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18 Staatsrecht. Pa.rtei vor Geri9hten oder Behörden anstrengt, Unentgelt- lichkeit zu bewilligen. Ein Anspruch auf Einräumung des . Armenrechts besteht nur insoweit, als die arme Partei im Falle der Verweigerung in ihrem verfassungsmässigen Rechte auf staatlichen Rechtsschutz verkürzt würde (vgl. BGE63 I 209). Unter diesem Gesichtspunkt ist es von jeher als zulässig erklärt worden, das Armenrecht für Pro- zesse auszuschliessen, die sich schon bei vorläufiger Vor- prüfung als aussichtslos erweisen, wo staatlicher Schutz also zwecklos wäre. In gleicher Weise braucht unentgelt-' liehe Prozessführung nicht bewilligt zu werden für Ver- fahren, die nach Gesetz mit Kosten und Vorschüssen ver- bunden sind, wenn der Staat seinen Schutz in einem anderen Verfahren unter genügenden Garantien kostenfrei gewährt. Soweit alternativ oder kumulativ verschiedene Verfahren zur Verfügung stehen, darf die arme Partei auf das für sie kostenfreie Verfahren verwiesen und auch darauf beschränkt werden. Ihrem Anspruch auf staatlichen Schutz ist genügt, wenn ihre Rechte und Interessen in einem der zur Verfügung stehenden Verfahren auf ihre Berechtigung geprüft werden.

3. -Da nach der zürch. StrPO Vergehen allgemein auf Anzeige hin von Amtes wegen verfolgt werden in einem Verfahren, das für den Geschädigten grundsätzlich kosten- frei ist und das· alle Garantien sachlicher Erledigung der Strafanzeige darbietet, kann eine Verweigerung staatlichen Schutzes darin nicht liegen, dass die Zürcher Praxis dem Geschädigten Unentgeltlichkeit für die Privatstrafklage nach § 46 StrPO nicht bewilligt. Dem Anspruch auf staat- lichen Schutz ist mit der Prüfung der Strafanzeige des Geschädigten im Offizialverfahren genügt. Wenn § 46 in Fällen, wo eine Anzeige nicht an die Hand genommen oder eine Strafuntersuchung eingestellt worden ist, dem Ge- schädigten die Möglichkeit einer Privatstrafklage einräumt, so geschieht es unter der Voraussetzung, dass dem Staate, der die Sache bereits untersucht hat, und dem Prozess- gegner, der schon in die amtliche Untersuchung einbezogen Handels- und Gewerbefreiheit. No 3. 19 war, keinerlei Schaden erwachse, und dass der Privatstraf- kläger für Prozesskosten und Entschädigung im voraus volle Sicherheit leiste. Mit dieser Ordnung wäre die Be- willigung . der Kostenfreiheit für die arme Partei nicht zu vereinbaren. Der Grundsatz der Rechtsgleichheit verlangt, dass jedermann, der dieses ausserordentliche Verfahren durchführen will, also auch der Bedürftige, den Voraus- setzungen genüge, unter denen der Staat und die. Gegen- partei auf Grund von § 46 nach Durchführung des Offizial- verfahrens noch in Anspruch genommen werden dürfen. Der Entscheid Kunz (BGE 62 I S. I H.), auf den sich der Rekurrent berufen möchte, bezieht sich auf einen Fall, wo dem Geschädigten überhaupt nur die Privatstrafklage zur Verfügung stand. Vgl. auch Nr. 8. - Voir aussi n° 8. II. HANDELS- UND GEWERBEFREmEIT LIBERTE DU COMMERCE ET DE L'INDUSTRIE

3. Arret du 19 janrier 1940 dans la cause Sclmeiter et S. J. llair- Matin contre Geneve. Police dea constructiona. L'interdiction d'installer dans un immeuble de nouveaux maga- sins uniquement en raison de l'existence dans le voisinage de magasins du meme genre sort du pouvoir de police des cantons et viole de ce fait l'art. 31 CF. Las restrictions de police au droit de construire ne sont d'ailleurs pas non plus conciliables avec cette disposition si le but qu'elles se proposent pourrait aussi bien etre atteint par des mesures qui n'entraveraient pas ou entraveraient moins les citoyens dans l'exercice de leur profession ou de leur industrie. Baupolizei. Die kantonale Baupolizei überschreitet ihre Befugnisse und ver- letzt Art. 31 BV, wenn sie die Errichtung eines neuen Ge- schä.ftes auf einer Liegenschaft nur deswegen verbietet, weil sich in der Nachbarschaft bereits Verkaufsläden derselben Art befinden;

Stäa.iSrecht. BaupolizeiIiche Beschränkungen sind übrigens niit Art. 31 BV nicht vereinbar, wenn der von ihnen erStrebte Zweck sich in gleicher Weise durch Massnahmen erreichen lässt, die den Bürger in dezo Ausübung seines Berufes. oder Gewerbes nicht oder nicht in gleichem Grade einschränken. Polizia edilizia. Il divieto di istallare in uno stabile negozi unieamente pel fatto ehe esistono neUe vieinanze negozi deI medesimo genera esorbita dalle competenze dei cantoni in materia di polizia e viola quindi l'art. :n CF. Le restrizioni previste daDa polizia edilizia non sono del resto con- ciliabili con l'art. 31 CF se 10 seopo ehe si prefiggono potrebbe essere raggiunto eon provvedimenti ehe non osta.colerebbero 0 osta.colerebbero in minor grado l'esercizio di una professione o di un'industria da parte dei eittadini. A. - Aux termes de l'art. 3 al. l er de la loi genevoise sur les constructions et les installations (LCI), ce le Depar- tement des travaux publics peut interdire ou n'autoriser que sous reserve de modification toute nouvelle construc- tion qui, soit par ses dimensions, soit par sa situation, soit par son aspect exterieur, peut nuire au caractere ou a l'interet d'un quartier, d'une rue ou d'un chemin, d'un site naturel ou de points de vue accessibles au pttblic)1. Une loi du 10 octobre 1936 concernant l'etablissement d'arcades commerciales (terme usite a Geneve pour designer des locaux commerciaux donnant directement sur la rue) contient les dispositions suivantes : « Article premier. - En compIement de l'art. 3 de la loi sur les constructions et installations diverses, du 9 mars 1929, modifiee les 4 mai 1933 et 2 juin 1934, le Departe- ment des travaux publies interdira l'etablissement d'ar- cades commerciales dans de nouvelles constructions ou la transformation d'anciennes constructions en vue de l'etablissement de nouvelles arcades commerciales, dans le cas ou des raisons d'esthetique s'opposeraient a ces constructions ou transformations ou si, en raison des locaux commerciaux existant dans le voisinage, il ne convient pas d'en autoriser de nouveaux. Avant de donner toute autorisation pour la construction de locaux commer- ciaux, i1 demandera le preavis des communes inMressees, Handels- und Gewerbefreiheit. N0 3. 21 du Departement du commerce et de l'industrie et des de commer9ants. » Art. 2. - Les reconstructions de quartiers ne sont pas soumises aux presentes dispositions; cependant, il devra etre tenu compte, dans l'etablissement des plans d'ame- nagement de la situation du commerce a Geneve et du preaviS des associations de commer9ants. - La presente loi portera ses effets jusqu'au 31 decembre 1939 et pourra etre prorogee par le Grand Conseil. » Le 12 juillet 1939, le Grand Conseil a adopte une loi progogeant jusqu'au 31 decembre 1942 la loi du 10 octobre 1936 et a prevu la possibiliM d'une nouvelle prorogation apres cette date. Aucune demande de referendum n'aya.nt et6 formuIee, le Conseil d'Etat a, le 23 aout 1939, pro- mulgue la loi du 12 juillet 1939. B. - La S. I. Clair-Matin B avait obtenu le 2 ferner 19391'autorisation de construire au Chemin de Contamines n° 19 un immeuble locatif ne comprenant que des appar- tements. Mais, dans une requete du 27 ferner 1939, elle demanda la permission de transformer en magasin l'une des pieces d'un appartement du rez-de-chalissee. Elle exposait que cette transformation lui avait 15M demand6e par DUe Schneiter, a laquelle elle avait loue l'appartement e:p question. La locataire se proposait d'exploiter dans ce un commerce de tabacs, papeterie et journaux. Bur preavis defavorable du Departement du commerce et de et de la Federation genevoise des societes de detaillants, le Departement des travaux publies refusa la transformation projet6e. Les recours de la S. I. Cla.ir-Matin contre cette decision furent successive- lllent rejetes par la Commission de recours instituee par la LCI et par le Conseil d'Etat. O. - La S. I. Clair-MatinB, d'une part, et DUe Schneiter, d'autre part, ont adresse au Tribunal federal deux recours de droit public tendant a l'annulation de la loi genevoise du 12 juillet 1939 qui prorogeait celle du 10 octobre 1936, l'etablissement d'arcades commerciales. Pour

22 Staatsrecht. les recourants,: laloi attaquoo est contra.ire 8. l'art. 31 CF, car elle permet d'interdire l'etablissement de nouvelles arca.des commerciales afin de proteger les commel\lants ins- taUes dans le voisinage. La genese de laloi montre qu'elle a ete edictoo pour des motifs d'economie publique. Son but est de venir en aide au petit commerce en limitant le nom- bre des exploitations. Elle tend ainsi 8. favoriser certaines . classes de citoyens au prejudice d'autres classes. D. - L'Etat de Geneve a conclu 8. l'irrecevabilite et subsidiairement au rejet du recours. TI presente en resume les observations suivantes : Laloi attaquoo constitue un simplecompIement momen- tane de la LCI, dont la. constitutionnalite n'a jamais ete discutoo. Elle ne deborde pas du cadre des pouvoirs accor- des aux cantons par l'art. 702 CO. Ses dispositions s'har- monisent parfaitement avec le ca.ractere general de la LCI qui reglemente toute la police des constructions. Cette derniere loi permet d'interdire une construction pour de simples motifs d'ordre esthetique, da limiter la hauteur des constructions et, d'une maniere generale, d'obliger le proprietaire 8. se conformer aux diverses regles d'urbanis- me. On ne voit pas pourquoi les pouvoirs publics, qui pourraient valablement interdire la construction d'arca.des dans une region determinoo, dans un quartier ou dans une rue, ne pourraient pas 8. fortiori limiter le nombre des arcades lorsque celui-ci est excessif. Cette limitation est dict6e par l'interet public qui s'oppose 8. ce qu'on continue de voir, 8. Geneve, dans certaines rues ou certains quartiers, de longues series de locaux non utilises et, de ce fait, sales et mal entretenus. Les incidences economiques des nouvel- les prescriptions relatives aux arca.des - incidences qui peuvent etre moins importantes que celles de certaines interdictions fond6es sur des motifs d'estMtique - repon, dent au desir de toute la population commel\lante de Geneve. Elles ne suffisent pas 8. conferer 8. des dispositions de police un caractere economique qui violerait le principe de la liberte ducommerce et de l'industrie. Au reste, les Handels· und Gewerbefreiheit. N0 3. 23 pouvoirs federaux ont, 8. plusieurs reprises, donne l'exem- pIe en montrant que, dans l'interet superieur du pays, la. regle generale de l'art. 31 CF ne peut et ne doit pas toujours etre interpretee 8tricto Sen8'U. Extrait des motifs: L'art. 31 consacre le regime de la. libre concurrence (RO 59 I 61 et les arrets cites). Cela signifie en premiere ligne qu'on ne peut interdire 8. une personne l'exercice d'une profession ou d'une industrie pour le seul motif qu'elle ferait concurrence 8. des entreprises existantes, leur enleverait des clients, diminuerait leurs recettes ou ren- drait meme leur exploitation impossible. L'art. 31 litt. e permet 8. la verite aux ca.ntons d'edicter des dispositions touchant l'exercice des professions commerciales et indus- trielles, mais il prevoit en meme temps que ces dispositions ne peuvent rien renfermer de contraire au principe de la. liberte du commerce et de l'industrie. TI ne peut deslors s'agir que de mesures de police destinoos ä. empecher que la seeurite, la tranquillite, ·la moralite et la. sante publiques ne soient compromises par la fa90n dont une profession est exercoo, ou 8. lutter contre les atteintes portees 8. la. bonne foi dans les affaires par des procedes deloyaux destines 8. tromper le public. Ces mesures ne doivent pas avoir pour but d'entraver le libre jeu de la. concurrence e1> de corriger ses effets (RO 63 I 220; 59 I 111; 51 I 108). Au regard de ces principes, il apparait d'embloo que la loi genevoise du 10 octobre 1936, prorogee par celle du 12 juillet 1939, est directement contraire 8. l'art. 31 CF dans toute la mesure Oll elle permet 8.l'autorite d'interdire l'installation de nouveaux magasins, uniquement en con- sideration des magasins deja existants dans le voisinage. Car une teIle disposition n'a d'autre but que da pa.rer aux effets de la libre concurrence. Elle va au dela meme d'une disposition soumettant le commerce de detail a la clause dite de besoin, car la seule- presence d'un autre magasin dans le quartier permet, quelles que soient las necessites

24 Staaterecht. 19cales, 1'0uvel1iure d'une nouvelle arcade. Or la mause de besoin est deja incompatible avec la liberte du et de l'industrie et les cantons ne peuvent l'in- troduire pour les aubel'ges qu'en vertu d'une disposition speciale de la Oonstitution federale. De fait, la disposition attaquee ne vise pas a autre chose qu'a pl'oteger le com- merce dedetail par la limitation de la concurrence. Oela ressort de son texte meme. Les rapports presentes au Grand Conseil et les discussions qui ont eu lieu lors de l'elaboration de la loi de 1936 et de sa prorogation prouvent qu'on avait en vue un but purement economique. En depo- sant le projet qui est a de la loi, le depute Duboule disait notamment : « La multiplication du nombre des commerces dans le canton de Geneve est devenue une des caUSes principales de la crise tres serieuse que subit le commerce de detail a Geneve ... Toutes les associations de commer9ants sans exception se sont trouvees d'accord pour que 1'0n cesse de creer de nouveaux commerces et de npuvelles arcades ... » Et dans le rapport a l'occasion de la proroga- de la loi, on lit ce qui suit : « La situation du petit et moyen commerce ne s'est mal- pas amelioree. O'est lui porter un secours direct que de limiter encore le nombre des arcades commer- ciales. » (cf. en outre Memorial n° 17 du 3 octobre 1936,

p. 1122 et sv.; n° 18 du 10 octobre 1936, p. 1170 et sv.). L'inconstitutionnalite de la disposition attaquee ne sau- 1'$it naturellement disparaitre du fait qu'elle a ete incor- poree dans une loi relative a la police des constructions. Sans doute les cantons ont-ils - en vertu d'ailleurs de leur souverainete et non de l'art. 702 00 qui n'a qu'un caractere declaratif (cf. RO 64 I 208) -le droit d'edicter des regles sur .la police des constructions, mais ils doivent en le faisant respecter les principes de la Oonstitution fed6- rale qui restreignent laur souverainete. Des regles de police, notamment en matiere de constructions, peuvent 6viqem,ment avoir des r6percussions economiques Bans pour cela se heurter a l'art. 31 OF. Mais cette garantie constitu- Handels- und Gewerbefreiheit. No 3. 25 tio;twelle defend d'introduire dans un reglement de police dispositions visant uniquement a limiter la liberte du commerce et de l'industrie. D'ailleurs des restrictions rele- vant effectivement de la police des constructions ou de l'urbanisme ne sont pas non plus conciliables avec l'art. 31 CF lorsque le but qu'elles se proposent pourrait aussi bien etre atteint par des mesures qui n'entraveraient pas ou entraveraient moins les citoyens dans l'exercice de leul' profession ou de leur industrie. L'Etat de Geneve ne sau- rait a cet egard pretendre justifier l'interdiction d'ouvrir de nouvelles arcades par la preoccupation d'eviter l'aspect facheux que pourrait donner a certaines rues ou a certains quartiers un trop grand nombre de magasins inoccupes et, pour cette raison, sales et mal entretenus. TI est evidem- ment possible, en effet, d'assurer par des mesures de police appropriees un entretien convenable des 10caux inoccupes et de laurs abords. A supposer meme que les pouvoirs publics puissent prendre, dans le cadre de la police des constructions, des mesures destinees a concentrer davan- tage dans certaines rues ou dans certains quartiers la vie commerciale de la ville, il reste que la disposition atta-· quee permet d'interdire l'installation de nouveaux locaux commerciaux non seulement pour des motifs esthetiques, mais aussi - et c'est Ia son but principal- en raison uni- quement des magasins deja existants clans le voisinage, abstraction faite da toute autre consideration. O'est an quoi la disposition attaquee est inconst\tutionnalle. L'Etat da Geneve &e pr6vaut, dans sa reponse, des res- trictions qui ont 6M apportOOs a plusieurs raprises par les pouvoirs f6deraux a la libert6 du commerce et de l'inq.us- trie. Mais, en dehors des cas ou la constitutionnalite d'un acte Iegislatif echappe a son examaJ;l, le Tribunal fed6ral ne peut, 10rsqu'il est regulierement saisi, qu'appliquer aussi 10ngtemps qu'elles restent en vigueur les dispositions de la Oonstitution federale. Il conviant au surplus de relever que, lors des d6liberations relatives al'arrete sur les grands magasins et magasins a prix uniques, les Ohambres fede- rales ont repousse une proposition tendant alalimitation

26 Staatsrecht. du commerce;de detail en general, apres que l'on eut fait valoir qu'une teIle mesure serait en oontradiction si absolue avec le principe de la lihre concurrence qu'elle en impli- querait l'abandon detinitif et qu'il etait au surplus fort douteux qu'une teIle mesure fut de nature a recueillir l'assentiment du peuple (cf. Bull. stenog. C. N. 1933, pp. 687/8, 692/3, 698/9). Cela montre que la solution a donner a l'espece ne depend en aucune faQon d'une inter- pretation plus ou moins large de l'art. 31 CF, interpreta- tion qui pourrait eventuellement s'inspirer de l'evolution des idees et des tendances en matiere de liberte de com- merce et d'industrie. Le fait que la loi attaquee doit avoir en principe une duree limitee ne saurait la mettre a l'ahri du grief d'in- constitutionnalite, a supposer d'ailleurs que cette limita- tion dans la duree ne soit pas rendue vaine par des prorogations successives que la loi du 12 juillet 1939 reserve expressement. En effet, le droit pour les cantons de deroger momentanement, en raison de circonstances exceptionneIles, a l'art. 31 CF ne pourrait decouler lui- meme que d'une disposition constitutionnelle federale qui apporterait dans ce sens une restrietion a la garantie de la liberte du commerce et de l'industrie. Par ces motifs, le Tribunal fedbal admet les recours, en ce sens que la loi du 10 octobre 1936 concernant l'etablissement d'arcades oommerciales, pro- rogee par la loi du 12 juillet 1939, est annulee dans la me- sure ou elle permet d'interdire, en raison des locaux com- merciaux existant dans le voisinage, l'etablissement d'ar- cades commerciales dans de nouvelles constructions ou la transformation d'anciennes constructions en vue de l'eta- blissement de nouvelles arcades. Vgl. auch Nr. I und 8. - Voir aussi nOS I et 8.