HEURES DE TRAVAIL SUPPLÉMENTAIRES; RÉSILIATION ABUSIVE | CO.321c; CO.18.1; CO.42.2; CO.336.1.D; CO.336; CO.335
Erwägungen (16 Absätze)
E. 1 1 .1 L'appel est recevable contre les décisions incidentes et finales de première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC), rendues dans des causes dont la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC). Le délai pour l'introduction de l'appel est de trente jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 311 al. 1 CPC). En l'occurrence, l'appel respecte les dispositions précitées, de sorte qu'il est recevable.
E. 1.2 La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d’examen (art. 310 CPC).
E. 1.3 Le Tribunal, à juste titre, a omis d'examiner la question de son pouvoir juridictionnel ("Gerichtsbarkeit"); en effet, lorsque l'Etat défendeur, comme en l'espèce, il renonce à exciper de son immunité de juridiction (cf. art. 8 al. 1 let. b Convention des Nations Unies sur les immunités juridictionnelles des Etats et de leurs biens du 2 décembre 2004; doc. UN.Doc. AG//59/508; signée par la Suisse le 22 mars 2006, et publiée in SJ 2006 123 ss). Cela n'est d'ailleurs par remis en question par les parties.
E. 2 2.1 Par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). Lorsque le salaire est fixé d’après le temps et que les circonstances exigent des heures de travail plus nombreuses que ne le prévoit le contrat ou l’usage, un contrat-type de travail ou une convention collective, le travailleur est tenu d’exécuter ce travail supplémentaire dans la mesure où il peut s’en charger et où les règles de la bonne foi permettent de le lui demander (art. 321c al. 1 CO). L’employeur peut alors, avec l’accord du travailleur, compenser les heures de travail supplémentaires par un congé d’une durée au moins égale, qui doit être accordé au cours d’une période appropriée (art. 321c al. 2 CO). Lorsque cette compensation n'a pas lieu, l’employeur est tenu de rétribuer les heures de travail supplémentaires en versant le salaire normal majoré d’un quart au moins, sauf clause contraire d’un accord écrit, d’un contrat-type de travail ou d’une convention collective (art. 321c al. 3 CO). Le travailleur est tenu d'établir régulièrement le décompte de ses heures supplémentaires et de le remettre périodiquement à son employeur. Lorsque l'employeur ignore la nécessité d'effectuer des heures supplémentaires ou l'exercice effectif de celles-ci et qu'il n'avait pas de raison de les connaître, l'employé dispose, dès le paiement de son salaire habituel non majoré, d'un délai de 30 jours pour annoncer ses heures supplémentaires dans leur quotité et leur principe, à défaut de quoi il perd sa prétention à une rémunération supplémentaire (Wyler, Droit du travail, 2e éd., Berne 2008, p. 123). Il appartient au travailleur de prouver d'une part qu'il a accompli des heures supplémentaires, et d'autre part que celles-ci ont été ordonnées par l'employeur ou qu'elles étaient nécessaires (arrêt du Tribunal fédéral 4A_40/2008 du 19 août 2008; ATF 129 III 171 consid. 2.4 p. 176 ; art. 8 CC). S'il n'est pas possible d'établir le nombre exact d'heures effectuées, le juge peut, par application analogique de l'art. 42 al. 2 CO, en estimer la quotité. L'évaluation se fonde sur le pouvoir d'appréciation des preuves et relève donc de la constatation des faits, que le Tribunal fédéral revoit uniquement sous l'angle de l'arbitraire (arrêt 4A_338/2011 du 14 décembre 2011 consid. 2.2, in PJA 2012 282; cf. aussi ATF 131 III 360 consid. 5.1 p. 364). Si l'art. 42 al. 2 CO allège le fardeau de la preuve, il ne dispense pas le travailleur de fournir au juge, dans la mesure raisonnablement exigible, tous les éléments constituant des indices du nombre d'heures accomplies (cf. ATF 133 III 462 consid. 4.4.2 p. 471; 122 III 219 consid. 3a p. 221). La conclusion selon laquelle les heures supplémentaires ont été réellement effectuées dans la mesure alléguée doit s'imposer au juge avec une certaine force (cf. ATF 132 III 379 consid. 3.1; 122 III 219 consid. 3a p. 222). Lorsque l'employeur n'a mis sur pied aucun système de contrôle des horaires et n'exige pas des travailleurs qu'ils établissent des décomptes, il est plus difficile d'apporter la preuve requise (cf. arrêt 4P.35/2004 du 20 avril 2004 consid. 3.2, in JAR 2005 p. 180); l'employé qui, dans une telle situation, recourt aux témoignages pour établir son horaire effectif utilise un moyen de preuve adéquat (arrêts du Tribunal fédéral 4A_611/2012 du 19 février 2013 consid. 2.2, 4A_543/2011 du 17 octobre 2011 consid. 3.1.3). Le juge ne saurait toutefois se référer à cette norme lorsque le travailleur aurait eu la possibilité d'apporter la preuve d'un nombre déterminé de ses heures supplémentaires, par exemple en recourant à une carte de pointage, ou à tout document relatif à son devoir d'annoncer les heures supplémentaires à son employeur (Staehelin, Commentaire zurichois, n. 16 ad art. 321c CO; Tercier, Les contrats spéciaux, 2e éd., n. 3069 p. 44 ; Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., n. 13 ad art. 321c CO, p. 79/80; Wyler, op. cit., p. 116-117). En effet, les heures supplémentaires, effectuées dans l'intérêt de l'employeur mais à son insu, doivent lui être annoncées dans un délai utile, dont la durée est controversée (ATF 129 III 171 consid. 2.2 p. 174 et les références), cela pour lui permettre d'approuver ces heures supplémentaires ou de prendre les mesures d'organisation interne nécessaires à éviter le travail supplémentaire à l'avenir (ATF 66 II 155 , in JT 1961 I 235 , cité dans ATF 129 III 171 , in JT 2003 245). En conséquence, si l'employeur n'a pas connaissance de la nécessité d'effectuer des heures supplémentaires, et si, compte tenu des circonstances, il n'avait pas non plus de raison de le savoir, on peut admettre que le fait d'accepter sans réserve le salaire habituel revient à renoncer à une indemnité pour les heures supplémentaires effectuées. Cependant, on ne peut reconnaître à l'employeur un intérêt à être immédiatement informé lorsque, selon les circonstances, il possède suffisamment d'éléments pour savoir d'emblée que la durée de travail convenue ne suffit pas à son employé pour accomplir les tâches qui lui ont été confiées. Dans les cas où l'employeur doit admettre, au moins pour le principe, que des heures supplémentaires au sens de l'art. 321c CO sont nécessaires, il peut ainsi s'organiser en conséquence et on peut attendre de lui qu'il se renseigne dans la mesure où il désire connaître le nombre d'heures supplémentaires effectuées. Ainsi, si l'employé peut partir de l'idée que son employeur connaît la nécessité d'effectuer des heures supplémentaires, il ne doit pas nécessairement les chiffrer concrètement lors de la première période de salaire. Bien plus, il est autorisé, dans une telle situation, à attendre, pour chiffrer ses heures supplémentaires, de savoir si et dans quelles proportions il aura besoin, à long terme, de plus en plus de temps pour accomplir les tâches qui lui ont été confiées. Cela vaut en particulier lorsque la possibilité de compenser les heures supplémentaires dans le temps ou par des loisirs a été convenue (ATF 129 III 171 , consid. 2.3, in JT 2003 245).
E. 2.2 L'art. 321c CO prévoit que les heures supplémentaires sont compensées en nature ou en espèces; plus précisément, l'employeur peut, avec l'accord du travailleur, compenser les heures de travail supplémentaires par un congé d'une durée au moins égale, qui doit être accordé au cours d'une période appropriée (al. 2). L'employeur est tenu de rétribuer les heures de travail supplémentaires qui ne sont pas compensées par un congé (al. 3). L'employeur ne peut pas imposer unilatéralement la compensation en nature (ATF 123 III 84 consid. 5a p. 84). Un accord du travailleur est nécessaire. Il incombe à l'employeur de prouver l'existence d'une telle convention, qui peut être tacite (Streiff/Von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7e éd. 2012, n° 11 ad art. 321c CO). Par ailleurs, il faut opérer une distinction entre les heures supplémentaires et le solde positif accumulé dans le contexte d'un horaire de travail flexible (gleitende Arbeitszeit). Les parties peuvent convenir que le travailleur, dans un cadre prédéfini, détermine librement la durée de son temps de travail journalier, pourvu qu'à l'issue d'une période de référence, il ait accompli le nombre d'heures contractuellement dues. Généralement, des heures de présence obligatoire (plages "bloquées") doivent être respectées, le travailleur pouvant s'organiser librement le reste du temps (Subilia/Duc, Droit du travail, 2010, n° 12 ad art. 321 CO; Rehbinder/Stöckli, Berner Kommentar, 2010, n° 9 ad art. 321 CO). En contrepartie de cette autonomie, le travailleur a la responsabilité de récupérer à temps le solde de travail excédentaire qu'il a librement accumulé. S'il laisse croître ce solde positif dans une mesure importante, il assume le risque de ne pas pouvoir le compenser en cas de résiliation du contrat, laquelle peut survenir en tout temps. Une indemnisation du travail effectué en plus n'entre en considération que si les besoins de l'entreprise ou des directives de l'employeur empêchent le travailleur de récupérer ses heures en dehors des plages bloquées. Il ne s'agit alors plus de solde positif dans l'horaire flexible, mais de véritables heures supplémentaires (ATF 123 III 469 ; cf. aussi ATF 130 V 309 consid. 5.1.3). En pratique, il est souvent délicat de tracer la frontière entre les heures supplémentaires et le solde bénéficiaire dans le cadre d'un horaire flexible (Rehbinder/Stöckli, op. cit., n° 7 ad art. 321c CO); il faut garder à l'esprit que les premières sont imposées par les besoins de l'entreprise ou les directives de l'employeur, tandis que le solde excédentaire est librement accumulé par la volonté du travailleur (Streiff/Von Kaenel/Rudolph, op . cit., p. 215 n° 4 ad art. 321c CO).
E. 2.3 En l’espèce, l’appelant reproche au Tribunal d’avoir considéré que la clause prévue à l’art. 5 du contrat de travail était effective. Il estime qu’il ne ressort pas du témoignage de C______ la moindre indication que cette clause serait effective pour les employés occupant une fonction similaire à celle de l’appelant et se plaint d'une constatation
E. 2.3.1 Aux termes de l'art. 18 al. 1 CO, pour apprécier la forme et les clauses d'un contrat, il y a lieu de rechercher la réelle et commune intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention. S'il se révèle que le contrat apparemment conclu ne correspond pas à la réelle et commune intention des parties, ce contrat, acte simulé, est nul; il est alors nécessaire de déterminer quel est le contrat que, le cas échéant, les parties ont réellement conclu; celui-ci, acte dissimulé, est valable s'il ne contrevient à aucune des dispositions qui lui sont par ailleurs applicables (arrêt du Tribunal fédéral 4A_501/2008 du 30 janvier 2009; ATF 117 II 382 consid. 2a p. 384; voir aussi ATF 123 IV 61 consid. 5c/cc p. 68; Winiger, in Commentaire romand, n. 81, 90 et 91 ad art. 18 CO; Jäggi/Gauch, in Commentaire zurichois, ch. 120, 121, 139 à 142 ad art. 18 CO). Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si leurs volontés intimes divergent, le juge doit interpréter les déclarations faites et les comportements selon la théorie de la confiance; il doit donc rechercher comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances (on parle alors d'une interprétation objective). Le principe de la confiance permet ainsi d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même s'il ne correspond pas à sa volonté intime (ATF 136 III 186 consid. 3.2.1 p. 188 et les arrêts cités). Le sens d'un texte, apparemment clair, n'est pas forcément déterminant, de sorte que l'interprétation purement littérale est prohibée. Même si la teneur d'une clause contractuelle paraît limpide à première vue, il peut résulter d'autres conditions du contrat, du but poursuivi par les parties ou d'autres circonstances que le texte de ladite clause ne restitue pas exactement le sens de l'accord conclu. Il n'y a cependant pas lieu de s'écarter du sens littéral du texte adopté par les intéressés lorsqu'il n'existe aucune raison sérieuse de penser qu'il ne correspond pas à leur volonté (ATF 136 III 186 consid. 3.2.1 p. 188). Il y a lieu de partir du texte du contrat avant de l'examiner dans son contexte; dans ce dernier cas, toutes les circonstances ayant précédé ou accompagné sa conclusion doivent être prises en considération; il s'agit en effet de rechercher la solution la plus appropriée aux circonstances, car ne saurait être admis que les parties en auraient voulu une autre (ATF 122 III 420 consid. 3a; 115 II 264 consid. 5a, JdT 1990 I 57, rés. SJ 1990 p. 90).
E. 2.3.2 En l'espèce, le contrat prévoyait que l’horaire hebdomadaire de l’appelant était de 40 heures par semaine et que l’employé pouvait être tenu de travailler le week-end selon les exigences de travail, étant précisé que l’employeur s’engageait autant que possible à ne pas dépasser le nombre d’heures limite hebdomadaire. Cela impliquait du travail en dehors des murs de la Mission, un horaire irrégulier et flexible et la possibilité pour l’employé de devoir effectué des heures supplémentaires. Par ailleurs, l’employeur n’avait aucun contrôle sur les heures effectuées à l’extérieur de la Mission (témoin C______), de sorte que le pointage effectué par l'appelant ne correspondait pas aux heures effectuées par celui-ci. En outre, l'art. 5 du contrat prévoyait que les heures supplémentaires devaient être demandées, selon les instructions de Son Excellence le chef de Mission, l'ambassadeur ou de son représentant; l'employé devait présenter un relevé/inventaire détaillé à la fin de chaque semaine sur les heures supplémentaires demandées pour qu'elles soient considérées. Cela a été confirmé par le témoin C______ qui a déclaré que les heures supplémentaires devaient être demandées et approuvées par un diplomate responsable. D’après lui, l’art. 5 du contrat entre les parties ne constituait pas une clause de style et était respectée par la majorité de la trentaine des employés de la Mission. Il lui arrivait de recevoir des décomptes d’heures à payer. Le fait que ces heures étaient essentiellement effectuées par des employés qui n’occupaient pas une fonction similaire à celle de l’appelant est sans pertinence, dès lors qu’il ne ressort pas des faits que plusieurs personnes occupaient une position similaire à celle de l’appelant, même s'il y avait d'autres intervenants pour l'Etat B______ (témoins C______/R______/N______/M______). C'est d'ailleurs ce que l'appelant affirme lui-même. En outre, l’appelant a admis avoir par le passé soumis un décompte d’heures supplémentaires, en application de cette disposition. Il n'est à cet égard pas pertinent de savoir si ces heures supplémentaires réclamées ont été rémunérées. Le fait que ce décompte ait été contesté par l’employeur, comme allégué par celui-ci, ne constitue pas davantage un indice de ce que l’employé n’était pas tenu de fournir un décompte ou qu’il aurait dissuadé l’appelant de lui présenter ledit décompte. Au vu de ce qui précède, il doit être retenu que, dans l'esprit des parties, celles-ci étaient liées par cette disposition dont le contenu a correspondu à leurs volontés concordantes, car rien ne permet de retenir que les parties ont souhaité que l'art. 5 du contrat soit fictif. A titre superfétatoire, l'interprétation objective des déclarations et comportements ne conduit pas à une autre solution. En effet, en application du principe de la confiance, qui permet d'imputer à l'appelant le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même s'il ne correspond pas à sa volonté intime, la Cour tient pour acquis que les parties étaient bien liées par l'art. 5 du contrat, compte tenu de son texte clair et des circonstances, qui s'opposent à la thèse de la clause fictive soutenue par l'appelant. Les griefs de l'appelant sont donc infondés.
E. 2.4 En ce qui concerne les heures supplémentaires réclamées par écrit le 15 septembre 2008 et relatives à la période du 7 au 12 septembre 2008, l’employé avait fourni un décompte selon lequel il avait travaillé 8 heures supplémentaires du 8 au 12 septembre 2008, jours pendant lesquels il aurait travaillé de 10h00 à 18h00 sans pause déjeuner, soit au total huit heures. Or cet horaire n’implique aucune heure supplémentaire, puisqu’il correspond à celui prévu contractuellement, soit huit heures par jour. L’appelant critique le fait que les premiers juges se soient référés aux relevés de la carte de timbrage établis par l’intimé. En tout état de cause, ces relevés ne sont pas déterminants à cet égard, puisque l’horaire indiqué par l’appelant lui-même ne suppose aucune heure supplémentaire. S’agissant des heures supplémentaires relatives au dimanche 7 septembre 2008, que l’appelant prétend avoir réalisées pour la préparation d’une déclaration de son employeur, celui-ci n’a pas établi la nécessité de ces heures supplémentaires. Or, conformément à la jurisprudence précitée, la rémunération des heures supplémentaires n’est pas due si le travailleur prend l’initiative d’effectuer de telles heures contrairement à la volonté de son employeur ou à son insu. En outre, dans la mesure où l’appelant ne pointait pas systématiquement, comme l’a exposé C______, il était difficile à l’intimé de contrôler les heures réalisées par l’appelant. En tout état de cause, l’intimé était en droit de refuser de rémunérer des heures supplémentaires réclamées par son employé sans avoir pu au préalable vérifier si elles étaient fondées, et ce indépendamment de l'application de l'art. 5 du contrat. Partant, aucune rémunération n'était due par l'intimé pour les heures supplémentaires réclamées par l'appelant par courrier du 15 septembre 2008.
E. 2.5 L’appelant reproche également au Tribunal de n’avoir pas fait application de l’art. 42 al. 2 CO. Il considère avoir démontré avoir réalisé des heures supplémentaires et reproche au Tribunal de n’avoir pas estimé la quotité des heures en application de l’art. 42 al. 2 CO. A cet égard, l’appelant n'allègue pas avoir établi un décompte d’heures et avoir présenté celui-ci à l'intimé, alors que le contrat prévoyait que l’employé devait soumettre celui-ci à son employeur. L'appelant avait certes réclamé par écrit le paiement de 4'000 heures supplémentaires par courrier du 20 mai 2011, il n'avait toutefois établi aucun décompte détaillé et n'avait pas régulièrement soumis celui-ci à son employeur. La réalisation de ces heures supplémentaires ont été contestées et l'appelant n'a pas établi que son employeur avait une connaissance effective ou la nécessité des heures supplémentaires réclamées. En tout état de cause, compte tenu de l'art. 5 du contrat, l'appelant ne pouvait faire l'économie de présenter un décompte d'heures de façon périodique et de solliciter au préalable l'accord de son employeur, ce d'autant que ses horaires et son organisation étaient flexibles, l'appelant pouvant travailler à l'extérieur et étant amené à travailler le week-end et que l'intimé n'avait aucun moyen de contrôler ses heures de travail effectuées à l'extérieur de la Mission. Pour le surplus, contrairement à ce qu'allègue l'appelant, il ne ressort pas de l'instruction que l'employeur l'ait dissuadé de fournir ce décompte. A cet égard, il y a lieu d'accorder moins de crédibilité au témoignage de l'épouse de l'appelant, qui ne fait que rapporter une conversation qu'elle a eue avec son mari, qu'à la déclaration du témoin C______ qui a, contrairement à ce que soutient l'employé, clairement indiqué qu'il ne lui avait pas déconseillé d'établir un décompte des heures et qu'il ne connaissait pas son activité. Pour ce motif déjà c'est à juste titre que le Tribunal a rejeté la demande de l'appelant. Par surabondance, l'appelant n'a pas établi le nombre d'heures supplémentaires dont il réclame le paiement ou le fait que son temps de travail excédait l'horaire normal dans une mesure déterminable. Il ressort de l'instruction que les sessions ordinaires et spéciales du Conseil des droits de l'homme avaient lieu trois fois par année, entre 3 et 4 semaines à chaque fois et les horaires officiels étaient de 10 à 13h. et de 15 à 18h. et parfois de manière ininterrompue de 9h. à 18h. Il est également établi que les sessions du groupe de travail de l'Examen Périodique Universel se déroulaient sur deux semaines trois fois par an. Il y avait également des sessions extraordinaires (témoins N______/Q______/R______/M______). Ces sessions impliquaient également du travail en amont et pendant la tenue de celles-ci des relectures et la rédaction de rapports (témoins M______/O______). Il découle des enquêtes que l'appelant a participé à des sessions, sans qu'il en ressorte avec quelle fréquence et selon quel horaire. Il est également établi qu'il a fait la queue à des heures matinales pour inscrire l'intimé comme orateur lors desdites sessions, sans que l'instruction ou les pièces au dossier aient pu déterminer avec quelle fréquence il s'y rendait et le nombre d'heures d'attente que cela représentait (témoins O______/M______/N______), étant précisé que le décompte établi par l'appelant a posteriori ne constitue qu'un allégué. L'appelant admet lui-même que ce décompte n'est pas précis. En outre, l'appelant n'était pas seul à représenter l'intimé (témoins M______/N______/R______). Cela étant, il ne ressort pas davantage de l'instruction quels ont pu être les horaires de l'appelant, étant précisé que les témoins ayant une activité similaire à celle de l'appelant n'avaient pas les horaires allégués par ce dernier et qu'ils consacraient moins de temps que celui indiqué par l'appelant pour des activités semblables (témoins O______/N______/R______). Même s'il n'est pas exclu qu'il ait effectué des heures supplémentaires dans ce contexte, il n'en demeure pas moins qu'elles ne peuvent être établies a posteriori. Le fait que l'appelant a commencé par réclamer le paiement de 4'000 heures supplémentaires et qu'il a finalement déposé une demande en paiement de 1677 heures apparaît être contradictoire et ôte toute force probante au décompte d'heures de l'appelant qu'il a établi a posteriori et dont il admet qu'il puisse contenir des erreurs. Il suit de là que l'appelant n'a pas fourni les éléments nécessaires en vue de permettre d'établir le nombre d'heures accomplies en application de l'art. 42 al. 2 CO.
E. 3 L'appelant reproche aux premiers juges de ne pas avoir retenu que son licenciement était abusif, et d'avoir de la sorte violé l'art. 336 al. 1 let. d CO.
E. 3.1 Selon l'art. 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. En droit suisse du travail, la liberté de la résiliation prévaut, de sorte que, pour être valable, un congé n'a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier Le droit de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est toutefois limité par les dispositions sur le congé abusif au sens des art. 336 ss CO (ATF 136 III 513 consid. 2.3 p. 514; 132 III 115 consid. 2.1 p. 116). L'art. 336 al. 1 et 2 CO énumère des cas dans lesquels la résiliation est abusive; cette liste n'est toutefois pas exhaustive et une résiliation abusive peut aussi être admise dans d'autres circonstances. Il faut cependant que ces autres situations apparaissent comparables par leur gravité aux cas expressément envisagés par l'art. 336 CO. Ainsi, un congé peut être abusif en raison de la manière dont il est donné, parce que la partie qui donne le congé se livre à un double jeu contrevenant de manière caractéristique au principe de la bonne foi, lorsqu'il est donné par un employeur qui viole les droits de la personnalité du travailleur, quand il y a une disproportion évidente des intérêts en présence ou lorsqu'une institution juridique est utilisée contrairement à son but (ATF 136 III 513 consid. 2.3 p. 514 s. et les nombreux arrêts cités). Selon l'art. 336 al. 1 let. d CO, le congé est abusif lorsqu'il est donné par une partie parce que l'autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail. Cette disposition vise le congé-représailles ou congé-vengeance. Elle tend en particulier à empêcher que le licenciement soit utilisé pour punir le travailleur d'avoir fait valoir des prétentions auprès de son employeur en supposant de bonne foi que les droits dont il soutenait être le titulaire lui étaient acquis. En principe, la bonne foi du travailleur est présumée (art. 3 al. 1 CC) et il importe peu que les prétentions invoquées de bonne foi soient réellement fondées. La réclamation ne doit toutefois être ni chicanière ni téméraire, car elle empêcherait alors une résiliation en elle-même admissible (arrêt du Tribunal fédéral 4C.237/2005 du 27 octobre 2005 consid. 2.2 et les références). L'énumération de l'art. 336 al. 1 CO n'est pas exhaustive et un abus du droit de résiliation peut se révéler aussi dans d'autres situations qui apparaissent comparables, par leur gravité, aux hypothèses expressément visées. L'abus n'est pas obligatoirement inhérent au motif de la résiliation; il peut également surgir dans ses modalités. La partie qui veut mettre fin au contrat, même pour un motif légitime, doit exercer son droit avec des égards et s'abstenir de tout comportement biaisé ou trompeur. Pour qu'un congé soit abusif, il doit exister un lien de causalité adéquat entre le motif illicite et le licenciement. Il faut donc que le motif ait joué un rôle déterminant dans la décision de l'employeur de résilier le contrat, cette décision pouvant par ailleurs reposer sur plusieurs motifs. Lorsque plusieurs motifs de congé entrent en jeu et que l'un d'entre eux n'est pas digne de protection, il convient de déterminer, si, sans ce motif illicite, le contrat aurait tout de même été résilié (SJ 1995 p. 798); en d'autres termes, le juge doit examiner lequel des motifs en concours était le motif prédominant et déterminant pour la décision de licencier (arrêts du Tribunal fédéral 4C.262/2003 du 4 novembre 2003 consid. 3; 4P.205/2000 du 6 mars 2001 in: ARV/DTA 2001 p. 46 = JAR 2002 p. 238; Zoss, La résiliation abusive du contrat de travail, Lausanne, 1997, p. 265; Streiff/Von Kaenel, Arbeitsvertrag, Zurich, 2006, N. 20 ad art. 336 CO).
E. 3.2 En application de l'art. 8 CC, c'est en principe à la partie qui a reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif (ATF 123 III 246 consid. 4b). En ce domaine, la jurisprudence a tenu compte des difficultés qu'il pouvait y avoir à apporter la preuve d'un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui a donné le congé. Selon le Tribunal fédéral, le juge peut présumer en fait l'existence d'un congé abusif lorsque l'employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l'employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n'a pas pour résultat d'en renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de "preuve par indices". De son côté, l'employeur ne peut rester inactif; il n'a pas d'autre issue que de fournir des preuves à l'appui de ses propres allégations quant au motif du congé (ATF 130 III 699 consid. 4.1 et les références citées).
E. 3.3 En l'espèce, l'appelant a allégué que le motif réel du licenciement constituait une sanction consécutive aux prétentions formulées par lui relatives aux heures supplémentaires. Il ressort des pièces que le licenciement a été prononcé le 14 juin 2011. Précédemment, il est admis que l'appelant avait adressé le 7 mars 2011 un message injurieux au Premier secrétaire de la Mission à la teneur suivante: " ce putain de gars m'a appelé, il veut que je lui prépare la déclaration malgré ma maladie". L'employé, qui avait été hospitalisé du 31 mars au 18 avril 2011, avait été en incapacité de travail du 4 mars au 30 septembre 2011. Par courrier du 19 avril 2011, l'employé a remercié l'Ambassadeur de son appel téléphonique pendant son hospitalisation et a réclamé le paiement de 4'000 heures de travail supplémentaire, demande qu'il a réitérée un mois plus tard, soit le 20 mai 2011. En réponse à ce courrier, le 8 juin 2011, l'intimé a contesté la réalisation de ces heures supplémentaires, indiquant à l'appelant qu'il n'avait pas respecté l'art. 5 du contrat. Il lui a toutefois demandé de lui faire parvenir les justificatifs établissant ses heures supplémentaires, n'excluant ainsi pas d'en tenir compte. L'intimé a toujours invoqué comme motif de la résiliation le message injurieux envoyé par l'appelant. Il n'a pas varié dans ses explications à cet égard. Il a certes indiqué dans le cadre de la procédure qu'il reprochait à l'appelant d'effectuer son travail dans les délais. Il n'en demeure pas moins qu'il a toujours indiqué que ce message était à l'origine de la résiliation et qu'il a renoncé à résilier le contrat pour justes motifs et a attendu la fin de la période de protection à laquelle il s'est expressément référé dans la lettre de licenciement. Le fait que l'intimé ait attendu la fin de cette période de 90 jours (art. 336c al. 1 let. b CO) au lieu de résilier le contrat avec effet immédiat ne constitue pas un indice pour faire apparaître le motif invoqué comme fictif. De même, le fait qu'il n'ait pas résilié le contrat le jour après la période de protection n'est pas davantage un indice que le motif résiliation invoqué serait abusif. En effet, il apparaît que le message a été adressé pendant la période de protection et qu'il est compréhensible que l'intimé n'ait pas souhaité accabler davantage l'appelant, qui avait été hospitalisé, par un licenciement immédiat. A cet égard, l'appel de l'Ambassadeur pour s'enquérir de la santé de l'appelant ne constitue pas une preuve ou un indice que celui-ci ait décidé de pardonner l'envoi du message injurieux, l'appelant n'alléguant pas que tel aurait été la teneur de ce téléphone. Les témoignages des amis et de son épouse selon lesquels l'appelant leur avait relaté l'envoi de ce message et le fait que l'Ambassadeur aurait pardonné l'incident n'ont pas de valeur probante, dès lors qu'ils se sont limités à relater les faits exposés par l'appelant. En outre, il apparaît pour le moins improbable que pour un incident de cette envergure l'appelant n'ait pas formulé des excuses écrites et obtenu une réponse officielle des responsables de la Mission. Enfin, le fait que l'appelant ait formulé des prétentions excessives relatives à ses heures supplémentaires après l'envoi du message injurieux ne constitue pas un indice qu'il s'agirait là du véritable motif du licenciement. Il apparaît au contraire que l'appelant a pu opportunément saisir l'occasion pour faire valoir ses prétentions. Il s'ensuit que l'appelant n'est pas parvenu à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme vraisemblable le motif qu'il a avancé, et comme non réel le motif invoqué par l'intimé. Le licenciement signifié à l'appelant ne revêt donc pas de caractère abusif. Partant, le jugement qui a débouté l'appelant des conclusions en indemnité prises de ce chef sera confirmé.
E. 4 Les autres points du jugement n'étant pas querellés, ils sont entrés en force de chose jugée.
E. 5 Compte tenu de ce qui précède, l’appel est infondé et le jugement entrepris sera entièrement confirmé. Les frais judiciaires d'appel, arrêtés à 1'500 fr., seront mis à la charge de l'appelant, qui succombe (art. 95 et 106 al. 1 CPC; art. 71 du Règlement fixant le tarif des frais en matière civile, RTFMC - E 1 05.10). Ils seront compensés avec l'avance de même montant fournie par lui, qui reste acquise à l'Etat (art. 111 al. 1 CPC). Il n'est pas alloué de dépens (art. 22 al. 2 LaCC).
* * * * * PAR CES MOTIFS, La Chambre des prud'hommes, groupe 5 : À la forme : Déclare recevable l'appel interjeté par A______ contre les chiffres 3, 5 et 6 du dispositif du jugement JTPH/254/2013 rendu le 5 août 2013 par le Tribunal des prud'hommes dans la cause C/26817/2011. Au fond : Confirme les chiffres 3, 5 et 6 du dispositif du jugement querellé. Déboute les parties de toutes autres conclusions. Sur les frais d'appel : Arrête les frais judiciaires à 1'500 fr. Les met à la charge d'A______ et dit qu'ils sont entièrement compensés par l'avance de frais effectuée par lui, qui reste acquise à l'Etat de Genève. Dit qu'il n'est pas alloué de dépens. Siégeant : Madame Elena SAMPEDRO, présidente; Madame Denise BOËX, juge employeur, Monsieur Willy KNOPFEL, juge salarié, Madame Véronique BULUNDWE-LEVY, greffière. Indication des voies de recours et valeur litigieuse : Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile. Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 15'000.- fr.
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
Genève Cour de Justice (Cour civile) Chambre des prud'hommes 30.05.2014 C/26817/2011
HEURES DE TRAVAIL SUPPLÉMENTAIRES; RÉSILIATION ABUSIVE | CO.321c; CO.18.1; CO.42.2; CO.336.1.D; CO.336; CO.335
C/26817/2011 CAPH/83/2014 (2) du 30.05.2014 sur JTPH/254/2013 ( OO ) , CONFIRME Descripteurs : HEURES DE TRAVAIL SUPPLÉMENTAIRES; RÉSILIATION ABUSIVE Normes : CO.321c; CO.18.1; CO.42.2; CO.336.1.D; CO.336; CO.335 En fait En droit RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE C/26817/2011-5 CAPH/83/2014 ARRÊT DE LA COUR DE JUSTICE Chambre des prud'hommes DU 30 mai 2014 Entre Monsieur A______ , domicilié ______ à Genève, appelant d'un jugement rendu par le Tribunal des prud'hommes le 5 août 2013 ( JTPH/254/2013 ), comparant par Me Raphaël QUINODOZ, avocat, Rue Verdaine 15, 1204 Genève, en l'Étude duquel il fait élection de domicile, d'une part, et L'ETAT B______ , sis ______, intimé, comparant par Me Pierre GASSER, avocat, Bd des Philosophes 17, 1205 Genève, en l'Étude duquel il fait élection de domicile, d'autre part. EN FAIT A. a. Par jugement du 5 août 2013, communiqué pour notification le jour suivant, le Tribunal des prud'hommes a notamment condamné l'ETAT B______ à délivrer à A______ un certificat de travail conforme au considérant 5 de la présente décision (ch. 2 du dispositif), débouté les parties de toute autre conclusion (ch. 3), dit qu'il n'était pas alloué de dépens (ch. 4), dit que les frais seraient arrêtés à 1'630 fr. et mis à la charge d'A______ (ch. 5 et 6). ![endif]>![if> b. Par acte du 13 septembre 2013, A______ forme appel contre ce jugement dont il sollicite l'annulation. Il conclut à ce que l'ETAT B______ soit condamné à lui verser la somme de 94'650 fr., avec intérêts à 5% l'an dès le 31 août 2011, correspondant aux heures supplémentaires effectuées pendant les relations de travail, ainsi qu'à lui verser la somme de 52'500 fr., correspondant à l'indemnité de résiliation abusive du contrat de travail. Pour le surplus, il conclut à la confirmation des chiffres 2 et 4 du dispositif du jugement querellé et à ce que les frais judiciaires soient mis à la charge de l'ETAT B______, ce dernier devant être débouté de toutes autres ou contraires conclusions. c. Dans le délai imparti, l'ETAT B______ conclut à la confirmation du jugement entrepris et au déboutement d'A______ de toute autre conclusion. Par courrier du 1 er novembre 2013, la Cour de justice a informé les parties que la cause était gardée à juger. B. a. A______ a été engagé par la Mission permanente de l'Etat B______, en qualité d'expert juridique, à partir du 11 juin 2008, par contrat de travail à durée indéterminée signé le 10 juin 2008.![endif]>![if> Le salaire annuel convenu était de 7'000 fr. brut, sans prélèvement par la mission de contributions sociales. Le contrat précisait que l'employeur versait, en sus du salaire de base, une "allocation pour l'assurance sociale " de 10%, charge à l'employé de contribuer à l'assurance sociale de son choix (art. 15). Une attestation établie par l'Etat B______ le 8 février 2011, indique que l'employé a ensuite perçu un salaire mensuel de 8'750 fr. Le contrat prévoyait également le paiement des primes d'assurance maladie de l'employé. Il indiquait un horaire hebdomadaire de 40 heures, l'employé pouvant être tenu de travailler le week-end selon les exigences du travail. Il précisait que l'employeur s'engageait autant que possible à ne pas dépasser le nombre d'heures limite hebdomadaire. Il comportait un article 5 à la teneur suivante :"la considération des heures supplémentaires se fait conformément aux conditions suivantes :
- Les heures supplémentaires devront être demandées selon les instructions de Son Excellence le chef de Mission, l'ambassadeur ou, de son représentant. Et l'employé doit présenter un relevé/inventaire détaillé à la fin de chaque semaine sur les heures supplémentaires demandées pour qu'elles soient considérées. ![endif]>![if>
- La Mission permanente peut compenser les heures de travail hebdomadaires non accomplies par l'employé par les heures supplémentaires fournies par l'employeur (c'est-à-dire compléter le nombre de 40 heures par semaine). ![endif]>![if>
- Les heures supplémentaires qui ne sont pas soumises par l'employé jusqu'à la fin du mois ne donnent lieu à aucun dédommagement ou indemnité. ![endif]>![if>
- Les heures supplémentaires peuvent être indemnisées/compensées sous forme des jours de congé, et s'il n'est pas possible pour une raison ou une autre, l'indemnisation des heures supplémentaires se fait sur la base d'une plus-value de 25% de la rémunération par heure en fonction du salaire de base, à condition que le nombre d'heures supplémentaires a dépassé 60 heures par an, soit 5 heures par mois."![endif]>![if> C______, comptable de la Mission depuis trente ans et entendu en qualité de témoin, a notamment déclaré concernant les heures supplémentaires que la procédure prévoyait qu'elles devaient être demandées puis approuvées par un diplomate responsable. Il lui était arrivé de recevoir des décomptes d'heures à payer concernant lesquels il effectuait une dernière vérification pour s'assurer que le total des heures du mois de l'employé avait bien été dépassé. b. Par courrier du 15 septembre 2008, A______ a communiqué à D______, vice-ambassadeur, un décompte indiquant qu'il avait effectué 15 heures supplémentaires du 7 au 12 septembre 2008, durant la première semaine de la 9ème session du Conseil des droits de l'homme, réparties de la manière suivante :
- 7 heures supplémentaires le dimanche 7 septembre 2008 pour la préparation d'une déclaration de l'Etat B______;![endif]>![if>
- 8 heures supplémentaires accomplies les 8, 9, 10 et 12 septembre 2008, jours durant lesquels il aurait travaillé de 10h00 à 18h00, sans pause déjeuner de deux heures, temps de pauses qu'il a décompté comme heures supplémentaires (4 × 2 heures).![endif]>![if> c. Par courrier du 5 mai 2010, A______ s'est plaint de sa situation financière auprès de E______, premier secrétaire de la Mission. Il a indiqué que son activité au Palais des Nations Unies où il se rendait au moins 150 jours par année impliquait de nombreux frais relatifs notamment à son alimentation ou aux conversations téléphoniques s'élevant à 400 fr. par mois au moins. Il a également relevé que, contrairement à d'autres collègues, il ne bénéficiait pas d'indemnité pour ses heures supplémentaires, alors que son activité impliquait de nombreuses heures de travail y compris les weekends et jours fériés. F______, épouse d'A______, entendue en qualité de témoin, a notamment déclaré que son époux terminait normalement son activité à 17h00, heure peu après laquelle il lui arrivait de rentrer. Il y avait six ou sept périodes d'une durée de plus d'une semaine, lors desquelles il rentrait au domicile entre 20h00 et 23h00. Il était arrivé plusieurs fois par année qu'il se lève très tôt le matin pour aller faire la queue (au Palais des Nations). Durant les weekends, il était fréquemment assis devant son ordinateur pour travailler. Il était également arrivé qu'il reçoive un appel et doive retourner à son lieu de travail. Au fil du temps, la santé d'A______ s'était dégradée, il se plaignait de sa charge de travail et était colérique et irritable; leur vie de couple avait souffert de cette situation ainsi que la santé de leur petite fille. G______, entendue en qualité de témoin, amie d'A______, a notamment déclaré qu'elle connaissait bien le fonctionnement du Conseil des droits de l'homme; selon elle, il n'était pas possible qu'une même personne prépare les dossiers, et soit présente à toutes les réunions. A______ lui avait indiqué devoir tenir ces deux rôles et lui disait régulièrement terminer son travail extrêmement tard, pour la préparation de compte-rendus et déclarations. Elle avait eu l'impression qu'il était régulièrement surchargé. Elle avait été étonnée d'entendre qu'il devait lui-même faire la queue le matin (au Palais des Nations), vers 4h00 ou 5h00. En 2011, il avait été de plus en plus fatigué et se plaignait beaucoup de ne pas arriver à tout faire. d. Par courrier du 1er novembre 2010, il s'est à nouveau plaint de sa situation financière auprès de l'Ambassadeur, H______. Il a invoqué se rendre annuellement au moins 200 jours ouvrables au Palais des Nations Unies, journées qui impliquaient des frais mensuels de 450 fr. Il a répété ne bénéficier d'aucune indemnité pour l'accomplissement de ses heures supplémentaires. Il a sollicité des mesures allégeant les pressions subies en raison de la quantité de travail. e. Par courrier du 3 novembre 2010, l'Ambassadeur de la Mission a informé le Directeur général de l'Organisation des Nations Unies (ci-après ONU) qu'A______ était chargé d'inscrire l'Etat B______ sur la liste des orateurs, durant la 9 ème session du Groupe de travail de l'Examen Périodique Universel du Conseil des droits de l'homme, du 1 er au 10 novembre 2010, lui demandant de lui faciliter la tâche. f. Selon divers certificats médicaux établis notamment par les médecins-psychiatres I______ puis J_____, l'employé a été en incapacité de travail du 4 mars 2011 au 30 septembre 2011. Il a en outre été hospitalisé au sein de la Clinique psychiatrique de la Métairie, du 31 mars au 18 avril 2011. I______, entendu en qualité de témoin, a notamment déclaré être un médecin-psychiatre de la Clinique de la Métairie; il avait été le médecin traitant d'A______, lors de son séjour à ladite clinique. Lors de son arrivée dans l'établissement, A______ présentait les symptômes d'une dépression importante. Il était toujours difficile de connaître les facteurs déclencheurs d'une dépression. A______ avait indiqué au psychiatre que trois facteurs avaient contribué au déclenchement de sa dépression : une charge de travail intense, des conflits avec son épouse et des soucis par rapport à sa fille cadette qui avait trois ans à l'époque. Sur son rapport de sortie, le psychiatre avait ajouté comme co-morbidité l'état de "burn out", mais en arrière-plan par rapport à l'état dépressif qui restait le diagnostic premier. J______, entendu en qualité de témoin, a notamment déclaré avoir eu en traitement A______ à partir du 17 mars 2011, pendant douze à quinze mois. Ce dernier était fatigué, triste et anxieux, et présentait la clinique classique d'un état anxieux-dépressif. Le facteur de stress aigu était, au premier plan, sa situation professionnelle. Il vivait une situation de surmenage, ce que l'on pouvait appeler un "burn out" de manière non médicale. Après la phase aigüe de l'hospitalisation, il y avait eu une période fluctuante, suivie d'une amélioration; l'éloignement de son milieu professionnel avait probablement contribué à l'amélioration de son état. A______ lui avait indiqué qu'il devait être à disposition de son employeur 24h00 sur 24h00, qu'il devait faire la queue très tôt le matin, pratique que le médecin avait compris comme habituelle, sans pouvoir la quantifier. A______ lui avait indiqué avoir des problèmes relationnels avec son épouse. Les causes de ces problèmes étaient plurifactoriels, la situation professionnelle en étant une. D'après les déclarations du témoin K______, ami de l'employé, durant l'été 2009, le stress de celui-ci était déjà perceptible et la situation s'était péjorée en 2010 et en 2011; il lui avait recommandé de consulter un médecin. En 2011, A______ était particulièrement mal, et parlait à chacune de leur rencontre du fait qu'il se sentait exploité par son employeur, mais qu'il voulait résister pour sa famille. L______, ami de l'employé et entendu en qualité de témoin, a exposé qu'en mars 2011, A______ lui avait indiqué qu'il ne se sentait pas bien et était fatigué ; il était allé consulter un médecin, suite à cet épisode. g. Par lettre recommandée du 19 avril 2011, l'employé a remercié l'ambassadeur H______ de son appel téléphonique pendant son hospitalisation. Il a indiqué que les médecins lui avaient diagnostiqué un état de " burn out " résultant d'un épuisement physique et psychique professionnel provoqué par une surcharge de travail. Il avait été contraint, notamment, de se rendre dès 3h00, 4h00 ou 5h00 du matin au Palais des Nations pour inscrire l'Etat B______ sur des listes d'orateurs lors des sessions du Groupe de travail sur l'examen périodique universel. Il avait ainsi accumulé 4'000 heures supplémentaires qui ne lui avaient jamais été rémunérées. Il a demandé à son employeur des mesures aux fins d'alléger sa charge de travail et le stress engendré. M______, entendu en qualité de témoin, qui travaille pour ______, a notamment déclaré participer régulièrement aux sessions ordinaires et spéciales du Conseil des droits de l'homme ainsi qu'au groupe de travail de l'Examen Périodique Universel et de l'examen du Conseil depuis août 2008. Les sessions régulières du Conseil duraient entre trois et quatre semaines, trois fois par année, à raison de six heures de débats et deux à trois heures de réunions informelles par jour ouvrable, sans séance les samedis et dimanches. Les sessions spéciales duraient une journée, trois à quatre fois par année. Pour le témoin, chaque session impliquait plusieurs semaines de travail en amont, la charge de travail variant pour chaque diplomate en fonction des sujets traités. Il fallait faire la queue très tôt le matin, voire exceptionnellement dans la nuit, pour pouvoir s'inscrire parmi les premiers sur la liste des orateurs lors des sessions de l'Examen Périodique Universel, se tenant trois fois deux semaines par année, et trois jours lors des sessions ordinaires du Conseil. Le témoin a déclaré qu'il avait rencontré régulièrement A______, représentant de l'Etat B______, lors de sessions du Conseil; il l'avait aperçu en train de faire la queue lors des sessions ordinaires, sans pouvoir quantifier le nombre de fois. L'Etat B______ participait à beaucoup de débats. Il avait été en contact avec d'autres diplomates qui représentaient l'Etat B______, notamment E______. N______, entendu en qualité de témoin, qui travaille pour ______, a notamment déclaré participer aux sessions ordinaires et spéciales du Conseil des droits de l'homme ainsi qu'au groupe de travail de l'Examen Périodique Universel et de l'examen du Conseil, lorsqu'il existait. L'horaire officiel des sessions était de 10h00 à 13h00 puis de 15h00 à 18h00. En cas de retard, les sessions avaient lieu de 9h00 à 18h00 sans interruption. En sus des sessions officielles, se déroulaient des réunions informelles et des tables rondes. Le témoin travaillait quant à lui de 8h30 - 9h00 à 18h30 tous les jours durant les sessions. Le témoin a également déclaré qu'il lui était arrivé de voir A______ faire la queue pour pouvoir inscrire l'Etat B______ sur la liste des orateurs, queues qui débutaient tôt le matin. A______ n'était pas le seul à représenter l'Etat B______. Il y avait plusieurs personnes à la "table de B______". L'ONU émettait entre trente et quarante rapports pour chaque session, mais personne ne les lisait tous. Jusqu'en 2008-2009, beaucoup de rapports n'étaient distribués que peu de temps avant les sessions ou les débats. La situation s'était depuis améliorée et les rapports parvenaient pour 75% d'entre eux avant le début de la session. Ils contenaient toujours un résumé; en général c'était l'introduction et la conclusion qui étaient lues, ce qui nécessitait trente à quarante minutes. La lecture d'un rapport complet prenait une petite heure. O______, entendu en qualité de témoin, a notamment déclaré avoir travaillé pour la Mission de l'ETAT P______ auprès des Nations Unies de septembre 2009 à fin avril 2010. Durant les sessions, l'horaire officiel du Conseil était de 10h00 à 13h00 et de 15h00 à 18h00, mais vu la charge de travail, les sessions duraient en général de 9h00 à 18h00, sans interruption. Le témoin se rendait au Palais des Nations à 8h00 et terminait sa journée aux alentours de 18h30. Il y avait un travail de préparation nécessaire pour chaque session, mais il dépendait de l'organisation de chaque Etat; le matériel de base pour ladite préparation, étaient la soixantaine de rapports fournis par l'ONU, par session. La lecture d'un rapport pouvait se faire sommairement en vingt minutes et une lecture plus approfondie nécessitait une heure. De manière générale, les rapports devaient être disponibles quelques semaines avant la session, certains n'arrivant toutefois que peu avant la session, voire après son commencement. Durant les sessions, il établissait quotidiennement des rapports qu'il rédigeait au fur et à mesure, ce qui lui permettait de les expédier avant 18h30; cette activité lui prenait une à deux heures par jour. Après la session, il établissait, avec d'autres collaborateurs, un rapport qui l'occupait trois ou quatre jours. Le témoin avait beaucoup de travail de coordination en sus de la lecture des rapports, mais il ignorait quelle était la charge de travail pour un Etat comme l'Etat B______. Il s'était rendu à deux reprises à 5h00 du matin au Palais des Nations pour inscrire l'ETAT P______ sur la liste des orateurs. Certains représentants d'Etats faisaient même la queue toute la nuit. Il avait vu le A______ faire la queue pour inscrire l'Etat B______ "pour le temps de parole", mais il ne pouvait préciser l'heure ni si c'était lors des deux occasions où il s'y était rendu lui-même à 5h00 du matin. L______ a en outre déclaré que, durant les sessions du Conseil, il lui était arrivé d'appeler vers 21h00 A______ qui était toujours en train de travailler. Durant ces périodes, il lui était arrivé de voir A______ dans la salle de travail de l'Organisation Mondiale du Commerce bien après les heures normales de travail, lui-même partant aux alentours de 21h00, ainsi que plusieurs fois le weekend. A______ lui avait souvent parlé des occasions lors desquelles il avait dû se lever très tôt le matin pour pouvoir inscrire l'Etat B______ sur la liste des orateurs. K______ a déclaré qu'à une reprise il avait appelé A______ durant le weekend pour une invitation que celui-ci avait déclinée au motif qu'il devait travailler. Ce dernier lui avait indiqué que lors de sessions (trois semaines tous les deux mois), il se rendait au Palais des Nations Unies pour faire la queue, dès 3h00 ou 4h00 du matin, qu'il travaillait ainsi de 3h00 du matin à 19h00 et était vraiment fatigué. Q______, représentant permanent de ______ auprès de l'ONU, entendu en qualité de témoin, a notamment déclaré suivre étroitement les sessions du Conseil des droits de l'homme et des organes subsidiaires dont l'Examen Périodique Universel. Il y avait, annuellement, trois sessions ordinaires, celle de mars durant quatre semaines et les deux autres durant trois semaines ; les sessions extraordinaires se déroulaient en général sur une journée (une à trois fois par année) et les sessions de l'Examen Périodique Universel sur deux semaines à chaque fois. Il y avait également plusieurs groupes de travail qui se réunissaient régulièrement. L'horaire habituel des sessions étaient de 9h00 à 18h00 de façon ininterrompue et il y avait régulièrement des réunions d'une heure avant le début des sessions. Un diplomate devait être capable de préparer une déclaration à très bref délai, par exemple pour le lendemain. Le témoin a déclaré qu'il avait régulièrement vu A______ plusieurs fois par semaine durant ces sessions, ainsi que lors des réunions informelles. A sa connaissance, il y avait plusieurs représentants de l'Etat B______. R______, entendu en qualité de témoin, a notamment déclaré être employé de la Mission de l'ETAT S______ auprès des Nations Unies depuis 2006. Il avait participé aux mêmes sessions du Conseil des droits de l'homme et de l'Examen Périodique Universel qu'A______. Durant les sessions, le rythme de travail était soutenu; ils commençaient tôt, vers 8h00 du matin jusqu'à 18h00 sans interruption et souvent tard le soir pour terminer les rapports. Il ignorait jusqu'à quelle heure travaillait A______, n'étant personnellement plus là après 18h00. Il a également déclaré que ce dernier était souvent là avant lui, dans les files d'attentes pour les enregistrements. Il arrivait lui-même vers 6h00, 6h30 du matin pour les sujets importants. Il ne se souvenait pas d'avoir vu une autre personne qu'A______ pour l'inscription de l'Etat B______, mais savait qu'une autre personne s'occupait également de la problématique des droits de l'homme pour cet Etat. Le témoin a également déclaré qu'A______ devait avoir eu une grosse charge de travail, car le nombre de déclarations de l'Etat B______ était important, malgré la taille réduite de son équipe. Contrairement à l'Etat B______, le Royaume Uni avait décidé de ne pas faire de déclarations lors des séances plénières de l'Examen Périodique Universel, car cela représentait une charge de travail trop importante. L'Etat B______ était régulièrement parmi les premiers pays à s'exprimer dans les séances. L'ONU produisait une telle quantité de rapports que le témoin ne lisait pas tout, à l'instar de tous à son avis. Lire un rapport en détail prenait probablement une heure. En général, les rapports contenaient un résumé du contenu et il doutait que tout le monde lise l'intégralité de ces résumées. Il lui était arrivé de rédiger des déclarations. La lecture du rapport et la rédaction de la déclaration qui en découlait lui prenait une à deux heures maximum et ce de manière entrecoupée ; cela lui prendrait probablement une heure s'il effectuait ces deux tâches d'une traite. Dorénavant, il transmettait ses notes à [la capitale de l'Etat S______] depuis son téléphone. Il y avait cinq ans, il retournait à la mission pour envoyer ses notes par courriel ; il lui arrivait de terminer vers 23h00. Sa supérieure restait par fois à la mission jusqu'à 3h00 du matin. h. Par courrier recommandé du 20 mai 2011, il a réclamé le paiement des 4'000 heures supplémentaires alléguées. Il a indiqué avoir interpelé E______ et avant lui, E______, ex-représentant de l'ambassadeur sur cette question, mais n'avoir rien reçu à titre de paiement d'heures supplémentaires, hormis un montant de 500 fr. qui lui avait été versé à deux reprises en novembre 2010 et janvier 2011. Il n'avait pas été en mesure de tenir des décomptes de toutes les heures supplémentaires accomplies, en raison de l'ampleur de ses tâches qui absorbaient tout son temps. Il était toutefois en mesure de les prouver par des justificatifs. Il a réitéré sa demande, par lettre recommandée du 30 mai 2011, par l'intermédiaire de son conseil. i. Par courrier du 8 juin 2011, l'employeur, par la plume de son conseil, a contesté la réalisation des heures supplémentaires indiquant qu'il n'avait également jamais reçu de relevés hebdomadaires tel qu'exigé par l'article 5 du contrat d'A______. Il a précisé que les deux montants de 500 fr. payés à l'employé, l'avaient été au titre de remboursement de frais de représentation. Il a requis qu'A______ lui fasse parvenir les justificatifs établissant les heures alléguées. j. Par courrier du 9 juin 2011, l'employé a rétorqué que l'article 5 de son contrat était une pure "clause de style" n'ayant jamais eu de réalité pratique ; il avait tenté de présenter un décompte à son début d'activité, mais en avait été dissuadé par des termes menaçants. D'après F______, son mari lui avait indiqué avoir présenté un décompte d'heures supplémentaires, ce que le comptable ou un autre membre de la mission lui avait déconseillé de faire s'il ne voulait pas être licencié. Selon C______, la clause de l'article 5 figurant dans le contrat de travail de A______ en faisait partie intégrante et n'était pas une "clause de style" et était respectée par la majorité de la trentaine d'employés de la Mission. Toute personne qui estimait avoir fait des heures supplémentaires pouvait demander à son supérieur de les valider afin qu'elles soient compensées ou payées. Les heures supplémentaires étaient essentiellement effectuées par les chauffeurs, mais par d'autres employés également. Il a par ailleurs exposé qu'A______ ne lui avait jamais présenté de décompte d'heures, ni annoncé qu'il allait lui en présenter un. Il n'y avait, par ailleurs, aucun motif à cela dans la mesure où il ne recevait que des décomptes dûment approuvés. Il ignorait si A______ avait présenté des décomptes d'heures supplémentaires à l'ambassadeur ou à une autre personne et qu'il ignorait quelle était son activité. Il n'avait jamais conseillé A______ de ne pas établir de décompte. Le cas de celui-ci était particulier, en ce sens qu'il avait une activité à l'extérieur de la Mission et qu'il ne pointait pas régulièrement ; la Mission n'avait aucun contrôle sur les heures effectuées en dehors de ses murs. S'agissant des cartes de timbrage, le témoin a également déclaré que le service de sécurité veillait à l'exécution du pointage par tous les employés lors de leurs allers et venues. Si l'employé ne pointait pas l'heure du déjeuner, une déduction d'une heure et trente minutes était automatiquement opérée, l'employé étant libre de manger sur place. En cas de lacune dans le pointage, par exemple pour l'heure de sortie, cela pouvait signifier soit que l'employé était rentré plus tôt chez lui, ou qu'il n'avait pas travaillé ou encore qu'il s'était rendu à une activité professionnelle extérieure. C______ a enfin ajouté qu'à sa connaissance, A______ n'avait été remplacé que par une seule personne. k. Par lettre du 14 juin 2011, l'Etat B______a licencié A______ avec effet au 31 août 2011, au motif qu'il avait envoyé par erreur, le 7 mars 2011, un SMS injurieux à T______, Premier secrétaire de la Mission à la teneur suivante : " ce putain de gars m'a appelé, il veut que je lui prépare la déclaration malgré ma maladie". Il a précisé que cet acte aurait pu justifier un licenciement immédiat, mais qu'il avait préféré procéder par la voie du licenciement ordinaire prononcé après un délai de protection de 90 jours dont l'employé avait bénéficié en raison de son incapacité de travail. Il a réitéré sa demande de justificatifs relatifs aux heures supplémentaires alléguées par l'employé. Selon l'épouse d'A______, l'envoi par erreur du SMS, dont elle avait été informée, n'avait pas posé problème, l'Ambassadeur ayant même appelé son mari pour prendre de ses nouvelles lorsqu'il était tombé malade. Les amis d'A______, J______ et K______, ont déclaré avoir eu connaissance de l'envoi par erreur dudit SMS. Selon K______, A______ avait appelé son destinataire, qui avait accepté ses excuses. Ce message avait selon lui servi de prétexte à son licenciement. J______ a également déclaré que son ami lui avait dit que le destinataire du message avait "passé l'éponge". J______ a déclaré qu'A______ lui avait parlé d'un SMS envoyé par erreur. Il lui avait indiqué que ce message était déplacé et non destiné à la personne qui l'avait reçue et qu'il avait peur de ses conséquences. Selon ses souvenirs, A______ avait tenté de présenter des excuses à la personne qui l'avait reçu. A______ regrettait authentiquement son erreur. l. Par courrier du 22 juin 2011, l'employé s'est opposé à son licenciement considéré comme abusif. m. L'Etat B______ a établi, le 4 octobre 2011, un certificat de travail à la teneur suivante :"La Missions permanente de l'Etat B______ auprès de l'Office des Nations Unies et des autres Organisations Internationales à Genève, certifie par la présente que Monsieur A______ de nationalité ______, domicilié ______ à Genève, a travaillé en qualité de juriste à la section des organisations internationales de la Mission et spécialement le dossier de droits de l'homme du 11 juin 2008 au 31 août 2011. A______ a accompli correctement les tâches qui lui ont été confiées jusqu'à ce qu'il se soit trouvé dans l'incapacité de travailler à partir de mars 2011. Il nous quitte libre de tout engagement". C. a. Par demande déposée au greffe du Tribunal des prud’hommes le 21 février 2012, A______ a assigné l'Etat B______ en paiement de 162'650 fr., ladite somme se décomposant comme suit :
- 94'650 fr. brut à titre de paiement d'heures supplémentaires, plus intérêts à 5% l'an dès le 31 août 2011 ;
- 15'500 fr. net à titre de remboursement de frais professionnels, plus intérêts à 5% l'an dès le 31 août 2011 ;
- 52'500 fr. brut à titre d'indemnité pour licenciement abusif équivalente à six mois de salaires. A______ a également conclu à la délivrance d'un nouveau certificat de travail conforme à son projet figurant en page 43 de son mémoire de demande. Il a conclu, préalablement, à ce qu'il soit sollicité du Service de sécurité du Palais des Nations Unies la production des relevés d'entrées d'A______ entre le 11 juin 2008 et le 30 mars 2011, à ce que soient sollicités du Secrétariat du Conseil des droits de l'homme la production des listes d'orateurs - sur lesquelles ces derniers s'inscrivent pour prendre la parole lors des différentes sessions et réunions du Conseil des droits de l'homme - entre le 11 juin 2008 et le 30 mars 2011, à ce qu'il soit ordonné à Orange Communications SA la production des relevés détaillés des appels téléphoniques entrants et sortants relatifs au numéro d'appel 1______ effectués par A______ entre le 11 juin 2008 et le 30 août 2011, et à ce qu'il soit ordonné à Swisscom SA la production des relevés détaillés des appels téléphoniques entrants et sortants relatifs au numéro d'appel 1______ effectués par A______ entre le 1er janvier 2011 et le 30 août 2011. A l'appui de ses conclusions, il a, en substance, allégué qu'il avait, entre 2008 et 2011, travaillé durement toutes les semaines y compris les weekends et tard dans la nuit. Son employeur avait l'habitude de lui téléphoner à n'importe quelle heure de la nuit et le weekend pour lui ordonner la préparation de déclarations souvent pour le lendemain. Il avait également pour tâche d'inscrire l'Etat B______ sur la liste des orateurs au Conseil des droits de l'homme, raison pour laquelle il devait se rendre entre 3h00 et 5h00 du matin au Palais des Nations. Le dimanche 7 février 2010, l'employeur lui avait demandé de préparer une déclaration de presse du ministre de l'Etat B______, tâche pour laquelle il avait dû se rendre à la mission où il était resté jusqu'à 1h30 du matin pour devoir se relever à 3h00 du matin pour l'inscription dudit ministre sur la liste des orateurs. Il avait effectué 834.5 heures supplémentaires lors des huit sessions ordinaires du Conseil des droits de l'homme, 130.5 heures lors des sept sessions extraordinaires, 431 heures lors de huit sessions du Groupe de travail sur l'Examen Périodique Universel et 87 heures lors de trois sessions du Groupe de travail sur l'examen du Conseil. Il avait également accompli, hors sessions, 194 heures supplémentaires nécessitées par la préparation, entre les mois de juillet et octobre 2008, de différents guides pratiques et manuels. Il avait ainsi accumulé 1677 heures supplémentaires. Il réclamait ainsi le paiement de 11'160 fr. pour 240 heures non majorées correspondant à 60 heures par an sur quatre années et 1'437 heures majorées de 25%, soit 83'490 fr. Son épuisement avait provoqué un "burn out" et une incapacité de travail dès le 4 mars 2011. Alors qu'il était en période d'incapacité, son employeur lui avait ordonné, les 7, 9 et 10 mars 2011, de rédiger des déclarations et d'étudier des rapports. Son épuisement avait nécessité son hospitalisation à la clinique psychiatrique de la Métairie pendant trois semaines. Pendant son arrêt maladie, la mission avait engagé trois nouveaux juristes pour pouvoir effectuer son travail. Le 15 septembre 2008, il avait présenté un premier décompte d'heures supplémentaires à D______ qui avait refusé de le prendre en compte, au motif qu'il bénéficiait d'un salaire supérieur aux autres employés qui faisaient également des heures supplémentaires sans en réclamer le paiement ; il l'avait de surcroît menacé de licenciement en cas de présentation d'un nouveau décompte. Il s'en était ouvert au comptable C______ qui lui avait vivement déconseillé de présenter de nouveaux décomptes d'heures, arguant que la mission ne les rémunérerait jamais. Ces événements justifiaient pourquoi il n'avait ultérieurement plus présenté de décompte à son employeur ; on ne pouvait dès lors lui reprocher d'avoir violé son devoir d'annoncer les heures supplémentaires effectuées. Il avait été victime d'un licenciement abusif prononcé en représailles à sa demande de paiement des heures supplémentaires formulée les 20 mai et 3 juin 2011. Après l'envoi de son SMS par erreur le 7 mars 2011, l'ambassadeur l'avait appelé le 8 avril 2011, lors de son hospitalisation, pour lui signifier que cet événement était clos et qu'il n'y avait pas lieu de revenir dessus. Partant, l'invocation, comme motif de licenciement, de ce SMS qui datait de trois mois avant la résiliation du contrat, n'était qu'un prétexte invoqué de mauvaise foi par l'employeur. Il réclamait, en conséquence, une indemnité pour licenciement abusive équivalente à six mois de salaires. Il a également allégué que lors des sessions au Conseil des droits de l'homme, ses frais de repas, de transport et de communications s'étaient élevés à 500 fr. par mois. L'Etat B______ ne lui avait versé que deux montants de 500 fr. en novembre 2010 et janvier 2011. Il réclamait ainsi, à ce titre, le paiement de 500 fr. pendant 33 mois consécutifs, soit 15'500 fr. Enfin, il réclamait un nouveau certificat de travail. A l'appui de ses prétentions, A______ a notamment produit des tableaux établis par ses soins indiquant 1'450,5 heures qu'il aurait effectuées pour essentiellement la lecture de rapports, la préparation de déclarations de l'Etat B______, effectuer des queues d'attente pour l'inscription de l'Etat B______ sur les listes des orateurs, lors de sessions qui auraient eu lieu aux dates suivantes correspondant à 25 jours ouvrables en 2008, 85 jours en 2009, 91 jours en 2010 et 19 jours en 2011:
- sessions ordinaires du Conseil des droits de l'homme : en 2008 : du 8 au 26 septembre, en 2009 : du 2 au 27 mars, 2 au 18 juin, 14 septembre au 2 octobre, en 2010 : du 1er au 26 mars, du 31 mai au 18 juin, du 13 septembre au 1er octobre et du 28 février au 3 mars 2011 ;![endif]>![if>
- sessions spéciales du Conseil des droits de l'homme : en 2009: les 9 janvier, 20 février, 26 et 27 mai, 15 et 16 octobre, en 2010 : les 27 et 28 janvier et 23 décembre et le 25 février 2011 ;![endif]>![if>
- sessions du Groupe de travail sur l'examen périodique universel : du 1er au 15 décembre 2008, en 2009: du 2 au 13 février, du 4 au 15 mai, du 30 novembre au 11 décembre, en 2010: du 8 au 19 février, du 3 au 14 mai, du 1er au 12 novembre, en 2011: du 24 janvier au 4 février ;![endif]>![if>
- trois sessions du Groupe de travail sur l'examen du Conseil des droits de l'homme : en 2010 : du 25 au 29 octobre, du 2 au 4 décembre et le 7, 8, 23 et 24 février 2011 ;![endif]>![if> Il a également produit vingt-deux courriels, dont treize envoyés par lui à un membre de la Mission, essentiellement E______, en semaine entre 19h37 et 0h52, huit envoyés par lui des dimanches à des heures diverses oscillant entre 11h17 et 22h33 et un courriel reçu un dimanche d'un membre de la mission à 16h19. b. Par mémoire de réponse, l'Etat B______ a conclu, principalement, au déboutement d'A______ avec suite de dépens et a pris diverses conclusions préalables. L'Etat B______ a notamment allégué que, pour pouvoir bénéficier du paiement d'heures supplémentaires, l'article 5 du contrat d' A______ lui imposait de présenter hebdomadairement des décomptes à son supérieur, ce qu'il n'avait pas fait durant les rapports de travail. Il avait, à une reprise, soit le 15 septembre 2008, présenté un décompte d'heures supplémentaires ; ces heures ne lui avaient pas été rémunérées car elles étaient contestées, n'étant pas établies ni justifiées ou ne correspondaient pas avec les heures enregistrées par la pointeuse. Elle contestait que le comptable ait dissuadé A______ de présenter des décomptes ou que ce dernier ait été menacé de licenciement à cet égard. A______ avait produit un décompte établi a posteriori, après la fin des rapports de travail, et qui indiquait des heures supplémentaires contestées et très peu vérifiables dans la mesures où A______ avait usé de la pointeuse de manière aléatoire, omettant souvent de pointer ses arrivées ou départs et n'avait pas pointé du tout en juin, juillet, septembre, novembre, et décembre 2009, en mars, mai, juin, juillet, août, septembre et octobre 2010, ainsi qu'en février 2011 et du 16 au 31 mars 2011. Les cartes de pointage des jours pendant lesquels l'employé avait pointé tant son arrivée que son départ de la Mission indiquaient tous des temps de travail inférieurs à huit heures par jour, étant précisé que la pointeuse déduisait du temps de travail automatiquement deux heures pour la pause du déjeuner. Les heures indiquées par A______ étaient par ailleurs exagérées voire multipliées par cinq, au regard des tâches annoncées comme la lecture de rapports ou la rédaction de déclarations. Le décompte comportait, par ailleurs, plusieurs incohérences au regard des heures de travail indiquées par la pointeuse. L'Etat B______ contestait également les temps d'attente allégués par l'employé pour l'inscrire sur les listes d'orateurs, attentes dont il n'avait pas été informé et qu'il estimait à une heure au maximum. A______ était également incohérent dans ses prétentions, ayant initialement réclamé le paiement de 4'000 heures avant de se raviser et de n'en réclamer que 1'667 heures. La surcharge de travail ressentie par l'employé était due au fait qu'il était mal organisé et effectuait ses tâches au dernier moment, notamment la lecture de rapports pourtant communiqués de manière anticipée par l'ONU. Il n'avait été remplacé que par un juriste, U______, engagé en février 2011, qui effectuait ses tâches plus efficacement et de manière plus anticipée. Elle a également allégué avoir pris la décision de licencier A______, suite à l'envoi, par mégarde, à T______ de son SMS insultant à l'égard du premier secrétaire et en raison de son insatisfaction quant à ses prestations. En raison de son incapacité de travail, elle avait été contrainte d'attendre le délai de protection légal de 90 jours avant le prononcé de son licenciement. Ses requêtes en paiement d'heures supplémentaires n'avaient ainsi nullement motivé son licenciement. Enfin, elle a contesté les frais professionnels allégués par l'employé. Elle a précisé qu'il utilisait un téléphone de la Mission pour ses appels téléphoniques et n'était nullement contraint de rester manger au Palais des Nations lors des cessions. Il n'avait, de surcroît, durant toute la durée des rapports de travail, jamais présenté de justificatif de frais au comptable de la Mission. A l'appui de ses conclusions, l'employeur a notamment produit des relevés de pointage d'A______ pour les période de juin à décembre 2008, de janvier à mai 2009, puis août 2009, octobre 2009, en 2010 des mois de janvier, février, avril, novembre, et décembre, et en 2011 du mois de janvier et du 1er au 9 mars. Il ressort desdites cartes que sur les 280 jours pendant lesquels l'employé a pointé tant lors de son arrivée que lors de son départ de son lieu de travail, 237 jours indiquent des durées de temps de travail oscillant entre quatre heures trente minutes et six heures environ, les quarante-trois jours restants indiquent des temps de travail inférieurs à quatre heures trente. Sur ces 280 jours, le temps de travail total est de 1166.02 heures après déduction automatique de deux heures effectuée par la pointeuse pour la pause de midi, soit une moyenne de 4.16 heures de travail par jour, ou de 6,16 heures par jours en ne prenant pas en compte la déduction automatique. c. A l'audience de débats d'instruction du 31 août 2012, les parties ont confirmé leurs conclusions. d. Le 18 octobre 2012, le Tribunal de céans a rendu son ordonnance de preuve et, statuant sur ordonnance d'instruction, a impartit à A______ un délai au 15 décembre 2012 pour produire les rapports de l'ONU en sa possession non produits par l'Etat B______, ainsi que les traductions des passages pertinents à sa défense. Il a ordonné au Service de sécurité du Palais des Nations Unies de transmettre les relevés d'entrées d'A______ entre le 11 juin 2008 et le 30 mars 2011, ordonné au Secrétariat du Conseil des droits de l'homme de transmettre les listes d'orateurs lors des différentes sessions et réunions du Conseil des droits de l'homme entre le 11 juin 2008 et le 30 mars 2011, d'indiquer s'il était exact que les dates figurant en bas des page des rapports publiés étaient celles de leur distribution aux représentants des différents Etats, d'indiquer l'horaire d'ouverture des portes des bâtiments de l'ONU pour permettre aux représentants des mission d'inscrire les chefs de mission souhaitant faire des déclarations et d'indiquer s'il y a eu des files d'attente pour procéder audites inscriptions aux dates et heures énumérées en page 3 et 4 du mémoire responsif de l'Etat B______ du 6 juillet 2012. Enfin, il a ordonné à Orange Communications SA de transmettre au greffe du Tribunal des prud'hommes, les relevés détaillés des appels téléphoniques entrants et sortants relatifs au numéro d'appel 1______ effectués entre le 1er janvier 2011 et le 30 août 2011, et a ordonné à Swisscom SA de transmettre les relevés détaillés des appels téléphoniques entrants et sortants relatifs au numéro d'appel 1______ effectués par A______ entre le 1er janvier 2011 et le 30 août 2011. e. A l’audience de débats principaux du 23 octobre 2012, l'Etat B______ a soulevé l'exception d'immunité de juridiction, relevant que l'employé alléguait que ses activités relevaient du rang d'ambassadeur ou de secrétaire de Mission. Elle a, par ailleurs, renoncé à l'audition du témoin U______. A______ a requis que l'Etat B______ produise ses fiches de timbrages pour les mois de juin, juillet, septembre, novembre et décembre 2009, de mars, mai, juin, juillet, août, septembre et octobre 2010, et de février et mars 2011. Il a également sollicité la production des exemples de décomptes d'heures supplémentaires pour des fonctions similaires aux siennes. A l'issue de l'audience, le Tribunal, statuant préparatoirement, a imparti à l'Etat B______ un délai du 5 novembre 2012 pour motiver par écrit l'exception d'immunité de juridiction soulevée et sa renonciation à l'audition de U______ en qualité de témoin et un délai du 30 novembre 2012 à A______ pour se déterminer. f. Par courrier du 22 octobre 2012, Swisscom SA a informé le Tribunal que légalement, il lui était interdit de conserver des données sur le trafic téléphonique plus de six mois et que partant, les données relatives à l'année 2011 n'étaient plus disponibles. Par courrier du 23 octobre 2012, Orange Communications SA a également indiqué au Tribunal que les données téléphoniques relatives au numéro mobile 1______ pour la période du 1er janvier 2011 au 30 août 2011 avaient été supprimées de sa base de données, conformément aux exigences légales. Par courrier du 30 octobre 2012, l'Etat B______ a annoncé qu'il retirait son exception d'immunité de juridiction. g. Par courrier du 12 novembre 2012, l'Office des Nations Unies à Genève a indiqué que ni le Secrétariat du Conseil des droits de l'homme, ni le Service de sécurité du Palais des Nations Unies n'étaient en mesure de fournir les éléments demandés ; il a ajouté qu'il se prévalait, cas échéant, des privilèges et immunités dont il jouissait. h. Par courrier du 23 novembre 2012, A______ a communiqué à l'Etat B______ un nouveau projet de certificat de travail à la teneur suivante (pièce 78 dem.) : " La Mission permanente de l'Etat B______ auprès de l'Office des Nations Unies et des autres Organisations Internationales à Genève atteste par la présente que Monsieur A______, de nationalité ______, domicilié______ à Genève, a travaillé en qualité de conseiller juridique (Legal Advisor) attaché à la section des Organisations Internationales de la Mission et spécialement au dossier des Droits de l'homme, du 11 juin 2008 au 31 août 2011. Dans ce cadre, Monsieur A______ a notamment exécuté les tâches suivantes :
- participation, au nom de l'Etat B______, aux réunions du Conseil des Droits de l'homme, ainsi qu'à celle du Groupe de travail sur l'Examen Périodique Universel et des autres organes (par exemple le Forum social et le Comité consultatif du Conseil) ;![endif]>![if>
- rédaction des rapports et des notes relatives aux réunions auxquelles il a participé ;![endif]>![if>
- rédaction des projets de déclarations diplomatiques destinées à être présentées par l'Ambassadeur et les autres diplomates durant les sessions du Conseil des Droits de l'homme et de l'Examen Périodique Universel ;![endif]>![if>
- traduction des divers documents de langue anglaise en langue arabe ;![endif]>![if>
- inscription de l'Etat B______ sur les listes d'orateurs durant les sessions du Conseil des droits de l'homme et les sessions de Groupe de travail sur l'Examen Périodique Universel ;![endif]>![if>
- participation aux réunions organisées par les organismes humanitaires tels que le HCR, la Fédération internationale de la Croix-Rouge et du Croissant-Rouge, ainsi que l'Office des Nations Unies pour la coordination des affaires humanitaires (OCHA) ;![endif]>![if>
- coordination et collaboration avec l'Office du Haut-commissariat des Droits de l'homme et les organisations régionales auxquelles l'Etat B______ est membre ;![endif]>![if>
- coordination de travail concernant la coopération bilatérale entre l'Etat B______ et les autres Etats membres des Nations Unies (Canada, Etats-Unis d'Amérique, Chili, Malaisie, etc.).![endif]>![if> Monsieur A______ a accompli l'ensemble des tâches susmentionnées à notre entière satisfaction. Il s'est montré constamment consciencieux, disponible et à l'écoute des autres. Sur le plan personnel, Monsieur A______ est d'une bonne humeur constante. Il a été unanimement apprécié, que ce soit par l'ensemble de ses collègues ou encore par ses supérieurs hiérarchiques. Monsieur A______ nous quitte libre de tout engagement. Nous lui souhaitons plein de succès pour la suite de sa carrière professionnelle et le recommandons chaleureusement à tout futur employeur". i. Par courrier du 15 avril 2013, l'Etat B______ a répondu que les précisions exigées dans le certificat de travail étaient en grande partie contestée. A______ n'était pas de constante bonne humeur ni n'avait été unanimement apprécié par l'ensemble de ses collègues ou encore par ses supérieurs hiérarchiques. Elle rappelait qu'il avait été licencié pour un message insultant à l'égard de son supérieur hiérarchique. Il devait sans cesse être relancé pour qu'il remette le travail qui lui était demandé. Le fait de ne pas mentionner sa longue absence constituerait une omission reprochable à l'Etat B______. Le burn out invoqué n'avait pas été dû à un surcroît de travail, mais à l'incapacité d'A______ de l'accomplir. j. A l'audience de débats principaux du 5 février 2013, E______, représentant l'Etat B______, a notamment déclaré que l'article 5 du contrat de travail était le même pour la quarantaine d'employés de la Mission, chaque employé étant responsable de faire valider ses heures supplémentaires par le chef de la Mission ou son adjoint en cas d'absence. Il se souvenait que la Mission avait payé ou compensé les heures supplémentaires à un expert, un chauffeur et une secrétaire. Il arrivait à tout le monde de travailler le dimanche, y compris à lui-même, mais cela n'était pas la règle. La Mission s'engageait à produire d'ici au 28 février 2013 les décomptes d'heures supplémentaires qu'elle avait trouvés. La Mission a en outre confirmé qu'A______ établissait des rapports à l'issue des sessions, mais avec d'autres collaborateurs. Sur les cinquante à septante pages rédigées, A______ devait en rédiger dix à quinze. Elle s'est engagée à produire les rapports finaux d'ici au 28 février 2013. A______ a affirmé être le seul rédacteur des rapports finaux qui étaient basés sur ses notes personnelles prises lors des sessions. Le Tribunal a en outre procédé à l'audition de nombreux témoins à cette audience et postérieurement, dont certaines déclarations ont été intégrées partiellement ci-dessus. k. Le 21 février 2013, l'Etat B______ a notamment produit les documents suivants :
- plusieurs décomptes d'heures supplémentaires relatifs à l'employé V______, pour son activité de chauffeur lors d'un séminaire du 11 janvier au 24 mars. Les décomptes portent chacun une signature de l'employé et une autre signature distincte, avec les mentions "adopté par le chef de la mission (82h + 1 samedi)" ou "adopté par le président de la mission (35h + 6 weekends)" ou encore "adopté par le président de la mission (60h + 7 weekends)" (pièce 111 déf.) ;![endif]>![if>
- un avis de paiement d'un montant de fr. 1450.- à titre d'indemnités pour heures supplémentaires en faveur de V______, signé par le comptable, et le responsable des affaires administrative et financières (pièces 111 et 111a bis déf.) ;![endif]>![if>
- un second avis de paiement de fr. 500.-, à titre d'indemnités pour heures supplémentaires pour le mois de juin 2011, en faveur de l'employé W______, également signé par le comptable, et le responsable des affaires administrative et financières (pièces 112 et 112 a bis déf.) ; ![endif]>![if>
- un courrier du 9 juillet 2012, par lequel, U______, expert juridique, a annoncé à E______ avoir travaillé un samedi 30 juin 2012 de 9h00 à minuit sans interruption selon les directives du représentant permanent et a demandé deux jours supplémentaires de vacances en compensation. Sur ce courrier, figure une note manuscrite d'une main différente ordonnant au comptable, c______, l'ajout des deux jours de vacances en faveur de l'employé (pièces 113 et 113 bis déf.).![endif]>![if>
- un courrier identique de U______ du 11 septembre 2012 sollicitant quatre jours de vacances pour la compensation de deux jours de travail pendant des vacances et un weekend et portant également la note manuscrite ordonnant l'ajout des jours de vacances (pièces 113a et 113a bis déf.).![endif]>![if> l. Par courrier déposé au greffe le 27 février 2013, l'Etat B______ a notamment informé le Tribunal ne pas avoir pu retrouver les treize cartes de pointage manquantes d'A______. m. A l'audience de débats principaux du 4 mars 2013, A______ a renoncé à l'audition de deux témoins. n. A l'audience de débats principaux du 29 avril 2013, A______ souhaité produire un chargé concernant le certificat de travail auquel la partie adverse ne s'est pas opposée. Un délai au 31 mai 2013 a été fixé aux parties pour la production de leurs plaidoiries écrites. o. Le 31 mai 2013, les parties ont déposé leurs plaidoiries écrites au greffe. Dans son mémoire, l'Etat B______ a notamment indiqué que les déclarations rédigées par A______ étaient en grande partie dictées par les diplomates. Elle a proposé le projet de certificat de travail suivant : "La Mission permanente de l'Etat B______ auprès de l'Office des Nations Unies et des autres Organisations Internationales à Genève atteste par la présente que Monsieur A______, de nationalité, domicilié ______ à Genève, a travaillé en qualité de juriste à la section des organisations internationales de la Mission et spécialement le dossier de droits de l'homme du 11 juin 2008 au 31 août 2011. Ses devoirs et responsabilités étaient les suivants :
i. Présence aux sessions ordinaires et spéciales du Conseil des Droits de l'homme et transmission aux diplomates concernés des points essentiels abordés.![endif]>![if> ii. Assistance technique fournie au diplomate en charge dans la préparation des déclarations officielles et des interventions, préparation des projets de résolutions, préparation des rapports, préparation de la correspondance technique, intervention juridique dans les domaines d'activité couverts par la délégation permanente.![endif]>![if> iii. Suivi des décisions et des documents sur les délibérations et les résultats des réunions émanant des comités et des groupes de travail et les organisations internationales et coordination avec le diplomate en charge du sujet.![endif]>![if> iv. Présentation des propositions sur la façon d'assurer le suivi des recommandations des réunions des comités, des groupes de travail et des organisations internationales au diplomate en charge du sujet traité.![endif]>![if> A______ a accompli correctement les tâches qui lui ont été confiées jusqu'à ce qu'il se soit trouvé dans l'incapacité de travailler à partir de mars 2011. Il nous quitte libre de tout engagement. " A______ a produit un certificat de travail établi, le 30 avril 2013, par l'Organisation Internationale pour les Migrations pour une mission temporaire effectuée du 21 novembre 2012 au 29 mars 2013. Le certificat indique notamment qu'il était un collègue diligent et travailleur, extrêmement passionné par les mandats relatifs au domaine de la migration et avait apporté une grande contribution, malgré le temps inférieur à six mois passé au sein de l'OIM. En suite de quoi, la cause a été gardée à juger. EN DROIT
1. 1 .1 L'appel est recevable contre les décisions incidentes et finales de première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC), rendues dans des causes dont la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC). Le délai pour l'introduction de l'appel est de trente jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 311 al. 1 CPC). En l'occurrence, l'appel respecte les dispositions précitées, de sorte qu'il est recevable. 1.2 La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d’examen (art. 310 CPC). 1.3 Le Tribunal, à juste titre, a omis d'examiner la question de son pouvoir juridictionnel ("Gerichtsbarkeit"); en effet, lorsque l'Etat défendeur, comme en l'espèce, il renonce à exciper de son immunité de juridiction (cf. art. 8 al. 1 let. b Convention des Nations Unies sur les immunités juridictionnelles des Etats et de leurs biens du 2 décembre 2004; doc. UN.Doc. AG//59/508; signée par la Suisse le 22 mars 2006, et publiée in SJ 2006 123 ss). Cela n'est d'ailleurs par remis en question par les parties.
2. 2.1 Par le contrat individuel de travail, le travailleur s’engage, pour une durée déterminée ou indéterminée, à travailler au service de l’employeur et celui-ci à payer un salaire fixé d’après le temps ou le travail fourni (art. 319 al. 1 CO). Lorsque le salaire est fixé d’après le temps et que les circonstances exigent des heures de travail plus nombreuses que ne le prévoit le contrat ou l’usage, un contrat-type de travail ou une convention collective, le travailleur est tenu d’exécuter ce travail supplémentaire dans la mesure où il peut s’en charger et où les règles de la bonne foi permettent de le lui demander (art. 321c al. 1 CO). L’employeur peut alors, avec l’accord du travailleur, compenser les heures de travail supplémentaires par un congé d’une durée au moins égale, qui doit être accordé au cours d’une période appropriée (art. 321c al. 2 CO). Lorsque cette compensation n'a pas lieu, l’employeur est tenu de rétribuer les heures de travail supplémentaires en versant le salaire normal majoré d’un quart au moins, sauf clause contraire d’un accord écrit, d’un contrat-type de travail ou d’une convention collective (art. 321c al. 3 CO). Le travailleur est tenu d'établir régulièrement le décompte de ses heures supplémentaires et de le remettre périodiquement à son employeur. Lorsque l'employeur ignore la nécessité d'effectuer des heures supplémentaires ou l'exercice effectif de celles-ci et qu'il n'avait pas de raison de les connaître, l'employé dispose, dès le paiement de son salaire habituel non majoré, d'un délai de 30 jours pour annoncer ses heures supplémentaires dans leur quotité et leur principe, à défaut de quoi il perd sa prétention à une rémunération supplémentaire (Wyler, Droit du travail, 2e éd., Berne 2008, p. 123). Il appartient au travailleur de prouver d'une part qu'il a accompli des heures supplémentaires, et d'autre part que celles-ci ont été ordonnées par l'employeur ou qu'elles étaient nécessaires (arrêt du Tribunal fédéral 4A_40/2008 du 19 août 2008; ATF 129 III 171 consid. 2.4 p. 176 ; art. 8 CC). S'il n'est pas possible d'établir le nombre exact d'heures effectuées, le juge peut, par application analogique de l'art. 42 al. 2 CO, en estimer la quotité. L'évaluation se fonde sur le pouvoir d'appréciation des preuves et relève donc de la constatation des faits, que le Tribunal fédéral revoit uniquement sous l'angle de l'arbitraire (arrêt 4A_338/2011 du 14 décembre 2011 consid. 2.2, in PJA 2012 282; cf. aussi ATF 131 III 360 consid. 5.1 p. 364). Si l'art. 42 al. 2 CO allège le fardeau de la preuve, il ne dispense pas le travailleur de fournir au juge, dans la mesure raisonnablement exigible, tous les éléments constituant des indices du nombre d'heures accomplies (cf. ATF 133 III 462 consid. 4.4.2 p. 471; 122 III 219 consid. 3a p. 221). La conclusion selon laquelle les heures supplémentaires ont été réellement effectuées dans la mesure alléguée doit s'imposer au juge avec une certaine force (cf. ATF 132 III 379 consid. 3.1; 122 III 219 consid. 3a p. 222). Lorsque l'employeur n'a mis sur pied aucun système de contrôle des horaires et n'exige pas des travailleurs qu'ils établissent des décomptes, il est plus difficile d'apporter la preuve requise (cf. arrêt 4P.35/2004 du 20 avril 2004 consid. 3.2, in JAR 2005 p. 180); l'employé qui, dans une telle situation, recourt aux témoignages pour établir son horaire effectif utilise un moyen de preuve adéquat (arrêts du Tribunal fédéral 4A_611/2012 du 19 février 2013 consid. 2.2, 4A_543/2011 du 17 octobre 2011 consid. 3.1.3). Le juge ne saurait toutefois se référer à cette norme lorsque le travailleur aurait eu la possibilité d'apporter la preuve d'un nombre déterminé de ses heures supplémentaires, par exemple en recourant à une carte de pointage, ou à tout document relatif à son devoir d'annoncer les heures supplémentaires à son employeur (Staehelin, Commentaire zurichois, n. 16 ad art. 321c CO; Tercier, Les contrats spéciaux, 2e éd., n. 3069 p. 44 ; Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2e éd., n. 13 ad art. 321c CO, p. 79/80; Wyler, op. cit., p. 116-117). En effet, les heures supplémentaires, effectuées dans l'intérêt de l'employeur mais à son insu, doivent lui être annoncées dans un délai utile, dont la durée est controversée (ATF 129 III 171 consid. 2.2 p. 174 et les références), cela pour lui permettre d'approuver ces heures supplémentaires ou de prendre les mesures d'organisation interne nécessaires à éviter le travail supplémentaire à l'avenir (ATF 66 II 155 , in JT 1961 I 235 , cité dans ATF 129 III 171 , in JT 2003 245). En conséquence, si l'employeur n'a pas connaissance de la nécessité d'effectuer des heures supplémentaires, et si, compte tenu des circonstances, il n'avait pas non plus de raison de le savoir, on peut admettre que le fait d'accepter sans réserve le salaire habituel revient à renoncer à une indemnité pour les heures supplémentaires effectuées. Cependant, on ne peut reconnaître à l'employeur un intérêt à être immédiatement informé lorsque, selon les circonstances, il possède suffisamment d'éléments pour savoir d'emblée que la durée de travail convenue ne suffit pas à son employé pour accomplir les tâches qui lui ont été confiées. Dans les cas où l'employeur doit admettre, au moins pour le principe, que des heures supplémentaires au sens de l'art. 321c CO sont nécessaires, il peut ainsi s'organiser en conséquence et on peut attendre de lui qu'il se renseigne dans la mesure où il désire connaître le nombre d'heures supplémentaires effectuées. Ainsi, si l'employé peut partir de l'idée que son employeur connaît la nécessité d'effectuer des heures supplémentaires, il ne doit pas nécessairement les chiffrer concrètement lors de la première période de salaire. Bien plus, il est autorisé, dans une telle situation, à attendre, pour chiffrer ses heures supplémentaires, de savoir si et dans quelles proportions il aura besoin, à long terme, de plus en plus de temps pour accomplir les tâches qui lui ont été confiées. Cela vaut en particulier lorsque la possibilité de compenser les heures supplémentaires dans le temps ou par des loisirs a été convenue (ATF 129 III 171 , consid. 2.3, in JT 2003 245). 2.2 L'art. 321c CO prévoit que les heures supplémentaires sont compensées en nature ou en espèces; plus précisément, l'employeur peut, avec l'accord du travailleur, compenser les heures de travail supplémentaires par un congé d'une durée au moins égale, qui doit être accordé au cours d'une période appropriée (al. 2). L'employeur est tenu de rétribuer les heures de travail supplémentaires qui ne sont pas compensées par un congé (al. 3). L'employeur ne peut pas imposer unilatéralement la compensation en nature (ATF 123 III 84 consid. 5a p. 84). Un accord du travailleur est nécessaire. Il incombe à l'employeur de prouver l'existence d'une telle convention, qui peut être tacite (Streiff/Von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7e éd. 2012, n° 11 ad art. 321c CO). Par ailleurs, il faut opérer une distinction entre les heures supplémentaires et le solde positif accumulé dans le contexte d'un horaire de travail flexible (gleitende Arbeitszeit). Les parties peuvent convenir que le travailleur, dans un cadre prédéfini, détermine librement la durée de son temps de travail journalier, pourvu qu'à l'issue d'une période de référence, il ait accompli le nombre d'heures contractuellement dues. Généralement, des heures de présence obligatoire (plages "bloquées") doivent être respectées, le travailleur pouvant s'organiser librement le reste du temps (Subilia/Duc, Droit du travail, 2010, n° 12 ad art. 321 CO; Rehbinder/Stöckli, Berner Kommentar, 2010, n° 9 ad art. 321 CO). En contrepartie de cette autonomie, le travailleur a la responsabilité de récupérer à temps le solde de travail excédentaire qu'il a librement accumulé. S'il laisse croître ce solde positif dans une mesure importante, il assume le risque de ne pas pouvoir le compenser en cas de résiliation du contrat, laquelle peut survenir en tout temps. Une indemnisation du travail effectué en plus n'entre en considération que si les besoins de l'entreprise ou des directives de l'employeur empêchent le travailleur de récupérer ses heures en dehors des plages bloquées. Il ne s'agit alors plus de solde positif dans l'horaire flexible, mais de véritables heures supplémentaires (ATF 123 III 469 ; cf. aussi ATF 130 V 309 consid. 5.1.3). En pratique, il est souvent délicat de tracer la frontière entre les heures supplémentaires et le solde bénéficiaire dans le cadre d'un horaire flexible (Rehbinder/Stöckli, op. cit., n° 7 ad art. 321c CO); il faut garder à l'esprit que les premières sont imposées par les besoins de l'entreprise ou les directives de l'employeur, tandis que le solde excédentaire est librement accumulé par la volonté du travailleur (Streiff/Von Kaenel/Rudolph, op . cit., p. 215 n° 4 ad art. 321c CO). 2.3 En l’espèce, l’appelant reproche au Tribunal d’avoir considéré que la clause prévue à l’art. 5 du contrat de travail était effective. Il estime qu’il ne ressort pas du témoignage de C______ la moindre indication que cette clause serait effective pour les employés occupant une fonction similaire à celle de l’appelant et se plaint d'une constatation 2.3.1 Aux termes de l'art. 18 al. 1 CO, pour apprécier la forme et les clauses d'un contrat, il y a lieu de rechercher la réelle et commune intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention. S'il se révèle que le contrat apparemment conclu ne correspond pas à la réelle et commune intention des parties, ce contrat, acte simulé, est nul; il est alors nécessaire de déterminer quel est le contrat que, le cas échéant, les parties ont réellement conclu; celui-ci, acte dissimulé, est valable s'il ne contrevient à aucune des dispositions qui lui sont par ailleurs applicables (arrêt du Tribunal fédéral 4A_501/2008 du 30 janvier 2009; ATF 117 II 382 consid. 2a p. 384; voir aussi ATF 123 IV 61 consid. 5c/cc p. 68; Winiger, in Commentaire romand, n. 81, 90 et 91 ad art. 18 CO; Jäggi/Gauch, in Commentaire zurichois, ch. 120, 121, 139 à 142 ad art. 18 CO). Si la volonté réelle des parties ne peut pas être établie ou si leurs volontés intimes divergent, le juge doit interpréter les déclarations faites et les comportements selon la théorie de la confiance; il doit donc rechercher comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances (on parle alors d'une interprétation objective). Le principe de la confiance permet ainsi d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même s'il ne correspond pas à sa volonté intime (ATF 136 III 186 consid. 3.2.1 p. 188 et les arrêts cités). Le sens d'un texte, apparemment clair, n'est pas forcément déterminant, de sorte que l'interprétation purement littérale est prohibée. Même si la teneur d'une clause contractuelle paraît limpide à première vue, il peut résulter d'autres conditions du contrat, du but poursuivi par les parties ou d'autres circonstances que le texte de ladite clause ne restitue pas exactement le sens de l'accord conclu. Il n'y a cependant pas lieu de s'écarter du sens littéral du texte adopté par les intéressés lorsqu'il n'existe aucune raison sérieuse de penser qu'il ne correspond pas à leur volonté (ATF 136 III 186 consid. 3.2.1 p. 188). Il y a lieu de partir du texte du contrat avant de l'examiner dans son contexte; dans ce dernier cas, toutes les circonstances ayant précédé ou accompagné sa conclusion doivent être prises en considération; il s'agit en effet de rechercher la solution la plus appropriée aux circonstances, car ne saurait être admis que les parties en auraient voulu une autre (ATF 122 III 420 consid. 3a; 115 II 264 consid. 5a, JdT 1990 I 57, rés. SJ 1990 p. 90). 2.3.2 En l'espèce, le contrat prévoyait que l’horaire hebdomadaire de l’appelant était de 40 heures par semaine et que l’employé pouvait être tenu de travailler le week-end selon les exigences de travail, étant précisé que l’employeur s’engageait autant que possible à ne pas dépasser le nombre d’heures limite hebdomadaire. Cela impliquait du travail en dehors des murs de la Mission, un horaire irrégulier et flexible et la possibilité pour l’employé de devoir effectué des heures supplémentaires. Par ailleurs, l’employeur n’avait aucun contrôle sur les heures effectuées à l’extérieur de la Mission (témoin C______), de sorte que le pointage effectué par l'appelant ne correspondait pas aux heures effectuées par celui-ci. En outre, l'art. 5 du contrat prévoyait que les heures supplémentaires devaient être demandées, selon les instructions de Son Excellence le chef de Mission, l'ambassadeur ou de son représentant; l'employé devait présenter un relevé/inventaire détaillé à la fin de chaque semaine sur les heures supplémentaires demandées pour qu'elles soient considérées. Cela a été confirmé par le témoin C______ qui a déclaré que les heures supplémentaires devaient être demandées et approuvées par un diplomate responsable. D’après lui, l’art. 5 du contrat entre les parties ne constituait pas une clause de style et était respectée par la majorité de la trentaine des employés de la Mission. Il lui arrivait de recevoir des décomptes d’heures à payer. Le fait que ces heures étaient essentiellement effectuées par des employés qui n’occupaient pas une fonction similaire à celle de l’appelant est sans pertinence, dès lors qu’il ne ressort pas des faits que plusieurs personnes occupaient une position similaire à celle de l’appelant, même s'il y avait d'autres intervenants pour l'Etat B______ (témoins C______/R______/N______/M______). C'est d'ailleurs ce que l'appelant affirme lui-même. En outre, l’appelant a admis avoir par le passé soumis un décompte d’heures supplémentaires, en application de cette disposition. Il n'est à cet égard pas pertinent de savoir si ces heures supplémentaires réclamées ont été rémunérées. Le fait que ce décompte ait été contesté par l’employeur, comme allégué par celui-ci, ne constitue pas davantage un indice de ce que l’employé n’était pas tenu de fournir un décompte ou qu’il aurait dissuadé l’appelant de lui présenter ledit décompte. Au vu de ce qui précède, il doit être retenu que, dans l'esprit des parties, celles-ci étaient liées par cette disposition dont le contenu a correspondu à leurs volontés concordantes, car rien ne permet de retenir que les parties ont souhaité que l'art. 5 du contrat soit fictif. A titre superfétatoire, l'interprétation objective des déclarations et comportements ne conduit pas à une autre solution. En effet, en application du principe de la confiance, qui permet d'imputer à l'appelant le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même s'il ne correspond pas à sa volonté intime, la Cour tient pour acquis que les parties étaient bien liées par l'art. 5 du contrat, compte tenu de son texte clair et des circonstances, qui s'opposent à la thèse de la clause fictive soutenue par l'appelant. Les griefs de l'appelant sont donc infondés. 2.4 En ce qui concerne les heures supplémentaires réclamées par écrit le 15 septembre 2008 et relatives à la période du 7 au 12 septembre 2008, l’employé avait fourni un décompte selon lequel il avait travaillé 8 heures supplémentaires du 8 au 12 septembre 2008, jours pendant lesquels il aurait travaillé de 10h00 à 18h00 sans pause déjeuner, soit au total huit heures. Or cet horaire n’implique aucune heure supplémentaire, puisqu’il correspond à celui prévu contractuellement, soit huit heures par jour. L’appelant critique le fait que les premiers juges se soient référés aux relevés de la carte de timbrage établis par l’intimé. En tout état de cause, ces relevés ne sont pas déterminants à cet égard, puisque l’horaire indiqué par l’appelant lui-même ne suppose aucune heure supplémentaire. S’agissant des heures supplémentaires relatives au dimanche 7 septembre 2008, que l’appelant prétend avoir réalisées pour la préparation d’une déclaration de son employeur, celui-ci n’a pas établi la nécessité de ces heures supplémentaires. Or, conformément à la jurisprudence précitée, la rémunération des heures supplémentaires n’est pas due si le travailleur prend l’initiative d’effectuer de telles heures contrairement à la volonté de son employeur ou à son insu. En outre, dans la mesure où l’appelant ne pointait pas systématiquement, comme l’a exposé C______, il était difficile à l’intimé de contrôler les heures réalisées par l’appelant. En tout état de cause, l’intimé était en droit de refuser de rémunérer des heures supplémentaires réclamées par son employé sans avoir pu au préalable vérifier si elles étaient fondées, et ce indépendamment de l'application de l'art. 5 du contrat. Partant, aucune rémunération n'était due par l'intimé pour les heures supplémentaires réclamées par l'appelant par courrier du 15 septembre 2008. 2.5 L’appelant reproche également au Tribunal de n’avoir pas fait application de l’art. 42 al. 2 CO. Il considère avoir démontré avoir réalisé des heures supplémentaires et reproche au Tribunal de n’avoir pas estimé la quotité des heures en application de l’art. 42 al. 2 CO. A cet égard, l’appelant n'allègue pas avoir établi un décompte d’heures et avoir présenté celui-ci à l'intimé, alors que le contrat prévoyait que l’employé devait soumettre celui-ci à son employeur. L'appelant avait certes réclamé par écrit le paiement de 4'000 heures supplémentaires par courrier du 20 mai 2011, il n'avait toutefois établi aucun décompte détaillé et n'avait pas régulièrement soumis celui-ci à son employeur. La réalisation de ces heures supplémentaires ont été contestées et l'appelant n'a pas établi que son employeur avait une connaissance effective ou la nécessité des heures supplémentaires réclamées. En tout état de cause, compte tenu de l'art. 5 du contrat, l'appelant ne pouvait faire l'économie de présenter un décompte d'heures de façon périodique et de solliciter au préalable l'accord de son employeur, ce d'autant que ses horaires et son organisation étaient flexibles, l'appelant pouvant travailler à l'extérieur et étant amené à travailler le week-end et que l'intimé n'avait aucun moyen de contrôler ses heures de travail effectuées à l'extérieur de la Mission. Pour le surplus, contrairement à ce qu'allègue l'appelant, il ne ressort pas de l'instruction que l'employeur l'ait dissuadé de fournir ce décompte. A cet égard, il y a lieu d'accorder moins de crédibilité au témoignage de l'épouse de l'appelant, qui ne fait que rapporter une conversation qu'elle a eue avec son mari, qu'à la déclaration du témoin C______ qui a, contrairement à ce que soutient l'employé, clairement indiqué qu'il ne lui avait pas déconseillé d'établir un décompte des heures et qu'il ne connaissait pas son activité. Pour ce motif déjà c'est à juste titre que le Tribunal a rejeté la demande de l'appelant. Par surabondance, l'appelant n'a pas établi le nombre d'heures supplémentaires dont il réclame le paiement ou le fait que son temps de travail excédait l'horaire normal dans une mesure déterminable. Il ressort de l'instruction que les sessions ordinaires et spéciales du Conseil des droits de l'homme avaient lieu trois fois par année, entre 3 et 4 semaines à chaque fois et les horaires officiels étaient de 10 à 13h. et de 15 à 18h. et parfois de manière ininterrompue de 9h. à 18h. Il est également établi que les sessions du groupe de travail de l'Examen Périodique Universel se déroulaient sur deux semaines trois fois par an. Il y avait également des sessions extraordinaires (témoins N______/Q______/R______/M______). Ces sessions impliquaient également du travail en amont et pendant la tenue de celles-ci des relectures et la rédaction de rapports (témoins M______/O______). Il découle des enquêtes que l'appelant a participé à des sessions, sans qu'il en ressorte avec quelle fréquence et selon quel horaire. Il est également établi qu'il a fait la queue à des heures matinales pour inscrire l'intimé comme orateur lors desdites sessions, sans que l'instruction ou les pièces au dossier aient pu déterminer avec quelle fréquence il s'y rendait et le nombre d'heures d'attente que cela représentait (témoins O______/M______/N______), étant précisé que le décompte établi par l'appelant a posteriori ne constitue qu'un allégué. L'appelant admet lui-même que ce décompte n'est pas précis. En outre, l'appelant n'était pas seul à représenter l'intimé (témoins M______/N______/R______). Cela étant, il ne ressort pas davantage de l'instruction quels ont pu être les horaires de l'appelant, étant précisé que les témoins ayant une activité similaire à celle de l'appelant n'avaient pas les horaires allégués par ce dernier et qu'ils consacraient moins de temps que celui indiqué par l'appelant pour des activités semblables (témoins O______/N______/R______). Même s'il n'est pas exclu qu'il ait effectué des heures supplémentaires dans ce contexte, il n'en demeure pas moins qu'elles ne peuvent être établies a posteriori. Le fait que l'appelant a commencé par réclamer le paiement de 4'000 heures supplémentaires et qu'il a finalement déposé une demande en paiement de 1677 heures apparaît être contradictoire et ôte toute force probante au décompte d'heures de l'appelant qu'il a établi a posteriori et dont il admet qu'il puisse contenir des erreurs. Il suit de là que l'appelant n'a pas fourni les éléments nécessaires en vue de permettre d'établir le nombre d'heures accomplies en application de l'art. 42 al. 2 CO. 3. L'appelant reproche aux premiers juges de ne pas avoir retenu que son licenciement était abusif, et d'avoir de la sorte violé l'art. 336 al. 1 let. d CO. 3.1 Selon l'art. 335 al. 1 CO, le contrat de travail conclu pour une durée indéterminée peut être résilié par chacune des parties. En droit suisse du travail, la liberté de la résiliation prévaut, de sorte que, pour être valable, un congé n'a en principe pas besoin de reposer sur un motif particulier Le droit de chaque cocontractant de mettre unilatéralement fin au contrat est toutefois limité par les dispositions sur le congé abusif au sens des art. 336 ss CO (ATF 136 III 513 consid. 2.3 p. 514; 132 III 115 consid. 2.1 p. 116). L'art. 336 al. 1 et 2 CO énumère des cas dans lesquels la résiliation est abusive; cette liste n'est toutefois pas exhaustive et une résiliation abusive peut aussi être admise dans d'autres circonstances. Il faut cependant que ces autres situations apparaissent comparables par leur gravité aux cas expressément envisagés par l'art. 336 CO. Ainsi, un congé peut être abusif en raison de la manière dont il est donné, parce que la partie qui donne le congé se livre à un double jeu contrevenant de manière caractéristique au principe de la bonne foi, lorsqu'il est donné par un employeur qui viole les droits de la personnalité du travailleur, quand il y a une disproportion évidente des intérêts en présence ou lorsqu'une institution juridique est utilisée contrairement à son but (ATF 136 III 513 consid. 2.3 p. 514 s. et les nombreux arrêts cités). Selon l'art. 336 al. 1 let. d CO, le congé est abusif lorsqu'il est donné par une partie parce que l'autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail. Cette disposition vise le congé-représailles ou congé-vengeance. Elle tend en particulier à empêcher que le licenciement soit utilisé pour punir le travailleur d'avoir fait valoir des prétentions auprès de son employeur en supposant de bonne foi que les droits dont il soutenait être le titulaire lui étaient acquis. En principe, la bonne foi du travailleur est présumée (art. 3 al. 1 CC) et il importe peu que les prétentions invoquées de bonne foi soient réellement fondées. La réclamation ne doit toutefois être ni chicanière ni téméraire, car elle empêcherait alors une résiliation en elle-même admissible (arrêt du Tribunal fédéral 4C.237/2005 du 27 octobre 2005 consid. 2.2 et les références). L'énumération de l'art. 336 al. 1 CO n'est pas exhaustive et un abus du droit de résiliation peut se révéler aussi dans d'autres situations qui apparaissent comparables, par leur gravité, aux hypothèses expressément visées. L'abus n'est pas obligatoirement inhérent au motif de la résiliation; il peut également surgir dans ses modalités. La partie qui veut mettre fin au contrat, même pour un motif légitime, doit exercer son droit avec des égards et s'abstenir de tout comportement biaisé ou trompeur. Pour qu'un congé soit abusif, il doit exister un lien de causalité adéquat entre le motif illicite et le licenciement. Il faut donc que le motif ait joué un rôle déterminant dans la décision de l'employeur de résilier le contrat, cette décision pouvant par ailleurs reposer sur plusieurs motifs. Lorsque plusieurs motifs de congé entrent en jeu et que l'un d'entre eux n'est pas digne de protection, il convient de déterminer, si, sans ce motif illicite, le contrat aurait tout de même été résilié (SJ 1995 p. 798); en d'autres termes, le juge doit examiner lequel des motifs en concours était le motif prédominant et déterminant pour la décision de licencier (arrêts du Tribunal fédéral 4C.262/2003 du 4 novembre 2003 consid. 3; 4P.205/2000 du 6 mars 2001 in: ARV/DTA 2001 p. 46 = JAR 2002 p. 238; Zoss, La résiliation abusive du contrat de travail, Lausanne, 1997, p. 265; Streiff/Von Kaenel, Arbeitsvertrag, Zurich, 2006, N. 20 ad art. 336 CO). 3.2 En application de l'art. 8 CC, c'est en principe à la partie qui a reçu son congé de démontrer que celui-ci est abusif (ATF 123 III 246 consid. 4b). En ce domaine, la jurisprudence a tenu compte des difficultés qu'il pouvait y avoir à apporter la preuve d'un élément subjectif, à savoir le motif réel de celui qui a donné le congé. Selon le Tribunal fédéral, le juge peut présumer en fait l'existence d'un congé abusif lorsque l'employé parvient à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme non réel le motif avancé par l'employeur. Si elle facilite la preuve, cette présomption de fait n'a pas pour résultat d'en renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de "preuve par indices". De son côté, l'employeur ne peut rester inactif; il n'a pas d'autre issue que de fournir des preuves à l'appui de ses propres allégations quant au motif du congé (ATF 130 III 699 consid. 4.1 et les références citées). 3.3 En l'espèce, l'appelant a allégué que le motif réel du licenciement constituait une sanction consécutive aux prétentions formulées par lui relatives aux heures supplémentaires. Il ressort des pièces que le licenciement a été prononcé le 14 juin 2011. Précédemment, il est admis que l'appelant avait adressé le 7 mars 2011 un message injurieux au Premier secrétaire de la Mission à la teneur suivante: " ce putain de gars m'a appelé, il veut que je lui prépare la déclaration malgré ma maladie". L'employé, qui avait été hospitalisé du 31 mars au 18 avril 2011, avait été en incapacité de travail du 4 mars au 30 septembre 2011. Par courrier du 19 avril 2011, l'employé a remercié l'Ambassadeur de son appel téléphonique pendant son hospitalisation et a réclamé le paiement de 4'000 heures de travail supplémentaire, demande qu'il a réitérée un mois plus tard, soit le 20 mai 2011. En réponse à ce courrier, le 8 juin 2011, l'intimé a contesté la réalisation de ces heures supplémentaires, indiquant à l'appelant qu'il n'avait pas respecté l'art. 5 du contrat. Il lui a toutefois demandé de lui faire parvenir les justificatifs établissant ses heures supplémentaires, n'excluant ainsi pas d'en tenir compte. L'intimé a toujours invoqué comme motif de la résiliation le message injurieux envoyé par l'appelant. Il n'a pas varié dans ses explications à cet égard. Il a certes indiqué dans le cadre de la procédure qu'il reprochait à l'appelant d'effectuer son travail dans les délais. Il n'en demeure pas moins qu'il a toujours indiqué que ce message était à l'origine de la résiliation et qu'il a renoncé à résilier le contrat pour justes motifs et a attendu la fin de la période de protection à laquelle il s'est expressément référé dans la lettre de licenciement. Le fait que l'intimé ait attendu la fin de cette période de 90 jours (art. 336c al. 1 let. b CO) au lieu de résilier le contrat avec effet immédiat ne constitue pas un indice pour faire apparaître le motif invoqué comme fictif. De même, le fait qu'il n'ait pas résilié le contrat le jour après la période de protection n'est pas davantage un indice que le motif résiliation invoqué serait abusif. En effet, il apparaît que le message a été adressé pendant la période de protection et qu'il est compréhensible que l'intimé n'ait pas souhaité accabler davantage l'appelant, qui avait été hospitalisé, par un licenciement immédiat. A cet égard, l'appel de l'Ambassadeur pour s'enquérir de la santé de l'appelant ne constitue pas une preuve ou un indice que celui-ci ait décidé de pardonner l'envoi du message injurieux, l'appelant n'alléguant pas que tel aurait été la teneur de ce téléphone. Les témoignages des amis et de son épouse selon lesquels l'appelant leur avait relaté l'envoi de ce message et le fait que l'Ambassadeur aurait pardonné l'incident n'ont pas de valeur probante, dès lors qu'ils se sont limités à relater les faits exposés par l'appelant. En outre, il apparaît pour le moins improbable que pour un incident de cette envergure l'appelant n'ait pas formulé des excuses écrites et obtenu une réponse officielle des responsables de la Mission. Enfin, le fait que l'appelant ait formulé des prétentions excessives relatives à ses heures supplémentaires après l'envoi du message injurieux ne constitue pas un indice qu'il s'agirait là du véritable motif du licenciement. Il apparaît au contraire que l'appelant a pu opportunément saisir l'occasion pour faire valoir ses prétentions. Il s'ensuit que l'appelant n'est pas parvenu à présenter des indices suffisants pour faire apparaître comme vraisemblable le motif qu'il a avancé, et comme non réel le motif invoqué par l'intimé. Le licenciement signifié à l'appelant ne revêt donc pas de caractère abusif. Partant, le jugement qui a débouté l'appelant des conclusions en indemnité prises de ce chef sera confirmé. 4. Les autres points du jugement n'étant pas querellés, ils sont entrés en force de chose jugée. 5. Compte tenu de ce qui précède, l’appel est infondé et le jugement entrepris sera entièrement confirmé. Les frais judiciaires d'appel, arrêtés à 1'500 fr., seront mis à la charge de l'appelant, qui succombe (art. 95 et 106 al. 1 CPC; art. 71 du Règlement fixant le tarif des frais en matière civile, RTFMC - E 1 05.10). Ils seront compensés avec l'avance de même montant fournie par lui, qui reste acquise à l'Etat (art. 111 al. 1 CPC). Il n'est pas alloué de dépens (art. 22 al. 2 LaCC).
* * * * * PAR CES MOTIFS, La Chambre des prud'hommes, groupe 5 : À la forme : Déclare recevable l'appel interjeté par A______ contre les chiffres 3, 5 et 6 du dispositif du jugement JTPH/254/2013 rendu le 5 août 2013 par le Tribunal des prud'hommes dans la cause C/26817/2011. Au fond : Confirme les chiffres 3, 5 et 6 du dispositif du jugement querellé. Déboute les parties de toutes autres conclusions. Sur les frais d'appel : Arrête les frais judiciaires à 1'500 fr. Les met à la charge d'A______ et dit qu'ils sont entièrement compensés par l'avance de frais effectuée par lui, qui reste acquise à l'Etat de Genève. Dit qu'il n'est pas alloué de dépens. Siégeant : Madame Elena SAMPEDRO, présidente; Madame Denise BOËX, juge employeur, Monsieur Willy KNOPFEL, juge salarié, Madame Véronique BULUNDWE-LEVY, greffière. Indication des voies de recours et valeur litigieuse : Conformément aux art. 72 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF ; RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification avec expédition complète (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en matière civile. Le recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Valeur litigieuse des conclusions pécuniaires au sens de la LTF supérieure ou égale à 15'000.- fr.