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34. Urteil der II. Zivilabteilung vom 20. September 1940

i. S. Spar- und Lelltkasse HuttwU A.-G. gegen Schfireh -MüDer,

Eheleute.

Ein Schuldbriel oder eine Gült kann im Grundbuch gelöscht und

neu eingetragen werden:

-

zwecks Aufhebung des bisherigen und Begründung eines neuen

Schuldverhältnisses (Novation)

-

oder einfach zwecks neuer Darstellung des im bisherigen Pfand-

titel verkörperten Schuldverhältnisses: insbesondere berich-

tigtmgShalber (Art. 977 Abs. 2 ZGB) oder zur Erzielung besserer

übersicht, etwa wegen inhaltlicher Änderungen gemäss Art.

874 ZGB.

Ob das eine oder das andere zutreffe, bestimmt sich nach

Sinn und Tragweite der rechtsgeschäftlichen Venügung oder

152

Sachenrecht. N° 34.

der behördlic~n Anordnung, worauf sich die Grundbuch-

operation stützt.

Art. 703/803, 801, 855, 874, 977 ZGB, 501 OR.

Une ceduZe hypothecaire ou une Zettre de rente peut etre radiee

et nouvellement inscrite au registre foneier :

-

en vue d'operer novation du droit incorpore clans Ie titre de

gage,

-

ou simplement pour donner a. ce droit une nouvelle forme

en vue d'operer une rectification (art. 977 aI. 2 CC), par exemple,

ou une simplification, en particulier dans le cas des changements

vises a. l'art. 874 CC.

L'existence ou l'inexistence d'une novation ressortit du

contenu de l'acte juridique ou de la decision administrative

sur la base desquels Ia radiation er; la reinscripr;ion onti lieu.

Art;. 703/803, 801, 855, 874, 977 CC; art. 501 CO.

Una carteJla ipotecaria 0 una carleUa di rendita jondiaria puo

essere cancellaua e nuovamenre iscritta nel registro fondiario :

-

allo scopo di novare il diritto incorporato nel titolo di pegno,

-

0 semplicemente per dare a questo diritto una nuova forma :

in partico1are a motivo di una rettifica (art. 977 cp. 2 CC)

o in vista di una chiarificazione, soprattutto nei casi di modi-

ficazione previsti dall'art. 874 CC.

Che esista 0 no novazione risulta dal contenuto dell'atto

giuridico 0 della decisione amministrativa, sulla cui base Ia

cancellazione e la reinscrizione sono operate.

Art. 703/803, 801, 855, 874, 977 CC, art. 501 CO.

A. -

Frau Marie Schürch-Müller war Eigentümerin

zweier Heimwesen im Grundbuchkreis Pfäffikon (Kanton

Zürich). Das eine Heimwesen bestand aus 12, das andere

aus 16 Grundstücken. Auf jenen 12 Grundstücken lastete

im 2. Rang ein Inhaberschuldbrief von Fr. 8000.-, auf

den 16 letztern ein Namenschuldbrief von Fr. 13,000.-,

welche beide der Klägerin gehörten. Am 6. Dezember 1930

gingen die zwei Heimwesen zufolge Kaufes auf Johann

Wüthrich über. Die Klägerin nahm ihn als neuen Schuld-

ller für die Schuldbriefforderungen an, verlangte aber die

Solidarbürgschaft der Verkäuferin und deren Ehemannes

-

der Beklagten des vorliegenden Rechtsstreites -, die

am 29. Dezember 1930 geleistet wurde.

B. -

Die zwei Heimwesen wurden in eine Güterzusam-

menlegung gemäss Art. 703/803 ZGB einbezogen. Daplach

erhielt Wüthrich an Stelle der 28 Grundstücke 9 Kataster-

grundstücke des Güterzusammenlegungs- und Vermes-

sungswerks. Der neue Bestand wurde bereits am 1. Oktober

Sachenrecht. No 34.

153

1933 rechtskräftig zugeteilt, jedoch erst am 30. Juni 1938

nach durchgeführter Vermessung in das Grundbuch ein-

getragen. Inzwischen nahm Wüthrich das amtliche bäuer-

liche Sanierungsverfahren nach dem Bundesbeschluss vom

28. September 1934 in Anspruch. Die Nachlassbehörde

(Bezirksgericht Pfäffikon) genehmigte am 1. Oktober 1935

die vom Sachwalter vorgeschlagenen Sanierungsmass-

nahmen. Der Zürcher Bauernhülfskasse war nach Art. 20

des Bundesbeschlusses eine Sanierungshypothek zu er-

richten für ein Darlehen, soweit dieses zur Tilgung ge-

deckter Zinse diente, unmittelbar hinter den gedeckten

Kapitalien, d. h. nach dem Ergebnis der Schätzung den

Kapitalien des ersten Ranges. Das Grundbuchamt trug

nun für die Bauernhülfskasse ein Gesamtpfandrecht auf

allen 28 Grundstücken des Schuldners im 2. Rang ein und

vereinigte die dadurch in den 3. Rang gedrängten Schuld-

briefe der Klägerin in einen einzigen Namenschuldbrief

von Fr. 21,000.- gleichfalls mit Gesamtpfandrecht auf

den 28 Grundstücken. Es teilte der Klägerin am 27. De-

zember 1935 darüber mit: « Die beiden ungedeckten

Schuldbriefe per Fr. 13,000.- und Fr. 8000.- wurden

heute in einen Schuldbrief per Fr. 21,000.- vereinigt, da

aus grundbuchtechnischen Gründen ein nachgehendes

Pfandrecht nicht weniger Grundpfande haben darf, als

die vorgehenden Schuldbriefe ». Am 18. Januar 1936

wurden die alten Schuldbriefe im Grundbuch gelöscht und

die Pfandtitel durch Zerschneiden entkräftet, und am

9. Mai 1936 erhielt die Klägerin den vom 27. Dezember

1935 datierten neuen Schuldbrief .von Fr. 21,000.-.

G .. -

Nach Ansicht der Beklagten bewirkte die Lö-

schung der alten Schuldbriefe den Untergang der von

ihnen verbürgten Hauptschuld und damit den Hinfall

der Bürgschaftsverpflichtungen. Sie zahlten mit Berufung

darauf die am 1. Mai 1938 verfallenen Schuldbriefzinse

nicht und forderten die in den Vorjahren gezahlten Zinse

als Nichtschuld zurück.

D. -

Die Klage auf Feststellung des Fortbestandes der

154

Sachenrecht. N° 34.

Bürgschaftsverpflichtungen . vom 29. Dezember 1930 für

die nun vereinigten Schuldbriefforderungen und auf Ver-

urteilung der Beklagten zur Zahlung der am 1. Mai 1938

verfallenen Zinse samt Mahnspesen ·und Betreibungs-

kosten wurde vom Appellationshof des Kantons Bern am

14. März 1940 abgewiesen. Die Klägerin hat ihr Begehren

mit der vorliegenden Berufung erneuert.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -

Nach Art. 855 ZGB wird mit der Errichtung eines

Schuldbriefes oder einer Gült das Schuldverhältnis, das

der Errichtung zu Grunde liegt, durch Neuerung getilgt.

An die Stelle des betreffenden Schuldverhältnisses, sei es

Kauf, Darlehen oder etwas anderes, tritt also die Schuld-

brief- oder Gültforderung, die weder Bedingung noch Ge-

genleistung verträgt (Art. 854), und der gegenüber die

Einreden gemäss Art. 872 ZGB beschränkt sind. Abwei-

chende Abreden können einem gutgläubigen Erwerber

nicht entgegengehalten werden (Art. 855 Abs. 2 ZGB).

Auf die Bedeutung dieser Neuerung als einer Einrede-

beschränkung weisen auch die Erläuterungen zu den ent-

sprechenden Bestimmungen der Art. 836 ff. des Vorent-

wurfs hin, und es ist dort im übrigen bemerkt, die Auf-

nahme einer solchen Vorschrift, wie sie nun Art. 855 ent-

hält, empfehle sich, um Zweifeln vorzubeugen, obschon

sich der Grundsatz gewissermassen schon aus der Natur

dieser näher zu ordnenden Grundpfandforderungen ergebe.

All dies bezieht sich auf den Fall der Umwandlung einer

auf irgendeinem Rechtsgrund beruhenden Forderung in

eine abstrakte Grundpfandforderung. Auch der Randtitel

von Art. 855 «< Verhältnis zur ursprünglichen Forderung »)

hat nur dies im Auge; unter der ursprünglichen ist die am

Anfang jeweilen vorhandene kausale Forderung zu ver-

stehen. Für den Fall der Umwandlung eines bereits be-

stehenden in einen neuen Schuldbrief ist damit nichts

gesagt. Natürlich tritt solchenfalls der neue Schuldbrief

an die Stelle des alten und ist hinfort für den grundbuch-

Sachenrecht. No 34.

155

lichen Verkehr im gleichen Sinne massgebend wie bisher

der alte. Die Frage ist aber, ob damit die Identität der

Forderung aufgehoben sei oder der neue Schuldbrief ein-

fach die bisherige Forderung neu zu verkörpern habe, sei

es unverändert oder, wenn er Änderungen enthält, eben

nach Massgabe des geänderten Inhalts. Solch formale

Erneuerung eines Schuldbriefeintrags- und -pfandtitels,

ohne Neuerung des materiellen Forderungsverhältnisses,

kann dem Willen der Beteiligten entsprechen und wird

jedenfalls durch die Art. 854 und 855 ZGB nicht ausge-

schlossen; denn die ursprüngliche Forderung steht nicht

mehr in Frage, und den Bestimmungen des Schuldbrief-

rechts ist durch die Forderung, wie sie als Schuldbrief-

forderung bereits vorhanden war, genügt. Freilich fällt

noch Art. 801 ZGB in Betracht, wonach das Grundpfand

untergeht « mit der Löschung des Eintrages, sowie mit

dem vollständigen Untergang des Grundstückes». Allein

diese Bestimmung betrifft nur die Löschung zwecks Auf-

hebung, nicht auch die Löschung zwecks Ersetzung durch

einen die nämliche Forderung betreffenden neuen Eintrag.

Das erhellt aus Art. 977 Abs. 2, wo vorgesehen ist, dass

sich eine blosse Berichtigung, welche das Rechtsverhältnis

keineswegs aufheben soll, auf dem Wege der Löschung des

bestehenden Eintrages und dessen Ersetzung durch einen

neuen erzielen lässt. Angesichts dieser Bestimmung er-

weist sich die Ansicht als unhaltbar, die Löschung eines

Grundpfandrechts könne überhaupt nur im Sinne der

Aufhebung vorgenommen werden. Vielmehr ist darnach

möglich, dass ein neuer Eintrag an die Stelle eines alten,

gelöschten tritt, ohne dem Fortbestand des materiellen

Rechtsverhältnisses Abbruch zu tun. Wenn die blosse auf

Versehen beruhende Unrichtigkeit eines Eintrages Veran-

lassung zu einer Löschung und zu einer neuen Eintragung

sein kann, so auch die vertragliche Änderung des Inhalts

eines fortbestehenden RechtsverhältnisSe8. Es ist allge-

mein anerkannt, dass ein Rechtsverhältnis, ohne dass es

deshalb aufgehoben und durch ein neues ersetzt werden

156

Sachenrecht. No 34.

müsste, Änderuhgen erfahren kann (v. TUHR OR 573), und

für Schuldbrief und Gült sind derartige Änderungen in

Art. 874 ZGB i~ Betracht gezogen. Dabei ist unter anderm

der Fall einer Pfandentlassung genannt; gleich muss es

sich verhalten mit einer Pfandvermehrung sowie mit der

Ersetzung bestehender Pfänder durch andere, was ja

nichts anderes als eine Verbindung von Pfandentlassung

und Pfandvermehrung ist. All dies lässt sich also ohne

Aufhebung der bisherigen Schuldbrief- oder Gültforderung

bewirken, natürlich nur auf Grund des allenfalls erforder-

lichen Rechtsgrundausweises. Werden dabei die Eintra-

gungen unübersichtlich, so mag nach Art. 64 Abs. 3 GBV

für den bestehenden Pfandtitel ein neuer ausgestellt wer-

den, ohne Beeinträchtigung der materiellen Ansprüche.

Es kann sich aber auch die Löschung des bestehenden

Grundbucheintrages zwecks Ersetzung durch einen neuen

als angebracht erweisen, gleichfalls nur im Sinne formaler

Verbesserung, ohne Aufhebung des materiellen Rechtsver-

hältnisses. Das verdient ebenso zugelassen zu werden wie

die erörterte Löschung zwecks Berichtigung nach Art. 977

Abs. 2 ZGB. Solchenfalls liegt eine Löschung des Eintrags

zwecks Aufhebung des Rechts im Sinne von Art. 801

nicht vor, ist daher die bestehende Schuldbriefforderung

nicht im Sinne von Art. 501 OR erloschen und frägt sich

nur, ob die allfällige materielle Änderung des Rechtsver-

hältnisses irgendwelche Folgen bezüglich der Rechtsstel-

lung der Bürgen mit sich bringe.

2. -

Das Gesagte wird durch das vom Appellationshof

angerufene Urteil der I. Zivilabteilung (BGE 64 II 284 ff.)

nicht in Frage gestellt. In jenem Falle liess der Gläubiger

mit Zustimmung des Schuldners einen neuen Schuldbrief

errichten, ohne dass ein Grund zu formaler Ersetzung vor-

gelegen hätte, vielmehr gerade zum Zweck, ein völlig neues

Rechtsverhältnis erstehen zu lassen und die Spuren des

bisherigen zu verwischen; somit konnte ein das Rechts-

verhältnis selbst betreffender Neuerungswille angenommen

und an diese Machenschaft die strenge Folge des Hinfalles

Sachenrecht. No 34.

157

der Bürgschaften geknüpft werden. Es mag ungeprüft

bleiben, ob bei der Ersetzung eines Schuldbriefs durch

einen andern zunächst zu vermuten sei, es handle sich um

die Begründung eines neuen Rechtsverhältnisses, oder

nicht. Die grundbuchlichen Massnahmen, woraus die

Beklagten den Hinfall ihrer Bürgschaft herleiten, beruhen

gar nicht auf einer rechtsgeschäftlichen Verfügung von

Gläubiger und Schuldner, sondern auf einer vom Grund-

buchverwalter im Anschluss an das Sanierungsverfahren

von Amtes wegen getroffenen Anordnung, welcher sich die

Beteiligten bloss unterzogen haben, der Schuldner durch

Unterzeichnen des neuen Pfandtitels, die Klägerin durch

Einsenden der alten, zu entkräftenden Titel. Die Anord-

nung geschah keineswegs im Sinne der Aufhebung der

bestehenden Forderungen, wozu das Grundbuchamt gar

nicht befugt gewesen wäre. Das Amt liess sich einzig von

« grundbuchtechnischen Gründen) leiten und nahm auch

darauf Bedacht, die Verzinsungs- und Rückzahlungsbe-

stimmungen für jeden der den Summen der alten Schuld-

briefe entsprechenden Teilbeträge des neuen Schuldbriefes

getrennt fortbestehen zu lassen. Sowohl die Pfandaus-

dehnung wie auch die Vereinigung der beiden Schuldbriefe

und die dadurch bedingte Vinkulierung des Inhabertitels

sind als Änderungen identisch gebliebener Schuldbrief-

forderungen verstanden. über diese Änderung als solche

haben sich die Beklagten nicht beschwert und auch

gegenüber der vorliegenden Klage keinen Anspruch auf

Wiederherstellung geltend gemacht. übrigens dürfte gegen

die den Beklagten denn auch nicht nachteilige Pfandaus-

dehnung nichts einzuwenden sein, zumal mit Rücksicht

auf die Güterzusammenlegung, womit eben ein einziges

Heimwesen geschaffen werden sollte. Dagegen hätte sich

die Pfandvermehrung sehr wohl getrennt für jeden Schuld-

brief vornehmen lassen, so dass beide Schuldbriefe neben-

einander im gleichen Rang stünden, womit auch die er-

wähnte Vinkulierung unnötig wäre.

3. -

Der Zinsanspruch der Klägerin ist der Höhe nach

158

Obligationenrecht. No 35.

nicht bestritten~ Verzugszinse werden jedoch, statt wie

verlangt vom Verfall an, erst von der Anhebung der Be-

treibung an, somIt seit 8. Oktober 1938 geschuldet (Art. 105

OR).

Demnach erkennt das Bundesgericht "

Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Appel-

lationshofes des Kantons Bern vom 14. März 1940 aufge-

hoben und die Klage dahin zugesprochen, dass

a) festgestellt wird, dass die von den Beklagten am

29. Dezember 1930 für Beträge von Fr. 13,000.- und

Fr. 8000.-, je nebst Zinsen und Kosten, zu Gunsten der

Klägerin für deren Schuldbriefforderungen von Fr. 13,000.-

und Fr. 8000.-, nunmehr vereinigt in einen Schuldbrief

von Fr. 21,000.- gegenüber Johann Wüthrich, Landwirt,

eingegangenen Solidarbürgschaften noch zu Recht be-

stehen;

b) die Beklagten solidarisch verurteilt werden, der

Klägerin einen am 1. Mai 1938 fällig gewordenen Zins-

betrag von Fr. 945.- nebst Fr. 2.- Mahnspesen, beides

mit Verzugszins vom 8. Oktober 1938 an, und Fr. 11.20

Betreibungskosten zu zahlen.

V.OBLIGATIONENRECHT

DROIT DES OBLIGATIONS