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182

ObJlgaUonenrecht. N- 31.

Beklagten Hüdimann nachgelebt haben, und dass zudem.

wo sie von ihnen abwichen, ein Kausalzusammenhang

zwischen dieser Abweichung und dem Eintritt des Scha-

. dens nicht besteht. Was aber den Beklagten Hürlimann

anbelangt, so hatte er von seinen Vorgesetzten den Auf-

trag erhalten. den nächtlichen Automobilverkehr bei Ben-

ken zu überwachen. In Ausführung dieses Befehles, also

zweifellos in Ausübung seiner Dienstpflicht, hat er den

Unteroffizierspostens aufgestellt und ihm die Befehle ge-

geben, die zur Tötung Grunzweigs führten. Auch davon,

dass ein grobes Verschulden dargetan sei, das im Sinne der

obenstehenden Ausführungen auf die Verfolgung privater

Zwecke schliessen "liesse. kann nicht die Re.de sein. Die

vom Beklagten 'Hürlimann befohlenen und von den übri-

gen Beklagten ausgeführten Massnahmen entsprachen

vielmehr, wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat.

in allen Teilen den gegebenen Verhältnissen und waren

insbesondere auch nicht durch den oben zitierten Befehl

des Generalstabschefs über den Waffengebrauch verbo-

ten worden.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-

gerichts des Kantons Zürich vom,28. Juni 1920 bestätigt.

Ob!igaüonenreeht. N° 32.

32. Urteil 4er IL Zlvilabttilug von S. April 1811

i S. Haser gegen,.-•

183

Art. 171 OR: Gewährleistung für dieBo-

nität der abgetretenen Forderung. Ist

die Zusicherung, oder Titel sei gut, Haftungsübernabme?

Art.31 Abs. 3 OR: Schadenersatzanspruch

nach Genehmigung eines wegen Betrugs

u n ver bin d 1 ich e n, Ver t rag e s. Negatives Ver-

tragsinteresse.

A. -

Die Klägerin. Witwe Elise Naser. fertigte unterm

16. Juni 1915 dem Notar Fatzer. dem Erblasser der

Beklagten. ihr in Romanshorn gelegenes Wohnhaus

zum Preise von 37.000 Fr. zu. Laut Kaufvertrag sollte

dieser Betrag getilgt werden durch Uebernahme einer

auf der Liegenschaft haftenden Hypothek von 26,000 Fr."

durch Errichtung eines Schuldbriefes von 6000 Fr. im

11. Range und durch Abtretung eines Kaufschuldver-

sicherungsbriefes 'per 5700 Fr.. lastend auf einem einer

Martha Oberli in Goldach gehörenden Grundstück. Der

Käufer versicherte der Klägerin in Gegenwart des

Grundbuchbeamten.

der Kaufschuldversicherungsbrief'·

sei gut. In Wirkliehkeit hatte die Schuldnerin Oberli

seit Jahren keine Zinsen mehr bezahlt und Fatzer selbst,

aer den Brief seinerzeit unter gleichzeitiger Verbürgung

an die Thurgauische Hypothekenbank abgetreten hatte;

war genötigt gewesen. der Bank die Zinsen zu entrichten.

weshalb er sich auch. gegenüber den Eheleuten geäussert

hatte, der Brief sei nichts wert.

Am 5. Februar 1916 betrieb die Klägerin die Schuld-

nerin des abgetretenen Titels für Kapitalzinse. Ueber

die Eheleute Oberli wurde in der Folge der Konkurs

eröffnet, wobei die Klägeri:n mit i1lrem Brief (Zins· und

Kapital) zu Verlust kam. Nunmehr erhob Frau Naser

am 18. NQvember 1916 gegen Fatzer bei den thurgaui-

sehen Strafbehörden Strafldage un~ erklärte, als sie

aUf Ersuchen des thurgauischen· Untersuchungsrichters

184

Obligationenrecht. N° 32.

vom Bezirksamt Rorschach am 30. November 1916

einvernommen wurde, sie erhebe auch Zivilklage. Die

Strafuntersuchung wurde jedoch eingestellt. Im Juli

1917 leitete die Klägerin die vorliegende Zivilklage auf

Zahlung von 5700 Fr. nebst Zins ein, wobei sie sich auf

Art. 171, eventuell auf die Bestimmungen über die Haf-

tung aus absichtlicher Täuschung, Art. 28 spez. 31 III

OR, berief.

Der Beklagte bezw. seine Erben -

im Verlaufe des

Prozesses starb Fatzer, an seine Stelle traten seine Frau

und sein Sohn, und als auch die erstere starb der Sohn

allein -

bestritten die Abgabe einer Garantieverpflich-

tung im Sinne von Art. 171 wie auch das Vorliegen einer

Täuschung und stellten sich sodann eventuell auf den

Standpunkt. wenn eine Täuschung angenommen werden

sollte, hätte die Klägerin nur Aufhebung des Vertrages

verlangen können. ferner fehle es am Nachweis eines

Schadens und zudem sei die Forderung infolge Ver-

zichtes und auch infolge Verjährung untergegangen.

B. -

Beide Vorinstanzen haben die Klage teilweise,

das Obergericht mit Urteil vom 14. Dezember 1920 im

Betrage von 800 Fr. zugesprochen. Die zweite Instanz

hat angenommen, die Verjährung der Ansprüche der

Klägerin sei durch ihre Erklärung vor Bezirksamt Ror-

schach, sie erhebe Zivilklage, unterbrochen worden, auch

liege ein Verzicht nicht vor. pie Haftung der Beklagten

Partei könne sich dagegen nicht auf Art. 171 wohl aber auf

Art. 31 BI OR stützen; die Täuschung' über die Bonität

des Titels sei bewiesen, und wenn auch nach dem Gut-

achten des Oberexperten der Verkehrswert der verkauften

Liegenschaft mit nur 32,000 Fr. veranschlagt werden

könne, so sei die Klägerin doch dadurch geschädigt

worden, dass ihre Hoffnungen auf den erwarteten Gewinn

sich nicht erfüllt haben. Immerhin habe sie nicht an-

nehmen können. der Brief sei vollwertig, weshalb ihr auch

nur zu ersetzen sei, was nach den Umständen als Wert

des Titels habe betrachtet werden können.

Obligationenrecht. N0 32.

185

C. -

Gegen dieses Urteil, hat die Klägerin die Be-

rufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem. Antrag:

auf gänzliche Zusprechung der Klage eventuell Rück-

weisung der Akten zur Beweisergänzung. Der Beklagte

hat sich dieser Berufung angeschlossen und gänzliche

Abweisung der Klage beantragt.

Das Bundesgericht zfeht in Erwägung :

1. -

Nach den für den Berufungsrichter verbind-

lichen Feststellungen der Vorinstanz kann ein Zweifel

darüber nicht bestehen, dass die Klägerin von Notar

Fatzer über die Bonität des streitigen Kaufschuldver-

sicherungsbriefes absichtlich getäuscht wurde. Angesichts

der Tatsache, dass der Anrechnungsbetrag dieses Titels

einen wesentlichen Bruchteil des Gesamtkaufpreises aus-

machte, steht ferner ausser Frage, dass die Klägerin

ohne diese Täuschung, d. h. wenn sie die gänzliche Wert-

losigkeit des Titels gekannt hätte, den Kaufvertrag nicht

abgeschlossen haben würde. Sie wäre daher zweifellos

berechtigt gewesen, den Kauf wegen Täuschung im Sinne

von Art. 28 OR anzufechten. Statt dessen lehnte sie

die ihr in diesem Sinne gemachten Offerten ab, weil sie,

nunmehr nach Goldach übersiedelt, nicht mehr nach

Romanshorn zurückkehren wolle.

2. -

Frägt es sich daher, was für Ansprüche die Klä""

gerin, nachdem sie auf das Anfechtungsrecht aus Art. 28

OR verzichtet hat, aus der Täuschung durch den Käufer

ableiten. kann, so hat es die Vorinstanz zunächst mit

Recht abgelehnt, den Art. 171 OR auf den vorliegenden

Fall zur Anwendung zu bringen. Die Haftung aus Art.

171 OR setzt voraus, dass der Zessionar der Forderung

sich vet:pflichtet hat, für die Zahlungsfähigkeit des

Schuldners einzustehen. Eine solche Garantieverpflich-

tung kann in der blossen Zusicherung der Bonität des

Titels nicht erblickt werden. Es ist ein wesentlicher

Unterschied, ob der Zedent erklärt, der Titel sei gutt

oder obe~ die Haftung für die Bonität . übernimmt.

186

Obligationenrecht. Ne 32-

Auch der Titeiverkiufer, der bona Jide den Titel als gut

bezeichnet, wird im Zweifel das Risiko einer allf8lligen

. späteren Aenderung der Verhältnisse, d. h. einer Ent-

. wertung des TItels nicht auf sich nehmen wollen. Aller-

dings können besondere Begleitumstände in dem Titel-

empfänger den Glauben rechtfertigen, dass mit Abgabe

der Zusicherung der Bonität auch eine Garantie für

die Einbringlichkeit übernommen werde. Allein solche

besondere Umstände fehlen hier.

3. -

Art. 171 kann auch nicht durch die Art. 197ff.

OR· ergänzt werden. Der Gesetzgeber hat dadurch

dass er für die Abtretung von Forderungen besondere

Normen über die Gewährleistung aufstellte, die An-

wendbarkeit der Art. 197 ff. ausschliessen wollen. Wäre

die Abtretung nach 1918 erfolgt, so könnte sich aller-

dings fragen, ob dieser Ausschluss des Art. 197 ff. auch

für die Uebertragung von Wertpapieren Gültigkeit

beanspruchen könne, denn mit 1. Januar 1919 hat der

Kanton St. Gallen (Gesetz betreffend die Revision des

Art. 209 des Eint. Ges. zum ZGB vom 27. November

1918) den Kaufschuldversicherungsbrief dem Schuldbrief

des ZGB gleichgestellt. Allein die Abtretung erfolgte

schon 1915; damals aber unterstand nach st. gallischem

Recht der Kaufschuldversicherungsbrief dem Rechte

der Grundpfandverschreibung (Art. 209 des Einf.- Ges.

vom 16. Mai 1911).

4. -

Verbleibt daher nunmehr die. Frage der Haf-

tung aus Art. 31 III OR, so ist zunächst nach der Fas-

sung dieser Bestimmung nicht ohne weiteres klar.

welcher Natur der Ersatzanspruch ist, den der Gesetz-

geber durch sie vorbehalten will. Diese Zweifel werden

jedoch behoben, wen~ man zur Auslegung die Ge-

setzesmaterialien heranzieht.

Art. 31 entspricht im wesentlichen dem Art. 28.oJ:I

aOR. Abänderungsanträge, die bei der Beratung des

rORgestellt wurden, blieben erfolglos. Art. 28 II aOR

sodann geht ·zuruckauf eine Bestimmung, Art. 43 II.

Oßlilolation~nrecllt. N° 32

187

im FIcK'scheilEntwurf (herausgegeben 1875): « Ebenso

kann, wenn der anfechtbare Vertrag nicht angefochten

wird, statt dessen, Schadenersatz verlangt werden. »-

Dieser Artikel wurde in den Entwurf der Kommission

(herausgegeben 1877) unverändert herübergenommen.

Dazu führt VON WySS in den « Bemerkungen zum Kom-

missionalentwurf erster Lesung eines Obligationenrech-

tes l) (herausgegeben 1877) aus: « Wir sind ganz damit

einverstanden, dass . . . . der Schadenersatzanspruch.

d. h. die selbständige Deliktsklage aus Betrug und Dro-

hung, scharf und bestimmt von der kontraktlichen

WIrkung ausgeschieden wird. Jene Deliktsklagen ent-

springen dem Prinzip des Art. 84 (aOR Art. 41), diese

demjenigen des Art. 49 (aOR Art. 1). Der Gegensatz

tritt noch klarer hervor, wenn nach unserem Vorschlage

die formelle «Anfechtung» beseitigt wird (gemeint

ist der Vorschlag, bei Betrug und Zwang an Stelle der

biossen Anfechtbarkeit die einseitige Nichtigkeit einzu-

führen). Der für den Betrogeneil oder Genötigten an sich

unverbindliche Vertrag kann von demselben nach-

träglich genehmigt werden oder nicht : in heiden Fällen

bleiben die Folgen der eiDmal begangenen widerrechtli-

chen Handlung, des Deliktes, unverändert ... » Diesen Ge-

~anken wollte Wyss im Gesetz ausdrücklich festgestellt

wissen und schlug daher einen Art. 43 folgenden

Wortlautes vor: « Der betrogene oder genötigte Kon-

trahent kann nach Massgabe der Art. 84 ff. von dem

Urheber des Betruges oder der Nötigung Schadenersatz

fordern, sei eS dass er nachträglich den Vertrag geneh-

migt oder nicht. » Der Entwurf von 1879 enthält keine

derjenigen des Art. 43 des FIcK'schen Entwurfes analoge

Bestimmung, sondern begnügt sich damit für den Fall

von dolus und metus incidens das Recht auf Schaden-

ersatz vorzubehalten. Offenbar wurde eine Verweisung

auf die Bestimmungen über die unerlaubten Handlungen

als überflüssig betrachtet. Warum dann nachträglich

bei der definitiven Redaktion des Gesetzes doch wieder

188

ObUgatlonencecht. N0 32.

eine dem Art. 43 entsprechende Bestimmung, der Art.

28 Abs. 2, aufgenommen wurde, ist aus den Verhand-

lungsprotokollen nicht ersichtlich. Jedenfalls aber ist der

Sinn dieses Vorbehaltes kein anderer als der VON WySS

an der zitierten Stelle umschriebene, wären doch sonst

WySS' Ausführungen nicht unwidersprochen geblieben.

Die Auffassung, Art. 31 111 garantiere nur die An-

wendbarkeit der Art. 41 ff. OR, kann sich aber nicht nur

auf diese Entstehungsgeschichte, sondern auf eine im

wesentlichen

einhellige Praxis und Doktrin stützen.

(HAFNER N. 9 zu Art. 28; VON TUHR, Zschr. f. schweiz.

Recht n. F. 17 S. 65; OSER zu Art. 31 N. F.; BECKER N.

10 b; ROSSEL 4. Auf!. S. 72; WÄCHTER in Blätter f. zÜfch.

Rechtsprechung 3 S. 102; HGE 18 S. 235.) Insbesondere

aber hat sich auch das Bundesgericht wiederholt in

diesem Sinne ausgespzochen (31 11 203; 40 11 372).

5. -

Mit der Natur des Anspruches als eines De-

liktsanspruches ist im wesentlichen auch sein Inhalt

bestimmt. Der Täuschende haftet aus Art. 31 111 nur

für die Folgen seines Dei i k t e s, d. h. dafür, dass

er durch Täuschung seinen Kontrahenten zum Ab-

schlusse eines Vertrages verleitet hat, den dieser ohne

die Täuschung ~icht abgeschlossen hätte. Inwieweit

dabei die vertraglichen Anspruche erfüllt oder nicht

erfüllt wurden, kommt nicht in Betracht. Der Ge-

täuschte hat insbesondere kein Recht darauf, konform

den vertraglichen Zusicherungen behandelt zu werden.

Um den Schaden zu bestimmen, ist vielmehr die öko-

nomische Situation des Getäuschten vor Abschluss

des Vertrages und die ökonomische Situation wie sie

infolge des Deliktes, d. h. infolge des durch den Betrug

erwirkten Vertragsschlusses entstanden ist, zu ver-

gleichen, m. a. W. der Getäuschte hat jedenfalls nur

Anspruch darauf, durch die Ersatzleistung in die öko-

nomische Stellung zurückversetzt zu werden, in der er sich

befinden würde, wenn er den Vertrag nicht abgeschlossen

hätte (negatives Vertragsinteresse) AS 40 II 372.

Obligatlonenrecht. No 32.

189

Hievon ausgegangen ist im vorliegenden Fall zu-

nächst darauf hinzuweisen, dass die Klägerin aus dem

Verkauf durch Uebernahme von Hypotheken durch

den Käufer und durch Ausstellung eines Schuldbriefes

Vermögens~erte im Gesamtbetrage von 32,000 Fr.

erhalten hat. Der Verkehrswert des Grundstückes, das

sie als Gegenleistung dem Käufer gegeben hat, beträgt

aber nach der für das Bundesgericht verbindlichen

Feststellung der Vorinstanz ebenfalls nur 32,000 Fr.

Die Verleitung zum Vertragsabschluss hat somit für

sie keine Verschlechterung der ökonomischen Situation

zur Folge gehabt. Hätte sie allerdings dartun können,

dass sie ohne den Vertragsschluss mit Fatzer das Grund-

stück über dem V erkehrsw~rt hätte verkaufen können,

oder dass es ihr möglich gewesen wäre, selber einen

grösseren Nutzen aus der Liegenschaft zu ziehen, so

wäre ihr dennoch ein Schaden entstanden. Ein solcher

Beweis ist jedoch nicht geleistet worden.

Die Klage muss daher schon weil es am Nachweis

eines Schadens fehlt abgewiesen werden, und es er""

übrigt sich, auf die ferner vom Beklagten aufrecht

erhaltene Einrede einzutreten, die Klägerin habe in

Kenntnis dieser Verhältnisse den Vertrag genehmigt,

selbstverschuldeter Schaden sei aber kein Schaden

'im Rechtssinn, es liege daher ein Fall vor, wo die Ge-

nehmigung die Geltendmachung von Ersatzansprüchen

ausschliesse. Wie diese können sodann auch die Fragen

des Verzich~ und der Verjährung dahingestellt bleiben.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Hauptberufung wird unbegründet erklärt, die

Anschlussberufung zugesprochen und dementsprechend

<lie Klage gänzlich abgewiesen.