlichkeit,
weil die Genehmigung der Aufsichtsbehörde für Erb-
teilungsverträge zwischen minderjährigen Kindern und
dem Inhaber der elterlichen Gewalt nach Art. 422 ZGB
nicht erforderlich, der Vertrag somit schon durch die
Zustimmung der Vormundschaftsbehörde perfekt gewor-
den sei. Die Kläger machen dem gegenüber (unter dem
Titel der Aktenwidrigkeitsrüge) geltend, die Vorinstanz
übersehe dabei, dass der Teilungsvertrag selbst in den
Schlussbestimmungen die Zustimmung der Vormund-
schaftsbehörde und des Regierungsstatthalters vorbehalte,
die Vertragsparteien demnach die Rechtskraft ausdrück-
lich von dieser Zustimmung abhängig gemacht hätten.
Dieser Vorbehalt war jedoch offensichtlich die Folge
362
Familienrecht. N° 64.
eines Rechtsirrtums, ihdem der Notar Arni fälschlich
glaubte, es liege ein Fall von Art. 422 Ziff. 7 vor (Ver-
träge zwischen Mündel und Vormund), während das
Gesetz weder generell für Verträge zwischen unmündigen
(ad 1wc verbeiständeten) Kindern und dem Inhaber der
elterlichen Gewalt (Art. 282) noch für Erbteilungsver-
träge als solche (analog Art. 421 Ziff. 9) die Zustimmung
der Aufsichtsb~hörde verlangt. Wenn der Regierungs-
statthalter diesen Irrtum nicht bemerkte und die Zu-
stimmung erteilte, änderte das nichts daran, dass der
Vertrag mit der Zustimmung der Vormundschaftsbehörde
perlekt wurde. Der Regierungsstatthalter handelte ausser-
halb seiner ihm vom Gesetz zugewiesenen Kompetenzen
und unterliegt daher auch nicht der für die vormund-
schaftlichen Aufsichtsbehörden- geltenden gesetzlichen Ver-
antwortlichkeit. Hiebei ist auch ohne Belang, dass er
trotz Unzuständigkeit durch die Verweigerung der Zu-
stimmung möglicherweise den Eintritt des Schadens
verhindert hätte; denn für die Unterlassung einer Ein-
sprache, zu der er weder verpflichtet noch berechtigt war,
kann er nicht verantwortlich gemacht werden. Ein bloss
von den Parteien vereinbartes, vertragliches Gültigkeits-
erfordernis aber kann in dem Zustimmungsvorbehalt,
angesichts des Hinweises auf Art. 422 Ziff. 7, nicht erblickt
werden; wäre dies der Fall, so wäre nicht einzusehen,
wie der zustimmende Dritte anders- als auf Grund eines
Vertragsverhältnisses haftbar sein könnte, dessen Vor-
handensein nicht geltend gemacht wird.
III. 1. -
Nachdem die Teilung einmal vollzogen und
die Forderungen der Kinder an den Vater in der erwähnten
Weise begründet worden waren, kam für die Vormund-
schaftsbehörde zum Schutze des Kindesvermögens nur
noch ein Einschreiten gemäss Art. 297 ZGB in Betracht.
Voraussetzung eines Einschreitens nach Abs. 1 ist ein
pflichtwidriges Verhalten der _ Eltern in der Ausübung
ihrer Vermögensrechte, und für Sicherungsmassnahmen
nach Abs. 2 das Bestehen einer Gefahr für das Kindes-
Familienrecht. N° M.
363
vermögen. Das Vorliegen einer dieser Voraussetzungen
während der Zeit, da Kunz noch in BU88wil wohnte, hat
die Vorinstanz mit Recht verneint. Seine Vermögenslage
liess keine Gefährdung der Kindesvermögen erkennen, und
ein pflichtwidriges Verhalten wird ihm für jene Zeit nicht
vorgeworfen. Die Eingehung einer zweiten Ehe, die übri-
gens schon vor der Erbteilung erfolgt war, konnte an
sich nicht Bedenken erwecken, obgleich er seine Frau
nicht von einem Bauernhof holte. Für Massnahmen
gemäss Art. 286 wegen der Wiederverheiratung bestand
erst recht kein Anlass. Auch die in Aussicht stehende
VergrÖ8serung der Familie durch Kinder aus zweiter Ehe
bildete keine Gefährdung der vermögensrechtlichen Inter-
essen der Kinder aus erster Ehe, wenn der Vater ver-
nünftig wirtschaftete. Bedenklicher wurde die Sache, als
seine Absicht bekannt wurde, sein landwirtschaftliches
Gewerbe in Busswil aufzugeben und sich dem Wirteberufe
zuzuwenden, von dem er nichts verstand. Der übersetzte
Kaufpreis für die Wirtschaft in Langnau (falls die Vor-
mundschafts'Qehörde Busswil davon überhaupt Kenntnis
hatte) war an sich nicht gefährlich, da bekannt war, dass
Kunz dabei mit Zustimmung und finanzieller Hilfe se!ner
ersten Schwiegermutter, der natürlichen Hüterin der
Interessen ihrer Grosskinder, handelte. Das die Kinder
tatsä-chlich sichernde Heimwesen in Busswil blieb vorder-
hand intakt und Kunz genoss nach wie vor das allgemeine
Ansehen seiner Mitbürger und Ratskollegen. Solange also
Kunz in Busswil Wohnsitz hatte und die dortige Vor-
mundschaftsbehörde zuständig war, traten die das Ver-
mögen der Kinder bedrohenden Gefahren nicht in Er-
scheinung und hatte ihre Verw4'klichung noch nicht
begonnen, sodass diese Behörde keinen Anlass hatte,
nach Art. 297 einzuschreiten.
2. -
Dasselbe lässt sich für die erste Zeit der Zustän-
digkeit des neueJ;l Wohnsitzes Langnau sagen, wohin
Kunz auf 1. Oktober 1931 übersiedelte. Noch bevor die
vormundschaftlichen Funktionen durch -obersendun~ der
364
Familienrecht. N° 54.
Akten auf die dortige Vormundschaftsbehörde übertragen
wurden, erfolgte (23. Oktober 1931) die Errichtung der
Hypothek von Fr. 20:000.- auf dem Heimwesen in
Busswil zugunsten der Frau Hofer, wovon indessen die
Vormundschaftsbehörden sowohl von Busswil als von
Langnau erst später Kenntnis erhielten. Wenn daher die
letztere in ihrer Sitzung vom 14. Dezember 1931, in der
sie sich zum ersten Mal mit dem Fall Kunz befasste,
trotz der nun zufolge des Liegenschaftskaufs bedeutend
gestiegenen Passiven, offenbar in Ansehung des sich gut
anlassenden Geschäfts, der Hilfe der Frau Hofer und des
guten Rufes des Kunz, nichts vorkehrte, kann darin keine
fahrlässige Unterlassung erblickt werden.
3. -
Anders wurde die Lage, nachdem im Juli 1932
die Vormundschaftsbehörde Busswil diejenige von Langnau
auf die inzwischen erfolgte Belastung des Heimwesens
in Busswil sowie auf die Verfügungen des Kunz über
Kindesvermögen aufmerksam gemacht und sichernde
Massnahmen angeregt hatte. Immerhin kann es mit der
Vorinstanz der Vormundschaftsbehörde nicht zum Vor-
wurf gemacht werden, dass sie nicht sofort energisch
einschritt, sondern sich (im Herbst 1932) damit begnügte,
mit dem Studium und der Führung der Unterhandlungen
ihren Vizepräsidenten Egger zu betrauen und den Kindern
einen Beistand zu bestellen. In guten Treuen konnte sie
in diesem Zeitpunkt bei der immerhin noch günstigen
Vermögenslage des Kunz eine unmittelbare Gefährdung
verneinen und den Weg gütlicher Einigung zwischen Vater
und Kindern als gegeben erachten. Mit Recht hat daher
die Vorinstanz gegenüber den bis 31. Dezember 1932
ausgetretenen Mitgliedern der Behörde die Klage abge-
wiesen.
4. -
Von 1933 an hört jedoch die lange Passivität der
Vormundschaftsbehörde Langnau a.uf, entschuldbar zu
sein. Sie erklärt sich ohne Zweifel durch das Vertrauen,
das sie ~ ihr sachverständiges, für dieses Geschäft dele-
giertes Mitglied Notar Egger, ihren nunmehrigen Präsi-
Familienrecht. N° 54.
365
denten, hatte. Die Wahl dieses Delegierten erwies· sich als
ausserordentlich unglücklich. Er war der Vertrauensmann
des Vaters Kunz und)latte, statt die Interessen der
Kinder wahrzunehmen, nur die eine Sorge, die Sache in
die Länge zu ziehen und möglichst viel Vorteile für seinen
Klienten herauszuholen. Sehr bezeichnend für diese
Absicht sind die Änderungen seiner Stellungnahme bezüg-
lich der Schätzung des Heimwesens in Busswil. Als es
galt, die Erbteile der Kinder in der Teilung herabzusetzen,
beantragte er das Heimwesen für Fr. 70,000.- einzu-
stellen (Wert 3. Juli 1928, d. h. bei prosperierender Wirt-
schaftslage). Als es sich aber Ende 1934 (mitten in der
Krise) fragte, ob die finanzielle Situation des Kunz nicht
Sicherheitsvorkehren nötig mache, bewertete er das Heim-
wesen auf Fr. 95,050.- Und 1938, als man von den Gläu-
bigern im Hinblick auf einen Nachlassvertrag Opfer zu
erlangen suchte, fiel es wieder auf Fr. 70,000.- zurück.
Im weitern kannte' Notar Egger besser als irgendwer
sonst zum mindesten einzelne der Eingriffe des Vaters
Kunz in die Vermögen seiner Kinder. Bei einzelnen dieser
Vermögenso:perati~nen wirkte der Beklagte Egger als
Notar selber mit. (Bezüglich der unzulässigen Verfügungen
des Vaters Kunz werden eine Reihe von Feststellungen der
Vorinstanz teils von den Klägern, teils von Egger als
aktenwidrig gerügt. Die Prüfung der Aussetzungen ergibt,
dass bei einer dieser Transaktionen -
Ablösung eines auf
der Langnauer Liegenschaft lastenden Schuldbriefs aus
Mitteln zweier Söhne und Deckung derselben durch
Abtretung des abgelösten Titels -
die Rolle Eggers noch
erheblich aktiver war, als sie die Vorinstanz darstellte.
Zu seinen Gunsten ist den Akten lediglich zu entnehmen,
dass er a.n der Sitzung der Vormundschaftsbehörde vom
10. Dez. 1934 betr. Genehmigung des revidierten Teilungs-
vertra.gs tmd Sicherstellung sich der Stimme enthalten
hat; da.gegen steht fest, dass er sich zu der Frage geäussert
hät und zwar zugunsten seines Klienten Kunz). Egger
wusste demnach, dass Vater Kunz sich immer mehr zum
366
Fanu1ienrecht. No 64.
Schuldner seiner Kinde:c machte und daher deren Ver-
mögen in zunehmendem Masse gefahrdet war. Dass er
auch von den Abhebungen des Kunz von den Sparheften
der Kinder Kenntnis gehabt habe, wird von Egger bestrit-
ten,dagegen ~on Frau Hofer bejaht.
Auf alle Fälle war Egger dank seinen Beziehungen zu
Kunz am besten in der Lage, sich Klarheit zu verschaffen
über die Gefahren, denen das Kindesgut ausgesetzt war.
Endlich konnte ihm als Sachverständigem nicht entgehen,
dass Kunz keinen· legalen Grund hatte, den von ihm
freiwillig abgeschlossenen Teilungsvertrag r.evidieren zu
lassen, und dass im Gegenteil die Vormundschaftsbehörde
gute Handhaben für ihr Begehren gegen ihn besass.
Eggers elementare Pflicht war, ihr in diesem Sinne Bericht
und Antrag zu stellen. Er tat das Gegenteil. Seine Ver-
antwortlichkeit ist daher unbestreitbar und die Strenge,
mit der die Vorinstanz sein Verhalten beurteilt hat, nicht
übertrieben.
5. -
Das grobe Verschulden Eggers vermag jedoch die
übrigen Mitglieder der Vormundschaftsbehörde Langnau
nicht gänzlich zu entschuldigen. So sehr sie in ihren
Präsidenten Vertrauen und so wenig sie von dessen Grün-
den, Kunz die Stange zu halten, eine Ahnung haben
mochten, hätte die Behörde doch nicht, wie sie es während
fast zwei Jahren tat, das ihm übertragene wichtige Ge-
schäft völlig aUs den Augen verlieren .sollen. Sie schaute
zu spät zum Rechten, und inzwischen hatte sich das
Unheil verschlimmert. Die übrigen Mitglieder tragen daher
einen Teil der Verantwortlichkeit für den auf das Ver-
sagen der Vormundschaftsbehörde als solcher entfallenden
Schaden.
Die subsidiäre Haftung der Gemeinde Langnau hinter
den Mitgliedern ihrer Vormuhdschaftsbehördeist nicht
streitig.
IV. -
Was die Verteilung der Verantwortlichkeit auf
die vormundschaftlichen Organe- von Busswil einerseits,
von Langnau anderseits anbelangt, erscheint das von der
Familienrecht. N° 54.
367
Vorinstanz gewählte Verhältnis von 1/6 zu 4/,., wovon
wieder die Hälfte zu Lasten des Notars Egger und die
andere Hälfte zu Lasten der übrigen Behördemitglieder
nach Kopf teilen, sowohl dem Verursachungs- als dem
Verschuldensanteil der verschiedenen Beklagtengruppen
angemessen.
V. -
Die Vorinstanz hat dieses Verteilungsverhältnis
auf die ganzen Konkursverlustbeträge der Kläger· ange-
wendet. Sie geht mithin, ohne nähere Begründung, von
der Annahme aus, dass ohne die den verurteilten Beklagten
zur· Last gelegten Verfehlungen die Konkursverluste im
ganzen Umfange vermieden worden wären. Dieser Auf-
fassung ist beizupflichten, trotzdem die Verwertung des
Heimwesens in Busswil, das in erster Linie als Sicherheit
für die Kinder in Frage kam, nur Fr. 61,600.- ergab,
also die schon ursprünglich Fr. 64,085.10 betragenden
und in der Folge durch die Verfügungen des Kunz ange-
stiegenen Kinderforderungen nicht gedeckt hätte. Indessen
war das Heimwesen in Busswil nicht der einzige Aktiv-
posten, der den Kinderforderungen gegenüber stand. Es
war auch bewegliches Vermögen vorhanden, auf dessen
Verwertungsergebnis die Kinder ein Vorrecht in 2. Klasse
hatten (Art. 219 SchKG). Zudem hätte die Verschuldung
zufolge der Titelveräusserungen und Abhebungen nicht
einen solchen Umfang angenommen, wenn die dann end-
lich im Jahre 1936 vorgekehrten Sicherungsmassmihmen
früher ergriffen worden wären, wie es ohne die Nachlässig-
keit der Vormundschaftsbehörde Langnaugeschehen
wäre. Endlich kann der Erlös von Fr. 61,600 nicht mass-
gebend sein; es handelt sich um einen Konkurspreis, was
daraus hervorgeht, dass die Erwerberin, die zweite Frau
des Gemeinschuldners, die Liegenschaft alsbald mit erheb-
lichem Gewinn weiterverkaufen konnte. Alles spricht aber
dafür, dass, wenn die vormundschaftlichen Organe ihre
Pflicht gegenüber den Kindern erfüllt hätten, Kunz gar
nicht in Konkurs gekommen wäre; denn eben weil die
Forderung an den Vater nicht mit guter Grundpfand-
368
Familienrecht. N° !i4.
sicherheit ausgestattet worden war, verlangte der mündig
gewordene Sohn Hans den Konkurs. Man hat daher allen
Gru~d mit der Vorinstb.nz anzunehmen, dass die einge-
tretenen Verluste in voller Höhe auf die Fehler der
Beklagten zurückzuführen sind.
VI. -
Das Begehren der Kläger um Verzinsung der
zugesprochenen Schadensbeträge ist begründet mit Beginn
vom 6. Juni 1939, d. h. von dem Zeitpunkt an, da Vater
Kunz zufolge des Entzuges der elterlichen Gewalt wegen
Verschuldens gemäss Art. 298 ZGB die Nutzung bezw.
den Zinsgenuss am Kindesvermögen verlor. In diesem
Sinne ist daher das Urteil der Vorinstanz zu ergänzen.
VII. -
Über die Kosten der gegen die Beklagten
angehobenen Betreibungen ist nicht im vorliegenden Zivil-
prozess zu entscheiden; diese Frage regelt sich durch die
Weiterführung der Betreibungen gemäss Art. 68 SchKG.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Alle Berufungen werden i~ wesentlichen abgewiesen
und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern
vom 8. Juni 1942 bestätigt mit folgenden Ergänzungen:
a) Die Beklagten Nr. 2-7 werden verurteilt, den Klägern
zu gleichen Teilen den Ausfall zu bezahlen, der von
den dem Beklagten N r. 1 (Moser) auferlegten Be-
trägen nicht erhältlich sein sollte.
b) Die Klage wird gegenüber der Beklagten Nr. 8
(Einwohnergemeinde Busswil) gutgeheissen Ulld diese
verurteilt, den Klägern den Ausfall zu bezahlen, der
von den den Beklagten Nr. 1-7 auferlegten Be·
trägen nicht erhältlich sein sollte.
c) Alle zugesprochenen Beträge sind vom 6. Juni 1939
an zu 5% zu verzinsen.
Sachenrecht. N° !i5.
11. SACHENRECHT
DROITS REELS
369
55. Urteil der 11. ZlvUahteilung vom 18. Dezember 1942
i. S. Kägt und Mltbeklagte gegen Oehsner.
Art. 689 und 690 ZGB. Künstliche Ableitung von Wasser in
einem aus mehreren Grundstücken gespiesenen Bach, Schädi·
gung eines unterhalb liegenden Grundstücks.
1. Anspruch auf Unterlassung oder auf Erstellung einer Durch-
leitung. An diesem Werk brauchen diejenigen Grundeigentqmer
nicht mitzuwirken, die den Zufiuss aus ihren Grundstücken
, einstellen.
.
'
2. Anspruch auf Schadenersatz (Art. 679 ZGB): a) einjährige
Verjährung; b) nur anteilsmässige, nicht solidarische Haftung
der verpflichteten Eigentümer.
Art. 641 Aha. 2, 684 ff. ZGB. Abwehr ungerechtfertigter Einwir-
kungen in das Eigentum: a) Unverjährbarkeit. b) Ausschluss
der Einwendung, der unbefugterweise zugefügte Nachteil
sei unverhältnismässig geringer als die Kosten der Behebung.
c) Analoge Anwendung des Nachbarrechts gegenüber dem
Inhaber eines Baurechts (Art. 675 und 676 ZGB).
Art. 689 et 690 ce. Eau provenant de divers fonds et derivee dans
un canal se, deversant Bur un fonds inferieur. Dommage ca.use
a ce fonds.
1. Action tendant a faire cesser l'utiIisation du ca.nal ou a con-
damner les proprietaires des fonds superieurs a construire une
conduite souterraine traversant le fonds inferieur. Ne sont pas
tenus de participer aux frais les proprietaires qui retiennent
les eaux provenant deo IC!lurs propres fonds.
. ..
2. Action en dommages-mter~ts (art. 679 ce) : a) presCl'lptlO~
annale; b) les propriet8.ires interesses ne repondent pas soli.
da.irement mais seulement pour leur part et portion.
Art. 641 aI. 2, 684 et smv. CC. DMense contre les atteintes au
droit de proprlete: a) Impfescrlptibilite; b) Inadmissibilite
du moyen consistaIit ä. ~
qua les frais qu'occasionneraient
les travaux necessaires,. la cessa.tion du ~rouble seraient hors
de proportion aveö l iitdportänce du do~; c) Les di~
sitions legales eön~rt1äht,les l'!I'pports deo VOlSmage 8On~ appIi-
cables Pf!t a.na.logie au tltulaJre du drolt de superficle (art.
675 et 6'6 00).
Art. 689 e 690 ce. Acqua proveniente da vari fondi derivata
in un cana.le che si V'ersa. in un fondo inferiore. Danno. causato
a ~u.esto fondo.
1. AZlone volta a far cessa.re l'utilizzazione deI cana.le od a con-
d&nna.re i proprietari dei fondi su~ori.a costruire una con:
dutta sotterranea. attraverso iI fondo.inferIOre. Non sono tenutl
a partecipare alle spese i proprietari che sopprlmono il defiusso
dell'acqua proveniente dai Ioro fondi.
AB 68 II -
1942
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