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Staatsrecht.
hypothese, en effet, ce serait depouiller ces organes d'un
pouvoir qui leur echoit normalement; dans la seconde,
ce serait risquer de porter atteinte ades droits acquis,
car il est clair que si l'etat de collocation dresse en vertu
de l'art. 316 lettre g n'est pas attaque en temps utile,
il acquiert force de chose jugee et fixe definitivement les
droits et le rang des creanciers dans la distribution du
produit de Ia liquidation. L'art. 316 Iettre a a t ne fait
pas mention, il est vrai, de l'action en contestation de
I'etat de collocation en matiere de concordat par abandon
d'actif, mais il n'est pas douteux qu'elle peut etre exercee
aussi bien en cette matiere qu'en cas de faillite, ainsi que
Ia jurisprudence anterieure a l'entree en vigueur des
nouvelles dispositions de la LP relatives au concordat
par abandon d'actif l'a deja releve (cf. RO 42 III 466;
meme solution en matiere de concordat des banques, art.
30 OTF du 11 avril 1935). L'art. 316 lettre m du projet
du Conseil federal, devenu I'art. 316 lettre g actuel, le
prevoyait d'ailleurs expressement dans un second alinea
et s'il est vrai que cette disposition a ete supprimee par
las Chambres, il ressort toutefois des travaux preparatoires
que c'est parce qu'elle attribuait a l'autorite de concordat
le soin de statuer sur l'action, ce qui etait en effet contraire
au systeme de la loi, et n~m pas dans l'idee de supprimer
l'action elle-meme (cf. Bull. steno 1949 CN p. 381, CE
p. 285).
C'est a tort enfin que la recourante pretend que le
concordat a eu pour effet de deIeguer aux liquidateurs Ies
pouvoirs qui appartenaient jusqu'alors aux organes de la
societe debitrice. Pas plus que la faillite, le concordat par
abandon d'actif n'a pour effet de priver immediatement
la sociE~te anonyme de sa personnalite juridique (RO 64
II 638), ni de depossooer ses organes de la totalite de
leurs attributions.
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Roohtsgleiehheit. N0 50.
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50. Urteil vom 18. Oktober 1950 i. S. Gbirardi gegen Markt-
kommission Sehwarzenbnrg nnd Regiernngsrat des Kantons
Bern.
Markthandel. Bewilligung zum Besuch öffentlicher Märkte. Voraus-
setzungen für die Verweigerung und den Entzug der Bewilli-
gung. Art. 4 und 31 BV.
Participation aux faires. Autorisation de participer aux foires
publiques. Conditions du refus et du retrait de l'autorisation.
Art. 4 et 31 Cst.
Partooipazione alle fiere pub bliche. Autorizzazione di partecipare
alle fiere pubbliche. Condizioni deI rifiuto e deUa revoca del-
l'autorizzazione. Art. 4 e 31 CF.
A. -
In Schwarzenburg (Gemischte Gemeinde Wahlern)
werden jährlich acht Märkte abgehalten, nämlich im Fe-
bruar, März, Mai, August, September, Oktober, November
und Dezember. Das von der Gemeinde erlassene und vom
Regierungsrat genehmigte Marktreglement vom 1. Juni
1936 bestimmt in
Art. 13: «Wer während oder ausserhalb der Märkte öffentlich
Waren feilbieten will, hat sich bis spätestens am vierten Tage vor
dem Markt bei der Marktkommission zur Erteilung der Bewilli-
gung und zur Anweisung des erforderlichen Platzes zu melden ....
Die Marktkommission ist berechtigt ... die Bewilligung vom
Masse des Bedürfnisses abhängig zu machen ....
Es werden Jahres- oder Tagesbewilligungen ausgestellt durch
die Marktkommission. Wer nicht im Besitze einer solchen Bewilli-
gung der Marktkommission ist, darf den Markt nicht besuchen und
ist vom Platze wegzuweisen.))
Den Marktkrämern ist untersagt, mehr oder einen andern
als den ihnen angewiesenen Platz zu benützen, jemanden
zu verdrängen usw. (Art. 15).
B. -
Der Beschwerdeführer Andre Ghirardi, Schuh-
händler in Delsberg, erschien im November 1948 ohne vor-
herige Anmeldung erstmals auf dem Markte in Schwarzen-
burg, bezog mangels Anweisung eines Standplatzes von
sich aus den im Marktplan als Nr. 16 eingezeichneten
Platz neben der Wirtschaft zum « Marktplatz» und ent-
richtete dafür dem Marktaufseher die übliche Gebühr. In
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Staatsrecht.
gleicher Weise nahm Ghirardi auch an den Märkten im
Dezember 1948 sowie im Februar und März 1949 teil.
Am 6. Mai 1949 teilte die Marktkommission Schwarzen-
burg Ghirardi brieflich mit, er habe die Märkte bisher ohne
Bewilligung besucht, dabei den einem andern Marktbe-
sucher zugeteilten Platz in Anspruch genommen und da-
durch die Marktordnung gestört; da andere Plätze nicht
mehr zur Verfügung ständen, werde er vom Markte ausge-
schlossen und habe diesem künftig fernzubleiben. Ghirardi
erhob sofort Einsprache, doch teilte ihm die Marktkom-
mission mit Schreiben vom 9. Mai 1949 mit, dass sie an
der ihm am 6. Mai eröffneten Verfügung festhalte; sie habe
ihm die Gründe dafür mitgeteilt und weise zudem darauf-
hin, dass neben 5 im Dorfe ansässigen Schuhhandlungen
bereits seit Jahren 5 auswärtigen Schuhgeschäften der
Marktbesuch bewilligt sei, sodass auch aus dem Gesichts-
punkt des Bedürfnisses eine Vermehrung der Marktbe-
sucher in dieser Branche sich nicht rechtfertige.
Ghirardi wandte sich hierauf mit einer Beschwerde an
den Regierungsstatthalter von Schwarzenburg. Dieser hob
den Beschluss der Marktkommission, durch den Ghirardi
vom Markte ausgeschlossen wurde, mit Verfügung vom
26. August 1949 aus folgenden Gründen auf: Der Be-
schwerdeführer habe zwar reichlich eigenmächtig gehan-
delt, wenn er selbst einen Platz ausgewählt und seinen
Stand dort aufgestellt habe. Die Marktpolizeiorgane hätten
diesen Platz aber nicht nur geduldet, sondern geradezu
genehmigt, indem sie an 4 Markttagen die Standgebühren
vom Beschwerdeführer bezogen hätten, ohne seine Anwe-
senheit oder seinen Standort zu beanstanden. Die Markt-
kommission sei erst eingeschritten, als sich Konkurrenten
über die Anwesenheit des Beschwerdeführers beklagt hät-
ten. Mit den Platzverhältnissen lasse sich die Wegweisung
des Beschwerdeführers vom Markte nicht begründen.
Ebensowenig könne sich die Marktkommission auf die
Bedürfnisklausel stützen, denn es würde gegen den Grund-
satz der Rechtsgleichheit verstossen, den Marktbesuch
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~
Rechtsgleichheit. N0 50.
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einzelnen Schuhgeschäften zu gestatten und andern zu
verbieten.
G. -
Die Marktkommission Schwarzenburg rekurrierte
gegen diese Verfügung an den Regierungsrat. Dieser ver-
sagte dem Rekurs zunächst die aufschiebende Wirkung,
gewährte sie dann aber am 23. Dezember 1949 und unter-
sagte dem Beschwerdeführer den weiteren Besuch der
Schwarzenburgermärkte, nachdem dieser am November-
und am Dezembermarkt nicht den ihm von der Markt-
kommission angewiesenen, weniger günstigen, sondern den
früheren Standplatz eingenommen hatte.
Mit Entscheid vom 28. April 1950 hiess der Regierungs-
rat den Rekurs der Marktkommission gut und hob die
Verfügung des Regierungsstatthalters auf. Den Erwägun-
gen dieses Entscheids ist zu entnehmen :
Ghirardi habe an den von ihm besuchten Schwarzen-
burgermärkten jeweils eigenmächtig einen Standplatz aus-
gesucht. Indem die Marktkommission seine Anwesenheit
mit Rücksicht auf seinen langen Anmarschweg geduldet,
die Standgebühr von ihm bezogen und ihn in die Liste der
Marktfahrer eingetragen habe, habe sie ihm keine Bewilli-
gung erteilt, und noch weniger habe sie das Recht ver-
wirkt, ihn vom Markte auszuschliessen. Dass sie erst auf
Betreiben von Konkurrenten eingeschritten, sei nicht er-
wiesen und· wäre auch unerheblich, da der Ausschluss vom
Markte in Wirklichkeit nicht wegen der Konkurrenz oder
mangels Bedürfnisses für einen weiteren Schuhverkaufs-
stand erfolgt sei, sondern weil Ghirardi sich den Anord-
nungen der Marktpolizei nicht gefügt habe, indem er eigen-
mächtig einen ihm nicht zugewiesenen Platz bezogen habe.
Auch habe er es unterlassen, sich jeweils vier Tage vor dem
Markte bei der Marktkommission zur Erteilung der Be~
willigung und zur Anweisung des erforderlichen Platzes zu
melden. Angesichts dieser Zuwiderhandlungen gegen Art.13
und 15 des Marktreglements sei die Wegweisung des Be-
schwerdeführers vom Markte eine rein polizeiliche Mass-
nahme, die im Interesse der allgemeinen Ordnung und
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Sicherheit liege und nicht gegen den Grundsatz der Rechts-
gleichheit oder denjenigen der Handels- und Gewerbefrei-
heit verstosse.
D. -
Mit rechtzeitiger staatsrechtlicher Beschwerde
stellt Andre Ghirardi den Antrag, den Entscheid des ber-
nischen Regierungsrates vom 28. April 1950 aufzuheben.
Er beruft sich auf Art. 31 und 4 BV und macht zur Be-
gründung geltend :
Die Wegweisung des Beschwerdeführers vom Markt
wegen Fehlens eines Bedürfnisses wäre mit dem Grundsatz
der Handels- und Gewerbefreiheit nicht vereinbar. Be-
schränkungen der freien Konkurrenz seien nach Art. 31 BV
nur zulässig, soweit das öffentliche Interesse sie recht-
fertige (BGE 47 I 42,64 I 230,66 I 23). Der Ausschluss des
Beschwerdeführers vom Schwarzenburgermarkt sei aber
nicht zum Schutz der· öffentlichen Ordnung, Sicherheit
oder Sittlichkeit erfolgt. Die Annahme, der Beschwerde-
führer habe das Marktreglement und die Anordnungen der
Marktpolizei missachtet, beruhe auf willkürlicher Beweis-
würdigung. Die Marktkommission habe den Beschwerde-
führer in Wirklichkeit nicht aus polizeilichen Gründen vom
Markte ausgeschlossen, sondern zum Schutze des einhei-
mischen Schuhhandels vor Konkurrenz.
E. -
Der Regierungsrat des Kantons Bern beantragt
die Abweisung der Beschwerde. Die Marktkommission
Schwarzenburg schliesst sich diesem Antrag an unter Ver-
zicht auf eine eigene Vernehmlassung.
Das. Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.-
2. -
Die Aufstellung von Marktständen und der Ver-
kauf von Waren auf öffentlichen Plätzen und Strassen geht
über den gewöhnlichen, jedem Bürger offen stehenden sog.
Gemeingebrauch hinaus und bedarf daher einer besondern,
vom Inhaber der Strassenhoheit zu erteilenden Bewilligung
(vgl. BGE 73 I 214). Nach dem vom bernischen Regierungs-
rat genehmigten Marktreglement von Schwarzenburg wird
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Rechtsgleichheit. N0 50.
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die Bewilligung zum Besuch des dortigen Marktes von der
Marktkommission erteilt, und zwar als Jahres- oder Tages-
bewilligung auf Grund eines spätestens am vierten Tage
vor dem Markte zu stellenden Gesuches (Art. 13). Der Be-
schwerdeführer, der erstmals im November 1948 auf dem
Schwarzenburgermarkt erschienen ist, hat es damals wie
auch an den drei folgenden Märkten unterlassen, recht-
zeitig um Erteilung einer Marktbewilligung und um An-
weisung eines Standplatzes nachzusuchen.. Indem die
Marktkommission ihn jeweils gleichwohl an dem von ihm
eingenommenen Standplatz beliess und die übliche Gebühr
dafür bezog, hat. sie ihm trotz nicht rechtzeitiger Anmel-
dung eine Marktbewilligung erteilt, jedoch -
wie nicht
zweifelhaft sein kann -
nur eine Tagesbewilligung für den
betreffenden Markt und nicht eine Jahresbewilligung. Als
sie ihm dann am 6. Mai 1949 eröffnete, er werde vom
Markte ausgeschlossen und habe diesem künftig fernzu-
bleiben, lag weder ein Gesuch des Beschwerdeführers um
eine Tagesbewilligung für den· bevorstehenden Maimarkt
noch ein solches für eine Jahresbewilligung vor. Die Markt-
kommission hat somit durch jene Verfügung weder eine
bestehende Bewilligung entzogen noch ein Gesuch um Er-
teilung einer solchen abgewiesen, sondern entschieden, dass
die Erteilung weiterer Bewilligungen an den Beschwerde-
führer überhaupt nicht mehr in Frage komme, dass dahin-
gehende Gesuche entweder gar nicht behandelt oder ohne
nähere Prüfung abgewiesen würden. Es fragt sich, ob eine
derartige Verfügung zulässig, der sie schützende Entscheid
des Regierungsrates mit den vom Beschwerdeführer ange-
rufenen Verfassungsbestimmungen vereinbar ist.
3. -
Der Beschwerdeführer macht in erster Linie gel-
tend, der angefochtene Entscheid verstosse gegen den
Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit. Nach der
ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts gibt indes-
sen Art. 31 BV dem Privaten kein Recht auf Benutzung
öffentlicher Strassen und Plätze und speziell auch nicht
einen Anspruch darauf, dass ihm die Bewilligung zu einer
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Staatsrecht.
über den Gemeingebrauch hinausgehenden Benutzung
erteilt wird; das Gemeinwesen braucht bei der Erteilung
solcher Bewilli~gen nicht nach den Anforderungen der
Handels- und Gewerbefreiheit zu verfahren, sondern hat
nur die Schranken des Art. 4 BV zu beachten (BGE 73 1215
Erw. 2 und dort angeführte frühere Urteile). Von dieser
in der Rechtslehre (HUBER, ZBJV 85 S. 55 und MAßTI,
Handels- und Gewerbefreiheit, S. 140 ff.) allerdings ange-
fochtenen Rechtsprechung abzugehen besteht im vorlie-
genden Falle umso weniger Anlass, als die Beschwerde
schon auf Grund des vom Beschwerdeführer ebenfalls ange-
rufenen Art. 4 BV gutgeheissen werden muss. Aus Art. 4
BV folgt nämlich, dass ein die Benutzung öffentlicher Stras-
sen einschränkender Erlass oder eine solche Verfügung
und daher auch die Verweigerung einer Bewilligung zu
gesteigertem Gemeingebrauch nur zulässig ist, wenn sich
dafür allgemeine staatliche Interessen (Erwägungen der
öffentlichen Ordnung, Sicherheit, Gesundheit usw.) geltend
machen lassen (BGE 46 I 292, 73 I 216). Hieran fehlt es
aber im vorliegenden Falle.
a) Da für die Abhaltung von Märkten regelmässig nur
ein beschränkter Platz zur Verfügung steht und die Be-
hörden nicht verpflichtet sind, diesen nach Massgabe der
Nachfrage zu erweitern, dürfen Marktbewilligungen wegen
Platzmangels verweigert werden. Die Marktkommission
Schwarzenburg hat ihre Verfügung u.a. auch damit be-
gründet, dass der Beschwerdeführer den einem andern
Marktfahrer zugeteilten Platz in Anspruch genommen
habe und weitere Plätze nicht mehr zur Verfügung stän-
den. Dass die Wegweisung des Beschwerdeführers vom
Markte sich nicht mit den Platzverhältnissen begründen
lasse, hat jedoch schon der Regierungsstatthalter festge-
stellt, offenbar mit Recht; denn wenn der Beschwerde-
führer den gleichen, angeblich einem andern Marktbe-
sucher zugeteilten Platz an vier aufeinander folgenden
Märkten einnehmen konnte, so ist dies wohl darauf zurück-
zuführen, dass dieser andere Marktbesucher überhaupt
Rechtsgleichheit. N0 50.
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nicht erschienen ist, womit er seine MarktbewiIligung ver-
wirkt hat (Art. 16 letzter Satz des Marktreglements). Wie
dem auch sei, könnte Platzmangel höchstens die Verwei-
gerung der Marktbewilligung von Fall zu Fall rechtfertigen,
keinesfalls aber, wie es hier geschehen ist, zum voraus auf
unbestimmte Zeit, da sich die Verhältnisse jederzeit ändern
können, sei es, dass der für den Markt zur Verfügung ste-
hende Platz erweitert wird, sei es, dass ein oder mehrere
bisher ständige Marktfahrer auf den weiteren Besuch des
Marktes verzichten.
b) Ob und wieweit im Hinblick auf die beschränkten
Platzverhältnisse und zum Zwecke möglichst gleichmässiger
Berücksichtigung aller Geschäftszweige die Marktbewilli -
gung wegen Fehlens eines Bedürfnisses für weitere Ver-
treter einer bestimmten Branche verweigert werden kann,
mag dahingestellt bleiben, da im angefochtenen Entscheid
ausdrücklich festgestellt wird, dass die streitige Verfügung
der Marktkommission Schwarzenbl.lrg nicht deshalb erlas-
sen worden ist, weil kein Bedürfnis für einen weiteren
Schuhverkaufsstand vorlag. Übrigens gilt hier, was unter
a) für den Platzmangel ausgeführt worden ist; mangelndes
Bedürfnis könnte höchstens die Verweigerung der Markt-
bewilligung von Fall zu Fall rechtfertigen, nicht zum
voraus für unbestimmte Zeit, da das Bedürfnis sich aus
verschiedenen Gründen jederzeit ändern kann.
e) Der angefochtene Entscheid betrachtet die Wegwei-
sung des Beschwerdeführers vom Markte als gerechtfertigt,
weil er das Marktreglement missachtet und sich über die
Anordnungen der Marktpolizei hinweggesetzt habe. Die
dem Beschwerdeführer vorgeworfene Missachtung des
Marktreglements besteht darin, dass er im November und
Dezember 1948 sowie im Februar und März 1949 den Markt
besuchte, ohne, wie Art. 13 vorschreibt, spätestens am
vierten Tage vorher um eine Bewilligung eingekommen zu
sein. Das Marktreglement sieht für diesen Fall die Weg-
weisung des Besuchers vom Platze vor (Art. 13 Abs. 3).
Die Marktkommission hat jedoch von dieser Befugnis
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keinen Gebrauch gemacht, sondern hat den Beschwerde-
führer jeweils an seinem Standplatz belassen und die
übliche Gebühr dafür eingezogen. Damit hat sie ihm aber
Tagesbewilligungen für die betreffenden Märkte erteilt.
Die Teilnahme an den vier erwähnten Märkten vermag
daher den dauernden Ausschluss des Beschwerdeführers
vom Markte unmöglich zu begründen. Ebensowenig kann
dem Beschwerdeführer daraus ein ernsthafter Vorwurf
gemacht werden, dass er an diesen vier Märkten eigen-
mächtig einen Platz bezogen hat, da dies ebenfalls durch
seine Belassung an demselben und die Erhebung der Ge-
bühr dafür genehmigt worden ist.
Während des Rekursverfahrens vor dem Regierungsrat,
andenMärktenvomNovemberundDezemberl949,hatihm
dann die Marktkommission einen andern Platz angewiesen.
Die Darstellungen des Beschwerdeführers und der Markt-
kommission darüber, weshalb der Beschwerdeführer gleich-
wohl wieder den früheren Platz bezogen hat, gehen aus-
einander. Wie es sich verhält und ob der vom Beschwerde-
führer in diesem Zusammenhang erhobene Vorwurf will-
kürlicher Beweiswürdigung und unzulässiger Berücksichti-
gung neuer Tatsachen im Rekursverfahren begründet ist,
braucht indessen nicht geprüft zu werden. Dass der Be-
schwerdeführer, dem der Entscheid des Regierungsstatt-
halters Recht gegeben hatte, den früheren Platz wieder zu
beziehen wünschte, ist begreiflich, zumal der Inhaber des
Geschäftes, vor dem er seinen Stand hätte aufstellen sollen,
sich dem widersetzte. Die Marktkommission hat denn auch
nicht auf ihrer Anweisung beharrt, sondern hat nach eini-
gem Widerstreben dem Beschwerdeführer die Einnahme
des früheren, offenbar nicht anderweitig beanspruchten
Platzes gestattet und die Gebühr dafür bezogen. Bei dieser
Sachlage kann aber das Verhalten des Beschwerdeführers
keinesfalls als so schwerwiegend bezeichnet werden, dass
es seinen dauernden Ausschluss vom Markte zu rechtfer-
tigen vermöchte.
4. -
Kann sich demnach die Verfügung der Marktkom-
I
Handels- und Gewerbefreiheit.
301
IDlsslon nicht auf stichhaltige Gründe des allgemeinen
Wohls stützen, so ist der sie schützende Entscheid des ber-
nischen Regierungsrates als verfassungswidrig aufzuheben.
Daraus folgt jedoch nicht, dass der Beschwerdeführer ohne
weiteres Anspruch auf einen Standplatz auf dem Schwar-
zenburgermarkte hat, noch, dass er für die Märkte des
Jahres 1950, an denen er zufolge der vorsorglichen Ver-
fügung des Regierungsrates und des angefochtenen Ent-
scheids nicht teilnehmen konnte, zu Unrecht keine Markt-
bewilligung erhalten hat. Mit der Gutheissung der Be-
schwerde wird lediglich festgestellt, dass es unzulässig war,
den Beschwerdeführer dauernd oder auf unbestimmte Zeit
vom Markte auszuschliessen, dass er also wieder um die
Erteilung der Marktbewilligung nachsuchen und verlangen
kann, dass die Marktkommission hierüber pflichtgemäss
und unter Vermeidung von Willkür und rechtsungleicher
Behandlung entscheide.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid
des Regierungsrates des Kantons Bern vom 28. April 1950
aufgehoben.
ll. HANDELS- UND GEWERBEFREIHEIT
LIBERTE DU COMMERCE ET DE L'INDUSTRIE
Vgl. Nr. 50. -
Voir n° 50.