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Erbrecht. N° 33.
Form des Art. 90 OG eingehalten. Die Beschwerde kann
daher als zivilrechtliehe an die Hand genommen werden,
obwohl sie nicht als solche bezeichnet ist.
2. -
Ob und in welchem Verfahren ein Willensvoll-
strecker in seiner Tätigkeit eingestellt werden könne, ist
im ZGB nicht bestimmt. Indessen unterstellt Art. 518
in Verbindung mit Art. 595 Abs. 3 ZGB den Willens-
vollstrecker ebenso wie den Erbschaftsverwalter der Auf-
sicht der « zuständigen Behörde», welche jeder Kanton
samt dem vor ihr zu beobachtenden Verfahren zu bestim-
men hat (Art. 54 des Schlusstitels des ZGB). Bei der
betreffenden Behörde können sich die Erben -
jeder
einzelne Erbe -
wegen bereits getroffener oder auch erst
beabsichtigter Massregeln beschweren, worauf die Behörde
-
übrigens unter Umständen auch von Amtes wegen -
die gebotenen Anordnungen zu treffen hat. Zu der Auf-
sichtsgewalt gehört nach zutreffender herrschender Lehre
die Befugnis, einen unfahigen oder pflichtvergessenen
Erbschaftsverwalter oder \Villensvollstrecker abzusetzen,
d. h. in seiner Tätigkeit einzustellen. Für den Erbschafts-
verwalter ergibt sich dies schon als Gegenstück zur be-
hördlichen Ernennung. Der Willensvollstrecker ist aller-
dings vom Erblasser beauftragt; allein auch er kann nach
dem Gesetz nur unter Vorbehalt der behördlichen Auf-
sicht amten, und den am Nachlass materiell Berechtigten
kann nicht zugemutet werden, einen der Aufgabe nicht
gewachsenen oder sich ihr nicht gehörig widmenden
Willensvollstrecker in seinem Amte zu belassen. Der
Willensvollstrecker hat den Erblasser nicht etwa in
dem Sinne zu vertreten, dass er über das nachgelassene
Vermögen so verfügen könnte, wie es dem Erblasser
selbst zu seinen Lebzeiten zugestanden hatte. Er hat
vielmehr nur die letztwilligen Verfügungen zu vollziehen
und mit der Erbschaft so zu verfahren, wie es den Rechten
der materiell Beteiligten entspricht (BGE 48 II 308).
Er selbst hat nur ein sogenanntes Verwaltungsrecht,
d. h. ein sekundäres Recht (v. TUHR OR S. 22), während
Sachenrecht. N° 34.
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die Vermögensrechte, die den Nachlass ausmachen, wie
Eigentum, beschränkte. dingliche Rechte an Sachen
Anderer, Forderungsrechte usw. auf die Erben über-
gegangen sind. Somit bedeutet die Absetzung eines
Willensvollstreckers· nicht die Aberkennung eines ihm
zustehenden Vermögensrechtes, sondern bloss die Auf-
hebung einer ihm aufgetragenen Verwaltungsbefugnis.
Hiefür das Verfahren eines Zivilprozesses vorzusehen,
besteht keine Veranlassung. Die Einstellung eines Willens-
vollstreckers in seiner Tätigkeit ist vielmehr eine Ordnungs-
massnahme kraft Aufsichtsrechts der Behörde, anders als
die Anfechtung der Einsetzung des Willensvollstreckers
wegen Ungültigkeit der letztwilligen Verfügung oder
wegen Überschreitung der Verfügungsbefugnis des Erb-
lassers (BGE 44 II 107, 51 II 55 Erw. 4 und 5).
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Soweit die Beschwerde als zivilrechtliche zu betrachten
ist, wird sie abgewiesen.
IV. SACHENRECHT
DROITS REELS
34. Urteil der II. Zivilabteilung vom 20. September 1940
i. S. Spar- und Lelltkasse HuttwU A.-G. gegen Schfireh -MüDer,
Eheleute.
Ein Schuldbriel oder eine Gült kann im Grundbuch gelöscht und
neu eingetragen werden:
-
zwecks Aufhebung des bisherigen und Begründung eines neuen
Schuldverhältnisses (Novation)
-
oder einfach zwecks neuer Darstellung des im bisherigen Pfand-
titel verkörperten Schuldverhältnisses: insbesondere berich-
tigtmgShalber (Art. 977 Abs. 2 ZGB) oder zur Erzielung besserer
übersicht, etwa wegen inhaltlicher Änderungen gemäss Art.
874 ZGB.
Ob das eine oder das andere zutreffe, bestimmt sich nach
Sinn und Tragweite der rechtsgeschäftlichen Venügung oder
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Sachenrecht. N° 34.
der behördlic~n Anordnung, worauf sich die Grundbuch-
operation stützt.
Art. 703/803, 801, 855, 874, 977 ZGB, 501 OR.
Une ceduZe hypothecaire ou une Zettre de rente peut etre radiee
et nouvellement inscrite au registre foneier :
-
en vue d'operer novation du droit incorpore clans Ie titre de
gage,
-
ou simplement pour donner a. ce droit une nouvelle forme
en vue d'operer une rectification (art. 977 aI. 2 CC), par exemple,
ou une simplification, en particulier dans le cas des changements
vises a. l'art. 874 CC.
L'existence ou l'inexistence d'une novation ressortit du
contenu de l'acte juridique ou de la decision administrative
sur la base desquels Ia radiation er; la reinscripr;ion onti lieu.
Art;. 703/803, 801, 855, 874, 977 CC; art. 501 CO.
Una carteJla ipotecaria 0 una carleUa di rendita jondiaria puo
essere cancellaua e nuovamenre iscritta nel registro fondiario :
-
allo scopo di novare il diritto incorporato nel titolo di pegno,
-
0 semplicemente per dare a questo diritto una nuova forma :
in partico1are a motivo di una rettifica (art. 977 cp. 2 CC)
o in vista di una chiarificazione, soprattutto nei casi di modi-
ficazione previsti dall'art. 874 CC.
Che esista 0 no novazione risulta dal contenuto dell'atto
giuridico 0 della decisione amministrativa, sulla cui base Ia
cancellazione e la reinscrizione sono operate.
Art. 703/803, 801, 855, 874, 977 CC, art. 501 CO.
A. -
Frau Marie Schürch-Müller war Eigentümerin
zweier Heimwesen im Grundbuchkreis Pfäffikon (Kanton
Zürich). Das eine Heimwesen bestand aus 12, das andere
aus 16 Grundstücken. Auf jenen 12 Grundstücken lastete
im 2. Rang ein Inhaberschuldbrief von Fr. 8000.-, auf
den 16 letztern ein Namenschuldbrief von Fr. 13,000.-,
welche beide der Klägerin gehörten. Am 6. Dezember 1930
gingen die zwei Heimwesen zufolge Kaufes auf Johann
Wüthrich über. Die Klägerin nahm ihn als neuen Schuld-
ller für die Schuldbriefforderungen an, verlangte aber die
Solidarbürgschaft der Verkäuferin und deren Ehemannes
-
der Beklagten des vorliegenden Rechtsstreites -, die
am 29. Dezember 1930 geleistet wurde.
B. -
Die zwei Heimwesen wurden in eine Güterzusam-
menlegung gemäss Art. 703/803 ZGB einbezogen. Daplach
erhielt Wüthrich an Stelle der 28 Grundstücke 9 Kataster-
grundstücke des Güterzusammenlegungs- und Vermes-
sungswerks. Der neue Bestand wurde bereits am 1. Oktober
Sachenrecht. No 34.
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1933 rechtskräftig zugeteilt, jedoch erst am 30. Juni 1938
nach durchgeführter Vermessung in das Grundbuch ein-
getragen. Inzwischen nahm Wüthrich das amtliche bäuer-
liche Sanierungsverfahren nach dem Bundesbeschluss vom
28. September 1934 in Anspruch. Die Nachlassbehörde
(Bezirksgericht Pfäffikon) genehmigte am 1. Oktober 1935
die vom Sachwalter vorgeschlagenen Sanierungsmass-
nahmen. Der Zürcher Bauernhülfskasse war nach Art. 20
des Bundesbeschlusses eine Sanierungshypothek zu er-
richten für ein Darlehen, soweit dieses zur Tilgung ge-
deckter Zinse diente, unmittelbar hinter den gedeckten
Kapitalien, d. h. nach dem Ergebnis der Schätzung den
Kapitalien des ersten Ranges. Das Grundbuchamt trug
nun für die Bauernhülfskasse ein Gesamtpfandrecht auf
allen 28 Grundstücken des Schuldners im 2. Rang ein und
vereinigte die dadurch in den 3. Rang gedrängten Schuld-
briefe der Klägerin in einen einzigen Namenschuldbrief
von Fr. 21,000.- gleichfalls mit Gesamtpfandrecht auf
den 28 Grundstücken. Es teilte der Klägerin am 27. De-
zember 1935 darüber mit: « Die beiden ungedeckten
Schuldbriefe per Fr. 13,000.- und Fr. 8000.- wurden
heute in einen Schuldbrief per Fr. 21,000.- vereinigt, da
aus grundbuchtechnischen Gründen ein nachgehendes
Pfandrecht nicht weniger Grundpfande haben darf, als
die vorgehenden Schuldbriefe ». Am 18. Januar 1936
wurden die alten Schuldbriefe im Grundbuch gelöscht und
die Pfandtitel durch Zerschneiden entkräftet, und am
9. Mai 1936 erhielt die Klägerin den vom 27. Dezember
1935 datierten neuen Schuldbrief .von Fr. 21,000.-.
G .. -
Nach Ansicht der Beklagten bewirkte die Lö-
schung der alten Schuldbriefe den Untergang der von
ihnen verbürgten Hauptschuld und damit den Hinfall
der Bürgschaftsverpflichtungen. Sie zahlten mit Berufung
darauf die am 1. Mai 1938 verfallenen Schuldbriefzinse
nicht und forderten die in den Vorjahren gezahlten Zinse
als Nichtschuld zurück.
D. -
Die Klage auf Feststellung des Fortbestandes der
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Sachenrecht. N° 34.
Bürgschaftsverpflichtungen . vom 29. Dezember 1930 für
die nun vereinigten Schuldbriefforderungen und auf Ver-
urteilung der Beklagten zur Zahlung der am 1. Mai 1938
verfallenen Zinse samt Mahnspesen ·und Betreibungs-
kosten wurde vom Appellationshof des Kantons Bern am
14. März 1940 abgewiesen. Die Klägerin hat ihr Begehren
mit der vorliegenden Berufung erneuert.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
Nach Art. 855 ZGB wird mit der Errichtung eines
Schuldbriefes oder einer Gült das Schuldverhältnis, das
der Errichtung zu Grunde liegt, durch Neuerung getilgt.
An die Stelle des betreffenden Schuldverhältnisses, sei es
Kauf, Darlehen oder etwas anderes, tritt also die Schuld-
brief- oder Gültforderung, die weder Bedingung noch Ge-
genleistung verträgt (Art. 854), und der gegenüber die
Einreden gemäss Art. 872 ZGB beschränkt sind. Abwei-
chende Abreden können einem gutgläubigen Erwerber
nicht entgegengehalten werden (Art. 855 Abs. 2 ZGB).
Auf die Bedeutung dieser Neuerung als einer Einrede-
beschränkung weisen auch die Erläuterungen zu den ent-
sprechenden Bestimmungen der Art. 836 ff. des Vorent-
wurfs hin, und es ist dort im übrigen bemerkt, die Auf-
nahme einer solchen Vorschrift, wie sie nun Art. 855 ent-
hält, empfehle sich, um Zweifeln vorzubeugen, obschon
sich der Grundsatz gewissermassen schon aus der Natur
dieser näher zu ordnenden Grundpfandforderungen ergebe.
All dies bezieht sich auf den Fall der Umwandlung einer
auf irgendeinem Rechtsgrund beruhenden Forderung in
eine abstrakte Grundpfandforderung. Auch der Randtitel
von Art. 855 «< Verhältnis zur ursprünglichen Forderung »)
hat nur dies im Auge; unter der ursprünglichen ist die am
Anfang jeweilen vorhandene kausale Forderung zu ver-
stehen. Für den Fall der Umwandlung eines bereits be-
stehenden in einen neuen Schuldbrief ist damit nichts
gesagt. Natürlich tritt solchenfalls der neue Schuldbrief
an die Stelle des alten und ist hinfort für den grundbuch-
Sachenrecht. No 34.
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lichen Verkehr im gleichen Sinne massgebend wie bisher
der alte. Die Frage ist aber, ob damit die Identität der
Forderung aufgehoben sei oder der neue Schuldbrief ein-
fach die bisherige Forderung neu zu verkörpern habe, sei
es unverändert oder, wenn er Änderungen enthält, eben
nach Massgabe des geänderten Inhalts. Solch formale
Erneuerung eines Schuldbriefeintrags- und -pfandtitels,
ohne Neuerung des materiellen Forderungsverhältnisses,
kann dem Willen der Beteiligten entsprechen und wird
jedenfalls durch die Art. 854 und 855 ZGB nicht ausge-
schlossen; denn die ursprüngliche Forderung steht nicht
mehr in Frage, und den Bestimmungen des Schuldbrief-
rechts ist durch die Forderung, wie sie als Schuldbrief-
forderung bereits vorhanden war, genügt. Freilich fällt
noch Art. 801 ZGB in Betracht, wonach das Grundpfand
untergeht « mit der Löschung des Eintrages, sowie mit
dem vollständigen Untergang des Grundstückes». Allein
diese Bestimmung betrifft nur die Löschung zwecks Auf-
hebung, nicht auch die Löschung zwecks Ersetzung durch
einen die nämliche Forderung betreffenden neuen Eintrag.
Das erhellt aus Art. 977 Abs. 2, wo vorgesehen ist, dass
sich eine blosse Berichtigung, welche das Rechtsverhältnis
keineswegs aufheben soll, auf dem Wege der Löschung des
bestehenden Eintrages und dessen Ersetzung durch einen
neuen erzielen lässt. Angesichts dieser Bestimmung er-
weist sich die Ansicht als unhaltbar, die Löschung eines
Grundpfandrechts könne überhaupt nur im Sinne der
Aufhebung vorgenommen werden. Vielmehr ist darnach
möglich, dass ein neuer Eintrag an die Stelle eines alten,
gelöschten tritt, ohne dem Fortbestand des materiellen
Rechtsverhältnisses Abbruch zu tun. Wenn die blosse auf
Versehen beruhende Unrichtigkeit eines Eintrages Veran-
lassung zu einer Löschung und zu einer neuen Eintragung
sein kann, so auch die vertragliche Änderung des Inhalts
eines fortbestehenden RechtsverhältnisSe8. Es ist allge-
mein anerkannt, dass ein Rechtsverhältnis, ohne dass es
deshalb aufgehoben und durch ein neues ersetzt werden
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Sachenrecht. No 34.
müsste, Änderuhgen erfahren kann (v. TUHR OR 573), und
für Schuldbrief und Gült sind derartige Änderungen in
Art. 874 ZGB i~ Betracht gezogen. Dabei ist unter anderm
der Fall einer Pfandentlassung genannt; gleich muss es
sich verhalten mit einer Pfandvermehrung sowie mit der
Ersetzung bestehender Pfänder durch andere, was ja
nichts anderes als eine Verbindung von Pfandentlassung
und Pfandvermehrung ist. All dies lässt sich also ohne
Aufhebung der bisherigen Schuldbrief- oder Gültforderung
bewirken, natürlich nur auf Grund des allenfalls erforder-
lichen Rechtsgrundausweises. Werden dabei die Eintra-
gungen unübersichtlich, so mag nach Art. 64 Abs. 3 GBV
für den bestehenden Pfandtitel ein neuer ausgestellt wer-
den, ohne Beeinträchtigung der materiellen Ansprüche.
Es kann sich aber auch die Löschung des bestehenden
Grundbucheintrages zwecks Ersetzung durch einen neuen
als angebracht erweisen, gleichfalls nur im Sinne formaler
Verbesserung, ohne Aufhebung des materiellen Rechtsver-
hältnisses. Das verdient ebenso zugelassen zu werden wie
die erörterte Löschung zwecks Berichtigung nach Art. 977
Abs. 2 ZGB. Solchenfalls liegt eine Löschung des Eintrags
zwecks Aufhebung des Rechts im Sinne von Art. 801
nicht vor, ist daher die bestehende Schuldbriefforderung
nicht im Sinne von Art. 501 OR erloschen und frägt sich
nur, ob die allfällige materielle Änderung des Rechtsver-
hältnisses irgendwelche Folgen bezüglich der Rechtsstel-
lung der Bürgen mit sich bringe.
2. -
Das Gesagte wird durch das vom Appellationshof
angerufene Urteil der I. Zivilabteilung (BGE 64 II 284 ff.)
nicht in Frage gestellt. In jenem Falle liess der Gläubiger
mit Zustimmung des Schuldners einen neuen Schuldbrief
errichten, ohne dass ein Grund zu formaler Ersetzung vor-
gelegen hätte, vielmehr gerade zum Zweck, ein völlig neues
Rechtsverhältnis erstehen zu lassen und die Spuren des
bisherigen zu verwischen; somit konnte ein das Rechts-
verhältnis selbst betreffender Neuerungswille angenommen
und an diese Machenschaft die strenge Folge des Hinfalles
Sachenrecht. No 34.
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der Bürgschaften geknüpft werden. Es mag ungeprüft
bleiben, ob bei der Ersetzung eines Schuldbriefs durch
einen andern zunächst zu vermuten sei, es handle sich um
die Begründung eines neuen Rechtsverhältnisses, oder
nicht. Die grundbuchlichen Massnahmen, woraus die
Beklagten den Hinfall ihrer Bürgschaft herleiten, beruhen
gar nicht auf einer rechtsgeschäftlichen Verfügung von
Gläubiger und Schuldner, sondern auf einer vom Grund-
buchverwalter im Anschluss an das Sanierungsverfahren
von Amtes wegen getroffenen Anordnung, welcher sich die
Beteiligten bloss unterzogen haben, der Schuldner durch
Unterzeichnen des neuen Pfandtitels, die Klägerin durch
Einsenden der alten, zu entkräftenden Titel. Die Anord-
nung geschah keineswegs im Sinne der Aufhebung der
bestehenden Forderungen, wozu das Grundbuchamt gar
nicht befugt gewesen wäre. Das Amt liess sich einzig von
« grundbuchtechnischen Gründen) leiten und nahm auch
darauf Bedacht, die Verzinsungs- und Rückzahlungsbe-
stimmungen für jeden der den Summen der alten Schuld-
briefe entsprechenden Teilbeträge des neuen Schuldbriefes
getrennt fortbestehen zu lassen. Sowohl die Pfandaus-
dehnung wie auch die Vereinigung der beiden Schuldbriefe
und die dadurch bedingte Vinkulierung des Inhabertitels
sind als Änderungen identisch gebliebener Schuldbrief-
forderungen verstanden. über diese Änderung als solche
haben sich die Beklagten nicht beschwert und auch
gegenüber der vorliegenden Klage keinen Anspruch auf
Wiederherstellung geltend gemacht. übrigens dürfte gegen
die den Beklagten denn auch nicht nachteilige Pfandaus-
dehnung nichts einzuwenden sein, zumal mit Rücksicht
auf die Güterzusammenlegung, womit eben ein einziges
Heimwesen geschaffen werden sollte. Dagegen hätte sich
die Pfandvermehrung sehr wohl getrennt für jeden Schuld-
brief vornehmen lassen, so dass beide Schuldbriefe neben-
einander im gleichen Rang stünden, womit auch die er-
wähnte Vinkulierung unnötig wäre.
3. -
Der Zinsanspruch der Klägerin ist der Höhe nach
158
Obligationenrecht. No 35.
nicht bestritten~ Verzugszinse werden jedoch, statt wie
verlangt vom Verfall an, erst von der Anhebung der Be-
treibung an, somIt seit 8. Oktober 1938 geschuldet (Art. 105
OR).
Demnach erkennt das Bundesgericht "
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Appel-
lationshofes des Kantons Bern vom 14. März 1940 aufge-
hoben und die Klage dahin zugesprochen, dass
a) festgestellt wird, dass die von den Beklagten am
29. Dezember 1930 für Beträge von Fr. 13,000.- und
Fr. 8000.-, je nebst Zinsen und Kosten, zu Gunsten der
Klägerin für deren Schuldbriefforderungen von Fr. 13,000.-
und Fr. 8000.-, nunmehr vereinigt in einen Schuldbrief
von Fr. 21,000.- gegenüber Johann Wüthrich, Landwirt,
eingegangenen Solidarbürgschaften noch zu Recht be-
stehen;
b) die Beklagten solidarisch verurteilt werden, der
Klägerin einen am 1. Mai 1938 fällig gewordenen Zins-
betrag von Fr. 945.- nebst Fr. 2.- Mahnspesen, beides
mit Verzugszins vom 8. Oktober 1938 an, und Fr. 11.20
Betreibungskosten zu zahlen.
V.OBLIGATIONENRECHT
DROIT DES OBLIGATIONS
35. Urteil der J. Zivilahteilung vom 2. Oktober 1940
i. S. Portner gegen Zybaeh.
Verjährungsfrist des Zivilanspruchs aus strafbarer Handlung,
Art. 60 Aha. 2 OR; Bedeutung des Freispruchs im Strafver-
fahren. Verhältnis von Art. 60 Abs. 3 OR zur WillensmängeUehre.
Delai de prescription applicable a la pr~tention ci~ i~8Ue d'un
acte punissable art. 60 al. 2 CO; portee de I aeqUlttement.
Rapports de l'drt. 60 al. 3 00 aveo la tMorie des vices du oon-
sentement.
Termine di presorizione applicabile alla pretesa ci~ risultante
da atto punibile, art. 60 cp. 2 CO; portata di un verdet~o
di assoluzione. Rapporto del'art. 60 op. 3 00 con la teorw
dei vizi del oonsenso.
Obligationenreeht. No 35.
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Aus dem Tatbestand "
Der Kläger Portner kaufte im Jahre 1931 von der
Beklagten Frau Zybach ein Chalet mit Pension. Die nach
Anzahlung und Übernahme der Grundpfandschulden
verbleibende Restschuld von Fr. 25,600.- war je zur
Hälfte am 1. Januar 1937 und 1. Januar 1942 zu zahlen.
Im Jahre 1932 entdeckte der Kläger, dass die Beklagte
ihn über das Bestehen eines Pensionspatentes sowie über
den Gästebesuch getäuscht hatte. Er bezahlte jedoch
gleichwohl den Zins bis 1935. Im Jahre 1937 erstattete er
gegen Frau Zybach Strafanzeige wegen Betruges. Das
Obergericht Bern stellte fest, dass objektiv der Tatbestand
des Betruges gegeben sei, sprach aber die Beklagte
wegen Unzurechnungsfähigkeit frei. Anfangs 1939 betrieb
die Beklagte den Kläger auf Bezahlung der am 1. Januar
1937 fällig gewordenen Hälfte der Restschuld. Der Appel-
lationshof Bern wies die Aberkennungsklage Portners ab.
Das Bundesgericht bestätigt diesen Entscheid.
A U8 den Erwägungen "
(Abweisung der Einrede der einseitigen Unverbindlich-
keit wegen Genehmigung des Vertrages durch positives
konkludentes Verhalten des Klägers, Zinszahlung in
Kenntnis der Täuschung).
4. -
Der Schadenersatzanspruch, den der Kläger
gestützt auf Art. 31 Abs. 3 OR geltendmacht und gegen-
über der Kaufpreisforderung zur Verrechnung stellt, war
vor Eintritt der Fälligkeit der letzteren verjährt. Die in
Betreibung gesetzten Fr. 12,800.- waren als 1. Hälfte
der Schuldbriefsumme am 1. Januar 1937 fällig. Damals
waren über vier Jahre verstrichen, seit der Kläger die
Täuschung entdeckt hatte, der er zum Opfer gefallen
war. Die in Art. 31 Abs. 3 dem Getäuschten vorbehaltene
Forderung ist aber ein Anspruch aus Delikt. Die Bestim-
mung bezweckt lediglich, die Anwendbarkeit der Art. 41 f1.
OR zu garantieren (BGE 47 II 186 f1.). Die Verjährungs-