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292 Staatsrecht. hypothese, en effet, ce serait depouiller ces organes d'un pouvoir qui leur echoit normalement; dans la seconde, ce serait risquer de porter atteinte ades droits acquis, car il est clair que si l'etat de collocation dresse en vertu de l'art. 316 lettre g n'est pas attaque en temps utile, il acquiert force de chose jugee et fixe definitivement les droits et le rang des creanciers dans la distribution du produit de Ia liquidation. L'art. 316 Iettre a a t ne fait pas mention, il est vrai, de l'action en contestation de I'etat de collocation en matiere de concordat par abandon d'actif, mais il n'est pas douteux qu'elle peut etre exercee aussi bien en cette matiere qu'en cas de faillite, ainsi que Ia jurisprudence anterieure a l'entree en vigueur des nouvelles dispositions de la LP relatives au concordat par abandon d'actif l'a deja releve (cf. RO 42 III 466 ; meme solution en matiere de concordat des banques, art. 30 OTF du 11 avril 1935). L'art. 316 lettre m du projet du Conseil federal, devenu I'art. 316 lettre g actuel, le prevoyait d'ailleurs expressement dans un second alinea et s'il est vrai que cette disposition a ete supprimee par las Chambres, il ressort toutefois des travaux preparatoires que c'est parce qu'elle attribuait a l'autorite de concordat le soin de statuer sur l'action, ce qui etait en effet contraire au systeme de la loi, et n~m pas dans l'idee de supprimer l'action elle-meme (cf. Bull. steno 1949 CN p. 381, CE
p. 285). C'est a tort enfin que la recourante pretend que le concordat a eu pour effet de deIeguer aux liquidateurs Ies pouvoirs qui appartenaient jusqu'alors aux organes de la societe debitrice. Pas plus que la faillite, le concordat par abandon d'actif n'a pour effet de priver immediatement la sociE~te anonyme de sa personnalite juridique (RO 64 II 638), ni de depossooer ses organes de la totalite de leurs attributions. ! i ? J Roohtsgleiehheit. N0 50. 293
50. Urteil vom 18. Oktober 1950 i. S. Gbirardi gegen Markt- kommission Sehwarzenbnrg nnd Regiernngsrat des Kantons Bern. Markthandel. Bewilligung zum Besuch öffentlicher Märkte. Voraus- setzungen für die Verweigerung und den Entzug der Bewilli- gung. Art. 4 und 31 BV. Participation aux faires. Autorisation de participer aux foires publiques. Conditions du refus et du retrait de l'autorisation. Art. 4 et 31 Cst. Partooipazione alle fiere pub bliche. Autorizzazione di partecipare alle fiere pubbliche. Condizioni deI rifiuto e deUa revoca del- l'autorizzazione. Art. 4 e 31 CF. A. - In Schwarzenburg (Gemischte Gemeinde Wahlern) werden jährlich acht Märkte abgehalten, nämlich im Fe- bruar, März, Mai, August, September, Oktober, November und Dezember. Das von der Gemeinde erlassene und vom Regierungsrat genehmigte Marktreglement vom 1. Juni 1936 bestimmt in Art. 13: «Wer während oder ausserhalb der Märkte öffentlich Waren feilbieten will, hat sich bis spätestens am vierten Tage vor dem Markt bei der Marktkommission zur Erteilung der Bewilli- gung und zur Anweisung des erforderlichen Platzes zu melden .... Die Marktkommission ist berechtigt ... die Bewilligung vom Masse des Bedürfnisses abhängig zu machen .... Es werden Jahres- oder Tagesbewilligungen ausgestellt durch die Marktkommission. Wer nicht im Besitze einer solchen Bewilli- gung der Marktkommission ist, darf den Markt nicht besuchen und ist vom Platze wegzuweisen. )) Den Marktkrämern ist untersagt, mehr oder einen andern als den ihnen angewiesenen Platz zu benützen, jemanden zu verdrängen usw. (Art. 15). B. - Der Beschwerdeführer Andre Ghirardi, Schuh- händler in Delsberg, erschien im November 1948 ohne vor- herige Anmeldung erstmals auf dem Markte in Schwarzen- burg, bezog mangels Anweisung eines Standplatzes von sich aus den im Marktplan als Nr. 16 eingezeichneten Platz neben der Wirtschaft zum « Marktplatz» und ent- richtete dafür dem Marktaufseher die übliche Gebühr. In 294 Staatsrecht. gleicher Weise nahm Ghirardi auch an den Märkten im Dezember 1948 sowie im Februar und März 1949 teil. Am 6. Mai 1949 teilte die Marktkommission Schwarzen- burg Ghirardi brieflich mit, er habe die Märkte bisher ohne Bewilligung besucht, dabei den einem andern Marktbe- sucher zugeteilten Platz in Anspruch genommen und da- durch die Marktordnung gestört; da andere Plätze nicht mehr zur Verfügung ständen, werde er vom Markte ausge- schlossen und habe diesem künftig fernzubleiben. Ghirardi erhob sofort Einsprache, doch teilte ihm die Marktkom- mission mit Schreiben vom 9. Mai 1949 mit, dass sie an der ihm am 6. Mai eröffneten Verfügung festhalte ; sie habe ihm die Gründe dafür mitgeteilt und weise zudem darauf- hin, dass neben 5 im Dorfe ansässigen Schuhhandlungen bereits seit Jahren 5 auswärtigen Schuhgeschäften der Marktbesuch bewilligt sei, sodass auch aus dem Gesichts- punkt des Bedürfnisses eine Vermehrung der Marktbe- sucher in dieser Branche sich nicht rechtfertige. Ghirardi wandte sich hierauf mit einer Beschwerde an den Regierungsstatthalter von Schwarzenburg. Dieser hob den Beschluss der Marktkommission, durch den Ghirardi vom Markte ausgeschlossen wurde, mit Verfügung vom
26. August 1949 aus folgenden Gründen auf: Der Be- schwerdeführer habe zwar reichlich eigenmächtig gehan- delt, wenn er selbst einen Platz ausgewählt und seinen Stand dort aufgestellt habe. Die Marktpolizeiorgane hätten diesen Platz aber nicht nur geduldet, sondern geradezu genehmigt, indem sie an 4 Markttagen die Standgebühren vom Beschwerdeführer bezogen hätten, ohne seine Anwe- senheit oder seinen Standort zu beanstanden. Die Markt- kommission sei erst eingeschritten, als sich Konkurrenten über die Anwesenheit des Beschwerdeführers beklagt hät- ten. Mit den Platzverhältnissen lasse sich die Wegweisung des Beschwerdeführers vom Markte nicht begründen. Ebensowenig könne sich die Marktkommission auf die Bedürfnisklausel stützen, denn es würde gegen den Grund- satz der Rechtsgleichheit verstossen, den Marktbesuch I • , ~ Rechtsgleichheit. N0 50. 295 einzelnen Schuhgeschäften zu gestatten und andern zu verbieten. G. - Die Marktkommission Schwarzenburg rekurrierte gegen diese Verfügung an den Regierungsrat. Dieser ver- sagte dem Rekurs zunächst die aufschiebende Wirkung, gewährte sie dann aber am 23. Dezember 1949 und unter- sagte dem Beschwerdeführer den weiteren Besuch der Schwarzenburgermärkte, nachdem dieser am November- und am Dezembermarkt nicht den ihm von der Markt- kommission angewiesenen, weniger günstigen, sondern den früheren Standplatz eingenommen hatte. Mit Entscheid vom 28. April 1950 hiess der Regierungs- rat den Rekurs der Marktkommission gut und hob die Verfügung des Regierungsstatthalters auf. Den Erwägun- gen dieses Entscheids ist zu entnehmen : Ghirardi habe an den von ihm besuchten Schwarzen- burgermärkten jeweils eigenmächtig einen Standplatz aus- gesucht. Indem die Marktkommission seine Anwesenheit mit Rücksicht auf seinen langen Anmarschweg geduldet, die Standgebühr von ihm bezogen und ihn in die Liste der Marktfahrer eingetragen habe, habe sie ihm keine Bewilli- gung erteilt, und noch weniger habe sie das Recht ver- wirkt, ihn vom Markte auszuschliessen. Dass sie erst auf Betreiben von Konkurrenten eingeschritten, sei nicht er- wiesen und· wäre auch unerheblich, da der Ausschluss vom Markte in Wirklichkeit nicht wegen der Konkurrenz oder mangels Bedürfnisses für einen weiteren Schuhverkaufs- stand erfolgt sei, sondern weil Ghirardi sich den Anord- nungen der Marktpolizei nicht gefügt habe, indem er eigen- mächtig einen ihm nicht zugewiesenen Platz bezogen habe. Auch habe er es unterlassen, sich jeweils vier Tage vor dem Markte bei der Marktkommission zur Erteilung der Be~ willigung und zur Anweisung des erforderlichen Platzes zu melden. Angesichts dieser Zuwiderhandlungen gegen Art.13 und 15 des Marktreglements sei die Wegweisung des Be- schwerdeführers vom Markte eine rein polizeiliche Mass- nahme, die im Interesse der allgemeinen Ordnung und 296 Staatsrecht. Sicherheit liege und nicht gegen den Grundsatz der Rechts- gleichheit oder denjenigen der Handels- und Gewerbefrei- heit verstosse. D. - Mit rechtzeitiger staatsrechtlicher Beschwerde stellt Andre Ghirardi den Antrag, den Entscheid des ber- nischen Regierungsrates vom 28. April 1950 aufzuheben. Er beruft sich auf Art. 31 und 4 BV und macht zur Be- gründung geltend : Die Wegweisung des Beschwerdeführers vom Markt wegen Fehlens eines Bedürfnisses wäre mit dem Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit nicht vereinbar. Be- schränkungen der freien Konkurrenz seien nach Art. 31 BV nur zulässig, soweit das öffentliche Interesse sie recht- fertige (BGE 47 I 42,64 I 230,66 I 23). Der Ausschluss des Beschwerdeführers vom Schwarzenburgermarkt sei aber nicht zum Schutz der· öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Sittlichkeit erfolgt. Die Annahme, der Beschwerde- führer habe das Marktreglement und die Anordnungen der Marktpolizei missachtet, beruhe auf willkürlicher Beweis- würdigung. Die Marktkommission habe den Beschwerde- führer in Wirklichkeit nicht aus polizeilichen Gründen vom Markte ausgeschlossen, sondern zum Schutze des einhei- mischen Schuhhandels vor Konkurrenz. E. - Der Regierungsrat des Kantons Bern beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die Marktkommission Schwarzenburg schliesst sich diesem Antrag an unter Ver- zicht auf eine eigene Vernehmlassung. Das. Bundesgericht zieht in Erwägung: 1.-
2. - Die Aufstellung von Marktständen und der Ver- kauf von Waren auf öffentlichen Plätzen und Strassen geht über den gewöhnlichen, jedem Bürger offen stehenden sog. Gemeingebrauch hinaus und bedarf daher einer besondern, vom Inhaber der Strassenhoheit zu erteilenden Bewilligung (vgl. BGE 73 I 214). Nach dem vom bernischen Regierungs- rat genehmigten Marktreglement von Schwarzenburg wird jl Rechtsgleichheit. N0 50. 297 die Bewilligung zum Besuch des dortigen Marktes von der Marktkommission erteilt, und zwar als Jahres- oder Tages- bewilligung auf Grund eines spätestens am vierten Tage vor dem Markte zu stellenden Gesuches (Art. 13). Der Be- schwerdeführer, der erstmals im November 1948 auf dem Schwarzenburgermarkt erschienen ist, hat es damals wie auch an den drei folgenden Märkten unterlassen, recht- zeitig um Erteilung einer Marktbewilligung und um An- weisung eines Standplatzes nachzusuchen.. Indem die Marktkommission ihn jeweils gleichwohl an dem von ihm eingenommenen Standplatz beliess und die übliche Gebühr dafür bezog, hat. sie ihm trotz nicht rechtzeitiger Anmel- dung eine Marktbewilligung erteilt, jedoch - wie nicht zweifelhaft sein kann - nur eine Tagesbewilligung für den betreffenden Markt und nicht eine Jahresbewilligung. Als sie ihm dann am 6. Mai 1949 eröffnete, er werde vom Markte ausgeschlossen und habe diesem künftig fernzu- bleiben, lag weder ein Gesuch des Beschwerdeführers um eine Tagesbewilligung für den· bevorstehenden Maimarkt noch ein solches für eine Jahresbewilligung vor. Die Markt- kommission hat somit durch jene Verfügung weder eine bestehende Bewilligung entzogen noch ein Gesuch um Er- teilung einer solchen abgewiesen, sondern entschieden, dass die Erteilung weiterer Bewilligungen an den Beschwerde- führer überhaupt nicht mehr in Frage komme, dass dahin- gehende Gesuche entweder gar nicht behandelt oder ohne nähere Prüfung abgewiesen würden. Es fragt sich, ob eine derartige Verfügung zulässig, der sie schützende Entscheid des Regierungsrates mit den vom Beschwerdeführer ange- rufenen Verfassungsbestimmungen vereinbar ist.
3. - Der Beschwerdeführer macht in erster Linie gel- tend, der angefochtene Entscheid verstosse gegen den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts gibt indes- sen Art. 31 BV dem Privaten kein Recht auf Benutzung öffentlicher Strassen und Plätze und speziell auch nicht einen Anspruch darauf, dass ihm die Bewilligung zu einer 298 Staatsrecht. über den Gemeingebrauch hinausgehenden Benutzung erteilt wird; das Gemeinwesen braucht bei der Erteilung solcher Bewilli~gen nicht nach den Anforderungen der Handels- und Gewerbefreiheit zu verfahren, sondern hat nur die Schranken des Art. 4 BV zu beachten (BGE 73 1215 Erw. 2 und dort angeführte frühere Urteile). Von dieser in der Rechtslehre (HUBER, ZBJV 85 S. 55 und MAßTI, Handels- und Gewerbefreiheit, S. 140 ff.) allerdings ange- fochtenen Rechtsprechung abzugehen besteht im vorlie- genden Falle umso weniger Anlass, als die Beschwerde schon auf Grund des vom Beschwerdeführer ebenfalls ange- rufenen Art. 4 BV gutgeheissen werden muss. Aus Art. 4 BV folgt nämlich, dass ein die Benutzung öffentlicher Stras- sen einschränkender Erlass oder eine solche Verfügung und daher auch die Verweigerung einer Bewilligung zu gesteigertem Gemeingebrauch nur zulässig ist, wenn sich dafür allgemeine staatliche Interessen (Erwägungen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit, Gesundheit usw.) geltend machen lassen (BGE 46 I 292, 73 I 216). Hieran fehlt es aber im vorliegenden Falle.
a) Da für die Abhaltung von Märkten regelmässig nur ein beschränkter Platz zur Verfügung steht und die Be- hörden nicht verpflichtet sind, diesen nach Massgabe der Nachfrage zu erweitern, dürfen Marktbewilligungen wegen Platzmangels verweigert werden. Die Marktkommission Schwarzenburg hat ihre Verfügung u.a. auch damit be- gründet, dass der Beschwerdeführer den einem andern Marktfahrer zugeteilten Platz in Anspruch genommen habe und weitere Plätze nicht mehr zur Verfügung stän- den. Dass die Wegweisung des Beschwerdeführers vom Markte sich nicht mit den Platzverhältnissen begründen lasse, hat jedoch schon der Regierungsstatthalter festge- stellt, offenbar mit Recht; denn wenn der Beschwerde- führer den gleichen, angeblich einem andern Marktbe- sucher zugeteilten Platz an vier aufeinander folgenden Märkten einnehmen konnte, so ist dies wohl darauf zurück- zuführen, dass dieser andere Marktbesucher überhaupt Rechtsgleichheit. N0 50. 299 nicht erschienen ist, womit er seine MarktbewiIligung ver- wirkt hat (Art. 16 letzter Satz des Marktreglements). Wie dem auch sei, könnte Platzmangel höchstens die Verwei- gerung der Marktbewilligung von Fall zu Fall rechtfertigen, keinesfalls aber, wie es hier geschehen ist, zum voraus auf unbestimmte Zeit, da sich die Verhältnisse jederzeit ändern können, sei es, dass der für den Markt zur Verfügung ste- hende Platz erweitert wird, sei es, dass ein oder mehrere bisher ständige Marktfahrer auf den weiteren Besuch des Marktes verzichten.
b) Ob und wieweit im Hinblick auf die beschränkten Platzverhältnisse und zum Zwecke möglichst gleichmässiger Berücksichtigung aller Geschäftszweige die Marktbewilli - gung wegen Fehlens eines Bedürfnisses für weitere Ver- treter einer bestimmten Branche verweigert werden kann, mag dahingestellt bleiben, da im angefochtenen Entscheid ausdrücklich festgestellt wird, dass die streitige Verfügung der Marktkommission Schwarzenbl.lrg nicht deshalb erlas- sen worden ist, weil kein Bedürfnis für einen weiteren Schuhverkaufsstand vorlag. Übrigens gilt hier, was unter
a) für den Platzmangel ausgeführt worden ist; mangelndes Bedürfnis könnte höchstens die Verweigerung der Markt- bewilligung von Fall zu Fall rechtfertigen, nicht zum voraus für unbestimmte Zeit, da das Bedürfnis sich aus verschiedenen Gründen jederzeit ändern kann.
e) Der angefochtene Entscheid betrachtet die Wegwei- sung des Beschwerdeführers vom Markte als gerechtfertigt, weil er das Marktreglement missachtet und sich über die Anordnungen der Marktpolizei hinweggesetzt habe. Die dem Beschwerdeführer vorgeworfene Missachtung des Marktreglements besteht darin, dass er im November und Dezember 1948 sowie im Februar und März 1949 den Markt besuchte, ohne, wie Art. 13 vorschreibt, spätestens am vierten Tage vorher um eine Bewilligung eingekommen zu sein. Das Marktreglement sieht für diesen Fall die Weg- weisung des Besuchers vom Platze vor (Art. 13 Abs. 3). Die Marktkommission hat jedoch von dieser Befugnis 300 Staatsrecht. keinen Gebrauch gemacht, sondern hat den Beschwerde- führer jeweils an seinem Standplatz belassen und die übliche Gebühr dafür eingezogen. Damit hat sie ihm aber Tagesbewilligungen für die betreffenden Märkte erteilt. Die Teilnahme an den vier erwähnten Märkten vermag daher den dauernden Ausschluss des Beschwerdeführers vom Markte unmöglich zu begründen. Ebensowenig kann dem Beschwerdeführer daraus ein ernsthafter Vorwurf gemacht werden, dass er an diesen vier Märkten eigen- mächtig einen Platz bezogen hat, da dies ebenfalls durch seine Belassung an demselben und die Erhebung der Ge- bühr dafür genehmigt worden ist. Während des Rekursverfahrens vor dem Regierungsrat, andenMärktenvomNovemberundDezemberl949,hatihm dann die Marktkommission einen andern Platz angewiesen. Die Darstellungen des Beschwerdeführers und der Markt- kommission darüber, weshalb der Beschwerdeführer gleich- wohl wieder den früheren Platz bezogen hat, gehen aus- einander. Wie es sich verhält und ob der vom Beschwerde- führer in diesem Zusammenhang erhobene Vorwurf will- kürlicher Beweiswürdigung und unzulässiger Berücksichti- gung neuer Tatsachen im Rekursverfahren begründet ist, braucht indessen nicht geprüft zu werden. Dass der Be- schwerdeführer, dem der Entscheid des Regierungsstatt- halters Recht gegeben hatte, den früheren Platz wieder zu beziehen wünschte, ist begreiflich, zumal der Inhaber des Geschäftes, vor dem er seinen Stand hätte aufstellen sollen, sich dem widersetzte. Die Marktkommission hat denn auch nicht auf ihrer Anweisung beharrt, sondern hat nach eini- gem Widerstreben dem Beschwerdeführer die Einnahme des früheren, offenbar nicht anderweitig beanspruchten Platzes gestattet und die Gebühr dafür bezogen. Bei dieser Sachlage kann aber das Verhalten des Beschwerdeführers keinesfalls als so schwerwiegend bezeichnet werden, dass es seinen dauernden Ausschluss vom Markte zu rechtfer- tigen vermöchte.
4. - Kann sich demnach die Verfügung der Marktkom- I Handels- und Gewerbefreiheit. 301 IDlsslon nicht auf stichhaltige Gründe des allgemeinen Wohls stützen, so ist der sie schützende Entscheid des ber- nischen Regierungsrates als verfassungswidrig aufzuheben. Daraus folgt jedoch nicht, dass der Beschwerdeführer ohne weiteres Anspruch auf einen Standplatz auf dem Schwar- zenburgermarkte hat, noch, dass er für die Märkte des Jahres 1950, an denen er zufolge der vorsorglichen Ver- fügung des Regierungsrates und des angefochtenen Ent- scheids nicht teilnehmen konnte, zu Unrecht keine Markt- bewilligung erhalten hat. Mit der Gutheissung der Be- schwerde wird lediglich festgestellt, dass es unzulässig war, den Beschwerdeführer dauernd oder auf unbestimmte Zeit vom Markte auszuschliessen, dass er also wieder um die Erteilung der Marktbewilligung nachsuchen und verlangen kann, dass die Marktkommission hierüber pflichtgemäss und unter Vermeidung von Willkür und rechtsungleicher Behandlung entscheide. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Bern vom 28. April 1950 aufgehoben. ll. HANDELS- UND GEWERBEFREIHEIT LIBERTE DU COMMERCE ET DE L'INDUSTRIE Vgl. Nr. 50. - Voir n° 50.