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ObJlgaUonenrecht. N- 31.
Beklagten Hüdimann nachgelebt haben, und dass zudem.
wo sie von ihnen abwichen, ein Kausalzusammenhang
zwischen dieser Abweichung und dem Eintritt des Scha-
. dens nicht besteht. Was aber den Beklagten Hürlimann
anbelangt, so hatte er von seinen Vorgesetzten den Auf-
trag erhalten. den nächtlichen Automobilverkehr bei Ben-
ken zu überwachen. In Ausführung dieses Befehles, also
zweifellos in Ausübung seiner Dienstpflicht, hat er den
Unteroffizierspostens aufgestellt und ihm die Befehle ge-
geben, die zur Tötung Grunzweigs führten. Auch davon,
dass ein grobes Verschulden dargetan sei, das im Sinne der
obenstehenden Ausführungen auf die Verfolgung privater
Zwecke schliessen "liesse. kann nicht die Re.de sein. Die
vom Beklagten 'Hürlimann befohlenen und von den übri-
gen Beklagten ausgeführten Massnahmen entsprachen
vielmehr, wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat.
in allen Teilen den gegebenen Verhältnissen und waren
insbesondere auch nicht durch den oben zitierten Befehl
des Generalstabschefs über den Waffengebrauch verbo-
ten worden.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom,28. Juni 1920 bestätigt.
Ob!igaüonenreeht. N° 32.
32. Urteil 4er IL Zlvilabttilug von S. April 1811
i S. Haser gegen,.-•
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Art. 171 OR: Gewährleistung für dieBo-
nität der abgetretenen Forderung. Ist
die Zusicherung, oder Titel sei gut, Haftungsübernabme?
Art.31 Abs. 3 OR: Schadenersatzanspruch
nach Genehmigung eines wegen Betrugs
u n ver bin d 1 ich e n, Ver t rag e s. Negatives Ver-
tragsinteresse.
A. -
Die Klägerin. Witwe Elise Naser. fertigte unterm
16. Juni 1915 dem Notar Fatzer. dem Erblasser der
Beklagten. ihr in Romanshorn gelegenes Wohnhaus
zum Preise von 37.000 Fr. zu. Laut Kaufvertrag sollte
dieser Betrag getilgt werden durch Uebernahme einer
auf der Liegenschaft haftenden Hypothek von 26,000 Fr."
durch Errichtung eines Schuldbriefes von 6000 Fr. im
11. Range und durch Abtretung eines Kaufschuldver-
sicherungsbriefes 'per 5700 Fr.. lastend auf einem einer
Martha Oberli in Goldach gehörenden Grundstück. Der
Käufer versicherte der Klägerin in Gegenwart des
Grundbuchbeamten.
der Kaufschuldversicherungsbrief'·
sei gut. In Wirkliehkeit hatte die Schuldnerin Oberli
seit Jahren keine Zinsen mehr bezahlt und Fatzer selbst,
aer den Brief seinerzeit unter gleichzeitiger Verbürgung
an die Thurgauische Hypothekenbank abgetreten hatte;
war genötigt gewesen. der Bank die Zinsen zu entrichten.
weshalb er sich auch. gegenüber den Eheleuten geäussert
hatte, der Brief sei nichts wert.
Am 5. Februar 1916 betrieb die Klägerin die Schuld-
nerin des abgetretenen Titels für Kapitalzinse. Ueber
die Eheleute Oberli wurde in der Folge der Konkurs
eröffnet, wobei die Klägeri:n mit i1lrem Brief (Zins· und
Kapital) zu Verlust kam. Nunmehr erhob Frau Naser
am 18. NQvember 1916 gegen Fatzer bei den thurgaui-
sehen Strafbehörden Strafldage un~ erklärte, als sie
aUf Ersuchen des thurgauischen· Untersuchungsrichters
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Obligationenrecht. N° 32.
vom Bezirksamt Rorschach am 30. November 1916
einvernommen wurde, sie erhebe auch Zivilklage. Die
Strafuntersuchung wurde jedoch eingestellt. Im Juli
1917 leitete die Klägerin die vorliegende Zivilklage auf
Zahlung von 5700 Fr. nebst Zins ein, wobei sie sich auf
Art. 171, eventuell auf die Bestimmungen über die Haf-
tung aus absichtlicher Täuschung, Art. 28 spez. 31 III
OR, berief.
Der Beklagte bezw. seine Erben -
im Verlaufe des
Prozesses starb Fatzer, an seine Stelle traten seine Frau
und sein Sohn, und als auch die erstere starb der Sohn
allein -
bestritten die Abgabe einer Garantieverpflich-
tung im Sinne von Art. 171 wie auch das Vorliegen einer
Täuschung und stellten sich sodann eventuell auf den
Standpunkt. wenn eine Täuschung angenommen werden
sollte, hätte die Klägerin nur Aufhebung des Vertrages
verlangen können. ferner fehle es am Nachweis eines
Schadens und zudem sei die Forderung infolge Ver-
zichtes und auch infolge Verjährung untergegangen.
B. -
Beide Vorinstanzen haben die Klage teilweise,
das Obergericht mit Urteil vom 14. Dezember 1920 im
Betrage von 800 Fr. zugesprochen. Die zweite Instanz
hat angenommen, die Verjährung der Ansprüche der
Klägerin sei durch ihre Erklärung vor Bezirksamt Ror-
schach, sie erhebe Zivilklage, unterbrochen worden, auch
liege ein Verzicht nicht vor. pie Haftung der Beklagten
Partei könne sich dagegen nicht auf Art. 171 wohl aber auf
Art. 31 BI OR stützen; die Täuschung' über die Bonität
des Titels sei bewiesen, und wenn auch nach dem Gut-
achten des Oberexperten der Verkehrswert der verkauften
Liegenschaft mit nur 32,000 Fr. veranschlagt werden
könne, so sei die Klägerin doch dadurch geschädigt
worden, dass ihre Hoffnungen auf den erwarteten Gewinn
sich nicht erfüllt haben. Immerhin habe sie nicht an-
nehmen können. der Brief sei vollwertig, weshalb ihr auch
nur zu ersetzen sei, was nach den Umständen als Wert
des Titels habe betrachtet werden können.
Obligationenrecht. N0 32.
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C. -
Gegen dieses Urteil, hat die Klägerin die Be-
rufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem. Antrag:
auf gänzliche Zusprechung der Klage eventuell Rück-
weisung der Akten zur Beweisergänzung. Der Beklagte
hat sich dieser Berufung angeschlossen und gänzliche
Abweisung der Klage beantragt.
Das Bundesgericht zfeht in Erwägung :
1. -
Nach den für den Berufungsrichter verbind-
lichen Feststellungen der Vorinstanz kann ein Zweifel
darüber nicht bestehen, dass die Klägerin von Notar
Fatzer über die Bonität des streitigen Kaufschuldver-
sicherungsbriefes absichtlich getäuscht wurde. Angesichts
der Tatsache, dass der Anrechnungsbetrag dieses Titels
einen wesentlichen Bruchteil des Gesamtkaufpreises aus-
machte, steht ferner ausser Frage, dass die Klägerin
ohne diese Täuschung, d. h. wenn sie die gänzliche Wert-
losigkeit des Titels gekannt hätte, den Kaufvertrag nicht
abgeschlossen haben würde. Sie wäre daher zweifellos
berechtigt gewesen, den Kauf wegen Täuschung im Sinne
von Art. 28 OR anzufechten. Statt dessen lehnte sie
die ihr in diesem Sinne gemachten Offerten ab, weil sie,
nunmehr nach Goldach übersiedelt, nicht mehr nach
Romanshorn zurückkehren wolle.
2. -
Frägt es sich daher, was für Ansprüche die Klä""
gerin, nachdem sie auf das Anfechtungsrecht aus Art. 28
OR verzichtet hat, aus der Täuschung durch den Käufer
ableiten. kann, so hat es die Vorinstanz zunächst mit
Recht abgelehnt, den Art. 171 OR auf den vorliegenden
Fall zur Anwendung zu bringen. Die Haftung aus Art.
171 OR setzt voraus, dass der Zessionar der Forderung
sich vet:pflichtet hat, für die Zahlungsfähigkeit des
Schuldners einzustehen. Eine solche Garantieverpflich-
tung kann in der blossen Zusicherung der Bonität des
Titels nicht erblickt werden. Es ist ein wesentlicher
Unterschied, ob der Zedent erklärt, der Titel sei gutt
oder obe~ die Haftung für die Bonität . übernimmt.
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Obligationenrecht. Ne 32-
Auch der Titeiverkiufer, der bona Jide den Titel als gut
bezeichnet, wird im Zweifel das Risiko einer allf8lligen
. späteren Aenderung der Verhältnisse, d. h. einer Ent-
. wertung des TItels nicht auf sich nehmen wollen. Aller-
dings können besondere Begleitumstände in dem Titel-
empfänger den Glauben rechtfertigen, dass mit Abgabe
der Zusicherung der Bonität auch eine Garantie für
die Einbringlichkeit übernommen werde. Allein solche
besondere Umstände fehlen hier.
3. -
Art. 171 kann auch nicht durch die Art. 197ff.
OR· ergänzt werden. Der Gesetzgeber hat dadurch
dass er für die Abtretung von Forderungen besondere
Normen über die Gewährleistung aufstellte, die An-
wendbarkeit der Art. 197 ff. ausschliessen wollen. Wäre
die Abtretung nach 1918 erfolgt, so könnte sich aller-
dings fragen, ob dieser Ausschluss des Art. 197 ff. auch
für die Uebertragung von Wertpapieren Gültigkeit
beanspruchen könne, denn mit 1. Januar 1919 hat der
Kanton St. Gallen (Gesetz betreffend die Revision des
Art. 209 des Eint. Ges. zum ZGB vom 27. November
1918) den Kaufschuldversicherungsbrief dem Schuldbrief
des ZGB gleichgestellt. Allein die Abtretung erfolgte
schon 1915; damals aber unterstand nach st. gallischem
Recht der Kaufschuldversicherungsbrief dem Rechte
der Grundpfandverschreibung (Art. 209 des Einf.- Ges.
vom 16. Mai 1911).
4. -
Verbleibt daher nunmehr die. Frage der Haf-
tung aus Art. 31 III OR, so ist zunächst nach der Fas-
sung dieser Bestimmung nicht ohne weiteres klar.
welcher Natur der Ersatzanspruch ist, den der Gesetz-
geber durch sie vorbehalten will. Diese Zweifel werden
jedoch behoben, wen~ man zur Auslegung die Ge-
setzesmaterialien heranzieht.
Art. 31 entspricht im wesentlichen dem Art. 28.oJ:I
aOR. Abänderungsanträge, die bei der Beratung des
rORgestellt wurden, blieben erfolglos. Art. 28 II aOR
sodann geht ·zuruckauf eine Bestimmung, Art. 43 II.
Oßlilolation~nrecllt. N° 32
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im FIcK'scheilEntwurf (herausgegeben 1875): « Ebenso
kann, wenn der anfechtbare Vertrag nicht angefochten
wird, statt dessen, Schadenersatz verlangt werden. »-
Dieser Artikel wurde in den Entwurf der Kommission
(herausgegeben 1877) unverändert herübergenommen.
Dazu führt VON WySS in den « Bemerkungen zum Kom-
missionalentwurf erster Lesung eines Obligationenrech-
tes l) (herausgegeben 1877) aus: « Wir sind ganz damit
einverstanden, dass . . . . der Schadenersatzanspruch.
d. h. die selbständige Deliktsklage aus Betrug und Dro-
hung, scharf und bestimmt von der kontraktlichen
WIrkung ausgeschieden wird. Jene Deliktsklagen ent-
springen dem Prinzip des Art. 84 (aOR Art. 41), diese
demjenigen des Art. 49 (aOR Art. 1). Der Gegensatz
tritt noch klarer hervor, wenn nach unserem Vorschlage
die formelle «Anfechtung» beseitigt wird (gemeint
ist der Vorschlag, bei Betrug und Zwang an Stelle der
biossen Anfechtbarkeit die einseitige Nichtigkeit einzu-
führen). Der für den Betrogeneil oder Genötigten an sich
unverbindliche Vertrag kann von demselben nach-
träglich genehmigt werden oder nicht : in heiden Fällen
bleiben die Folgen der eiDmal begangenen widerrechtli-
chen Handlung, des Deliktes, unverändert ... » Diesen Ge-
~anken wollte Wyss im Gesetz ausdrücklich festgestellt
wissen und schlug daher einen Art. 43 folgenden
Wortlautes vor: « Der betrogene oder genötigte Kon-
trahent kann nach Massgabe der Art. 84 ff. von dem
Urheber des Betruges oder der Nötigung Schadenersatz
fordern, sei eS dass er nachträglich den Vertrag geneh-
migt oder nicht. » Der Entwurf von 1879 enthält keine
derjenigen des Art. 43 des FIcK'schen Entwurfes analoge
Bestimmung, sondern begnügt sich damit für den Fall
von dolus und metus incidens das Recht auf Schaden-
ersatz vorzubehalten. Offenbar wurde eine Verweisung
auf die Bestimmungen über die unerlaubten Handlungen
als überflüssig betrachtet. Warum dann nachträglich
bei der definitiven Redaktion des Gesetzes doch wieder
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ObUgatlonencecht. N0 32.
eine dem Art. 43 entsprechende Bestimmung, der Art.
28 Abs. 2, aufgenommen wurde, ist aus den Verhand-
lungsprotokollen nicht ersichtlich. Jedenfalls aber ist der
Sinn dieses Vorbehaltes kein anderer als der VON WySS
an der zitierten Stelle umschriebene, wären doch sonst
WySS' Ausführungen nicht unwidersprochen geblieben.
Die Auffassung, Art. 31 111 garantiere nur die An-
wendbarkeit der Art. 41 ff. OR, kann sich aber nicht nur
auf diese Entstehungsgeschichte, sondern auf eine im
wesentlichen
einhellige Praxis und Doktrin stützen.
(HAFNER N. 9 zu Art. 28; VON TUHR, Zschr. f. schweiz.
Recht n. F. 17 S. 65; OSER zu Art. 31 N. F.; BECKER N.
10 b; ROSSEL 4. Auf!. S. 72; WÄCHTER in Blätter f. zÜfch.
Rechtsprechung 3 S. 102; HGE 18 S. 235.) Insbesondere
aber hat sich auch das Bundesgericht wiederholt in
diesem Sinne ausgespzochen (31 11 203; 40 11 372).
5. -
Mit der Natur des Anspruches als eines De-
liktsanspruches ist im wesentlichen auch sein Inhalt
bestimmt. Der Täuschende haftet aus Art. 31 111 nur
für die Folgen seines Dei i k t e s, d. h. dafür, dass
er durch Täuschung seinen Kontrahenten zum Ab-
schlusse eines Vertrages verleitet hat, den dieser ohne
die Täuschung ~icht abgeschlossen hätte. Inwieweit
dabei die vertraglichen Anspruche erfüllt oder nicht
erfüllt wurden, kommt nicht in Betracht. Der Ge-
täuschte hat insbesondere kein Recht darauf, konform
den vertraglichen Zusicherungen behandelt zu werden.
Um den Schaden zu bestimmen, ist vielmehr die öko-
nomische Situation des Getäuschten vor Abschluss
des Vertrages und die ökonomische Situation wie sie
infolge des Deliktes, d. h. infolge des durch den Betrug
erwirkten Vertragsschlusses entstanden ist, zu ver-
gleichen, m. a. W. der Getäuschte hat jedenfalls nur
Anspruch darauf, durch die Ersatzleistung in die öko-
nomische Stellung zurückversetzt zu werden, in der er sich
befinden würde, wenn er den Vertrag nicht abgeschlossen
hätte (negatives Vertragsinteresse) AS 40 II 372.
Obligatlonenrecht. No 32.
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Hievon ausgegangen ist im vorliegenden Fall zu-
nächst darauf hinzuweisen, dass die Klägerin aus dem
Verkauf durch Uebernahme von Hypotheken durch
den Käufer und durch Ausstellung eines Schuldbriefes
Vermögens~erte im Gesamtbetrage von 32,000 Fr.
erhalten hat. Der Verkehrswert des Grundstückes, das
sie als Gegenleistung dem Käufer gegeben hat, beträgt
aber nach der für das Bundesgericht verbindlichen
Feststellung der Vorinstanz ebenfalls nur 32,000 Fr.
Die Verleitung zum Vertragsabschluss hat somit für
sie keine Verschlechterung der ökonomischen Situation
zur Folge gehabt. Hätte sie allerdings dartun können,
dass sie ohne den Vertragsschluss mit Fatzer das Grund-
stück über dem V erkehrsw~rt hätte verkaufen können,
oder dass es ihr möglich gewesen wäre, selber einen
grösseren Nutzen aus der Liegenschaft zu ziehen, so
wäre ihr dennoch ein Schaden entstanden. Ein solcher
Beweis ist jedoch nicht geleistet worden.
Die Klage muss daher schon weil es am Nachweis
eines Schadens fehlt abgewiesen werden, und es er""
übrigt sich, auf die ferner vom Beklagten aufrecht
erhaltene Einrede einzutreten, die Klägerin habe in
Kenntnis dieser Verhältnisse den Vertrag genehmigt,
selbstverschuldeter Schaden sei aber kein Schaden
'im Rechtssinn, es liege daher ein Fall vor, wo die Ge-
nehmigung die Geltendmachung von Ersatzansprüchen
ausschliesse. Wie diese können sodann auch die Fragen
des Verzich~ und der Verjährung dahingestellt bleiben.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Hauptberufung wird unbegründet erklärt, die
Anschlussberufung zugesprochen und dementsprechend
<lie Klage gänzlich abgewiesen.