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Obligationenrooht. N0 41.
für die Forderungsabtretung besondere Normen auf, so
dass die Anwendbarkeit der Art. 197 ff. OR als ausge-
schlossen zu gelten hat (BGE 47 II 186 Erw. 3). Diese
Regelung erscheint in der Tat als gerechtfertigt, weil die
Gewährleistung im Kaufsrecht auf körperliche Mängel
zugeschnitten ist. Eine analoge Anwendung auf die Gewähr-
leistung für Rechtsmängel kann jedenfalls in Bezug auf
Art. 201 OR (Prüfungs- und Anzeigepflicht, Annahme
der Genehmigung bei Unterlassung derselben) nicht be-
fürwortet werden. Denn während beim Warenhandel die
unverzügliche Prüfung der Kaufsache dem Käufer in der
Regel ohne weiteres möglich und zumutbar ist, bietet
bei der Abtretung von Rechten die Prüfung auf Rechts-
mängel erheblich mehr Schwierigkeiten und ist nicht
jedermann geläufig. Besteht somit bei der Abtretung
keine dem Art. 201 OR entsprechende Norm, so kann
die Unterlassung sofortiger Prüfung und Mängelrüge für
sich allein noch nicht zur Annahme führen, der Zessionnar
habe auf den Gewährleistungsanspruch verzichtet. Damit
erübrigt sich eine Prüfung der von der Beklagten erhobenen
Behauptung der verspäteten Mängelrüge. Andere Umstän-
de, die für eine Genehmigung seitens der Klägerin sprechen
würden, sind nicht geltend gemacht. Auf Grund der
Gewährspflicht nach Art. 171 OR aber haftet die Beklagte
für den Ausfall an abnahmepflichtigen Apparaten. Für die
Berechnung des der Klägerin zu ersetzenden Nachteils
gelten die bei der Behandlung des Irrtums gemachten
Überlegungen in gleicher Weise.
7. -
Bei der in Erw. 6 dargelegten Rechtslage besteht
kein Anlass, Stellung zu nehmen zu der Streitfrage, ob
sich der Käufer auf die Bestimmungen über den Irrtum
berufen könne, wenn der Tatbestand der Gewährleistung
für Mängel gegeben ist oder war. Die Gründe, die in der
Literatur (MERZ, Die Sachgewährleistung und Irrtums-
anfechtung, in Festschrift für Prof. Guhl, S. 87 ff.) gegen
die alternative Möglichkeit der Anfechtung wegen Willens-
mängeln angeführt werden, wurzeln zur Hauptsache in
Obligationenrecht. N° 42.
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Art. 201 OR, also in einer Sondernorm des Kaufsrechts
die auf die Forderungsabtretung gerade keine Anwendun~
findet.
42. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteiluug vom 27. Mai
1952 i. S. Kathriuer gegen Furrer.
Liegenschaftskauf.
Verur~dung eines höheren als des dem wirklichen Willen der
ParteIen entsp~chenden Ka~pre~s. Nichtigkeit des verur-
kundeten Geschäfts wegen SImulatIOn, des wirklich gewollten
wegen Fehlens der öffentlichen Beurkundung; Umfang des
Formzwanges (Erw. 1).
Nichtbeachtung der Nichtigkeit, weil ihre Beachtung gegen Treu
n.:td .. Glauben verstiesse (Rechtsmissbrauch); Voraussetzungen
hlefur (Erw. 2).
Art. 216 Abs. 1, 18, 115 OR; Art. 2 ZGB.
Vente d'i'Yl'limeubles.
Acte de vente indiquant uno prix sUJ;>ß~ieur a celui qui a eM reelle-
ment voulu par les parties. Nulhte de l'operation teIle que la
~o~tat~ l'ac~ de vente (pour cause de simulation), nullite de
1 operatIOn ree1!-ement voulue (faute d'avoir ete constatee en la
forme authentlque). Importance de l'exigence concernant la
forme de l'aete (eonsid. 1).
Cas da~,lesquels il est contraire aux principes de la bonne foi de
eousiderer la vente comme nulle (abus de droit) (cousid. 2).
Vendita d'immwbili.
Atto di vendita ehe. indica: un pr~zzo superiore a quello realmente
voluto dalle partl. Nulhtä. den operazione cOSl com'e aeeertata
d~'atto di vendita (a causa di simulazione), nullita den 'opera-
Zlone realmente voluta (per mancanza della forma autentica)
I~port~~a deI re9uis~to .de~a. forma dell'atto (consid. 1).
•
Casl m .CUl e contrarIO al prmClpl deUa buona fede cousiderare la
vendita come nulla (abuso di diritto) (cousid. 2).
A. -
Mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 22.
Oktober 1949 verkaufte der Bauunternehmer Kathriner
dem Bahnhofwirt Furrer in Sarnen ein noch unfertiges
Haus in der Goldmatt-Sarnen zum Preise von Fr. 80,000.-.
Dieser war zu entrichten durch Zahlungsübernahme der
aufhaftenden Hypotheken von Fr. 42,400.-, sowie durch
Errichtung eines Inhaberschuldbriefs im 4. Rang von
Fr. 4000.- und von drei Grundpfandverschreibungen im
5.-7. Rang von Fr. 11,600.-, Fr. 15,000.-und Fr. 7000.-.
Gemäss Ziffer 4 des Vertrages räumte der Käufer dem
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Obligätionenrecht. N° 42.
Verkäufer ein auf 5 Jahre befristetes Rückkaufsrecht ein,
wozu der Vertrag des näheren Folgendes bestimmte:
« Der Verkäufer kann hievon nach dreimonatlicher schriftlicher
Voranzeige. aber frühestens am. 1. Dezember 1952 gebrauc?
machen. Das Rückkaufsrecht erhscht, wenn der Verkauf er dIe
im vorliegenden Kaufvertrag übernommenen Verpflichtungen
nicht klaglos erfüllt oder auf jeden Fall spätestens am 1. Dezember
1954 .•
Ziffer 6 des Vertrages sodann überband dem Verkäufer
die Verpflichtung, ((die rückständigen Bauarbeiten in
eigenen Kosten bis spätestens Frühjahr 1950 auszuführen.»
Am Tage der Kaufsverurkundung, jedoch dieser vor-
gängig, trafen die Parteien eine Nebenabmachung, worin
sich der Verkäufer gegenüber dem Käufer verpflichtete,
((sofort nachdem der Kauf des Hauses Goldmatt unter-
schrieben und nachdem die Kaufsrestanz-Grundpfandver-
schreibungen errichtet sind, die letzte Grundpfandver-
schreibung von Fr. 7000.- ... mit Blanko-Zessions-Unter-
schrift an den Käufer Furrer ... herauszugeben. Das ist
der interne Vertragswille der Parteien in dem Sinne, dass
der intern vereinbarte Kaufpreis nur Fr. 73,000.- be-
trägt ».
B. -
Im August 1950 erhob der Käufer Furrer gegen
den Verkäufer Kathriner Klage mit dem Rechtsbegehren,
es sei festzustellen, dass das im Kaufvertrag vom 22.
Oktober 1949 zugunsten des Beklagten stipulierte Rück-
kaufsrecht wegen Nichterfüllung der übernommenen Ver-
pflichtungen (Nichtausführung der Fertigstellungsarbeiten
bis zum Frühjahr 1950) erloschen sei, und es sei die
Löschung dieses Rückkaufsrechts im Grundbuch gericht-
lich anzuordnen.
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Nach
seiner Darstellung handelte es sich bei dem sog. Kaufs-
abschluss in Wirklichkeit um ein bIosses Deckungsgeschäft
für ein Darlehen, mit dem Zweck, ihm aus einer finan-
ziellen Notlage zu helfen. Da der Kaufpreis von Fr. 80,000.-
unter den Gestehungskosten des Hauses (Fr. 95,000.-
einschliesslich einer Subvention von Fr. 11,000.-) liege,
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Obligationenrecht. No 42.
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habe er ein grosses Interesse am Weiterbestand des
Rückkaufsrechts. Dieses könne er vor dem 1. Dezember
1952 nicht geltendmachen, und solange könne es vom
Kläger auch nicht angefochten werden. Der Pflicht zur
Fertigstellung des Haus{}S habe man beim Kaufsabschluss
keine besondere Bedeutung beigemessen, geschweige denn
den Bestand des Rückkaufsrechts davon
abhängig
machen wollen.
Ferner erhob der Beklagte Widerklage auf Verurteilung
des Klägers zur Bezahlung oder Herausgabe der letzten
Grundpfandverschreibung von Fr. 7000.-, die der Käufer
Furrer als persönliche Sicherung für sich behalten habe,
ohne jedoch für dieselbe Zahlung zu leisten.
O. -
Das Kantonsgericht Obwalden schützte mit Urteil
vom 8. März 1951 die Klage, erklärte demzufolge das zu
Gunsten des Beklagten bestellte Rückkaufsrecht als
dahingefallen und wies das Grundbuchamt Sarnen an,
dessen Löschung vorzunehmen. Die Widerklage wies es ab.
D. -
Das Obergericht Obwalden bestätigte diesen
Entscheid mit Urteil vom 26. Juni 1951.
E. -
Gegen den obergerichtlichen Entscheid hat der
Beklagte die Berufung ergriffen mit dem erneuten Antrag
auf Abweisung der Klage und Gutheissung der Widerklage.
Der Kläger trägt auf Abweisung der Berufung und
Bestätigung des angefochtenen Entscheides an.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
a) Aus der Nebenabmachung der Parteien vom
22. Oktober 1949 ergibt sich, dass der im öffentlich beur-
kundeten Kaufvertrag vom gleichen Tage angegebene
Kaufpreis von Fr. 80,000.- simuliert war. Der wirkliche
dem Willen der Parteien entsprechende Kaufpreis belief
sich auf Fr. 73,000.-, wie die Parteien in ihrer schriftlichen
Nebenabmachung bestätigt haben, indem sie dort erklär-
ten: « Das ist der interne Vertragswille der Vertrags-
parteien in dem Sinn, dass der vereinbarte Kaufpreis nur
Fr. 73,000.- beträgt ».
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Obligationenreoht. N° 42.
b) Der öffentlich beurkundete Kaufvertrag war somit
simuliert und infolgedessen nichtig (Art. 18 OR). Der
in der Rechtsprechung des Bundesgerichtes aufgestellte
Grundsatz,dass bei formloser Vereinbarung eines höheren
Kaufpreises, Leistung einer Anzahlung und nachheriger
Verurkundung des noch verbleibenden niedrigeren Preises
keine Simulation anzunehmen sei (BGE 49 II 469, 50 II
148, 52 II 61), lässt sich auf den Fall der Verurkundung
eines höheren als des wirklich gewollten Kaufpreises nicht
übertragen; denn hier besteht keine Möglichkeit, die im
Zeitpunkt der Verurkundung noch bestehende Kaufpreis-
schuld mit dem zu verurkundenden Betrag in Überein-
stimmung zu bringen. Es erübrigt sich daher, die Halt-
barkeit der erwähnten Rechtsprechung einer erneuten
Überprüfung zu unterziehen.
c) Der dem wirklichen Willen der Parteien entsprechende
Vertrag zum Kaufpreis von Fr. 73,000.- aber war mangels
Beobachtung der in Art. 216 Abs. 1 OR vorgeschriebenen
Form der öffentlichen Beurkundung ungültig. Denn beur-
kundungspflichtig ist der Grundstückkaufvertrag als Gan-
zes; dem Formzwang unterliegen alle subjektiv und
objektiv wesentlichen Vertragspunkte, also namentlich
auch die Festsetzung des Kaufpreises (BGE 75 II 148,
68 II 233, 53 II 164). Aus dem Zweck der Formvorschrift
von Art. 216 OR folgt, dass der wahre Kaufpreis verur-
kundet sein muss; denn die Form wird nicht bloss im
Interesse der einen Partei verlangt, wie z. B. bei der
Bürgschaft, sondern sie bezweckt den Schutz beider
Parteien vor übereiltem Handeln sowie die Erhöhung
der Rechtssicherheit im Liegenschaftenverkehr im Interesse
der Allgemeinheit (BGE 68 II 234). Aus diesem Grunde
ist daher die von v. TUHR, ZSR N F 40 S. 45, N 10 b,
in Erwägung gezogene Auffassung abzulehnen, der Form-
vorschrift bei Verurkundung eines höheren als des wirklich
gewollten Kaufpreises sei genügt, weil dieser in jenem
enthalten sei. Es würde dem Schutzzweck der Formvor-
schrift zuwiderlaufen, wenn man den Veräusserer ver-
Obligationenreoht. No 42.
225
pflichten wollte, das Eigentum an einem Grundstück
gestützt auf eine formlose Vereinbarung zu einem niedri-
geren als dem in der Urkunde genannten Preis zu über-
tragen (vgl. RGZiv 78 S. 119 ff.). Zum selben Ergebnis
führt auch die Überlegung, dass der Kaufpreis nicht einen
Rahmenbegriff darstellt, sondern in einem bestimmten
Betrag besteht, der als solcher verurkundet werden
muss.
Der streitige Kaufvertrag kann auch nicht etwa als
gültig betrachtet werden mit der Begründung, Art. 115
OR gestatte auch bei einem formbedfuftigen Geschäft
die gänzliche oder teilweise Aufhebung der dadurch
begründeten Forderung, und damit auch den teilweisen
Erlass einer Kaufpreisforderung aus Grundstückkauf,
durch formlose Abrede. Diese Bestimmung bezieht sich
lediglich auf die nachträgliche Abänderung eines gültig
zustandegekommenen Geschäftes, während im vorliegen-
den Falle die Nebenabmachung über den wirklichen
Kaufpreis von Fr. 73,000.- vor der Verurkundung des
Kaufvertrages getroffen wurde. Zum voraus aber ist ein
ganzer oder teilweiser Erlass des in der Urkunde genannten
Kaufpreises (entgegen der Ansicht von OSER, 2. Aufl.
Art. 12 OR N. 3) nicht möglich. Erlass eines Teiles des
Kaufpreises setzt einen gültig zustandegekommenen Kauf-
vertrag voraus. Daran fehlt es aber bei der Verurkundung
eines von den Parteien gar nicht gewollten, also bloss
simulierten höheren Kaufpreises. Mangels eines dahin-
gehenden Geschäftswillens entsteht trotz Verurkundung
die Forderung auf den höheren Kaufpreis nicht. Die
Simulation ist eben ihrem Wesen nach nicht bloss als
vorweggenommene Wiederaufhebung der Vertragswirkun-
gen zu verstehen, sondern sie verhindert überhaupt die
Entstehung eines gültigen Vertrages (ENNECCERUS, BGB
Allg. Teil, § 156 N. 6).
. Die Möglichkeit einer Kaufpreisreduktion vor der
Verurkundung lässt sich auch nicht damit begründen,
dass gleichzeitig mit dem Abschluss eines formbedürftigen
15
AS 78 TI -
1952
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Obligationenrecht. N0 42
Geschäftes getroffene formlose Nebenabreden gültig seien,
soweit sie eine Abschwächung der Hauptverpflichtung
bewirken (v. TUHR OR I § 30 bei N. 77, OSER a.a.O.
HAAB ZGB Art. 657 N. 19). Dies gilt wohl dort, wo die
Form, wie z.B. bei der Bürgschaft, zum Schutze nur der
einen Partei vorgesehen ist (BGE 44 II 64). Auf Fälle
dagegen, wo die Formvorschrift den Schutz beider Par-
teien bezweckt, wie gerade beim Grundstückkauf, lässt
sich der erwähnte Grundsatz nicht schlechthin übertragen.
So ist es zwar statthaft, einen in seiner möglichen maxi-
malen Höhe verurkundeten Kaufpreis bezüglich eines
Teilbetrags durch gleichzeitige formlose Vereinbarung von
einer Bedingung abhängig zu machen (BGE 75 II 146 f.).
Das läuft dem von der Form angestrebten Schutz beider
Parteien nicht zuwider, da eine Verschiedenheit des
Kaufpreises je nach dem Ausfall der Bedingung als inner-
lich gerechtfertigt erscheint. Anders verhält es sich
dagegen mit der formlos zum voraus vereinbarten bedin-
gungslosen Herabsetzung des verurkundeten Kaufpreises.
Hier wird wohl die Verpflichtung des Käufers vermindert,
gleichzeitig aber die Stellung des Verkäufers verschlech-
tert, da er bei Gültigkeit der formlos vereinbarten Preis-
festsetzung die Liegenschaft zu einem geringeren als dem
verurkundeten Preis übertragen müsste. Dem Schutz-
zweck der Formvorschrift wäre somit in Bezug auf den
Verkäufer nicht genügt. Das schliesst auch, wie in Ein-
schränkung der in BGE 75 II 146 f. verwendeten, etwas
zu allgemeinen Formulierung festzuhalten ist, eine analoge·
Anwendung von Art. 115 OR aus, die v. TUHR, OR I
§ 30 N. 77 vertritt mit der Begründung, die nach Art.
115 mögliche formlose Aufhebung von Forderungen aus
formpflichtigen Verträgen könne auch im voraus (vor
Entstehung der Forderung) vorgenommen werden.
2. -
Die Nichtigkeit des verurkundeten Geschäftes
wegen Simulation und des wirklich gewollten wegen
Formmangels ist an sich von Amteswegen zu beachten.
Sie ist dagegen nach der Rechtsprechung dort unbeachtlich,
Obligationenrecht. N° 42.
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wo die Berufung darauf einen Rechtsmissbrauch dar-
stellt und darum gegen Treu und Glauben verstösst.
Im vorliegenden Falle ist allerdings die Einrede des
Rechtsmissbrauchs vom Kläger nicht ausdrücklich erhoben
worden, jedoch nur deshalb, weil der Beklagte die Nich-
tigkeit des Vertrages nicht, jedenfalls nicht in klarer
Weise, geltendgemacht hatte; hat er doch noch in der
Berufungsschrift auf der Gültigkeit des Geschäftes ein-
schliesslich des streitigen Rückkaufsrechtes beharrt und
auch an der Widerklage festgehalten, mit der er Erfüllung
des simulierten, beurkundeten Vertrags durch Verpflich-
tung des Klägers zur Bezahlung des verurkundeten Kauf-
preises von Fr. 80,000.- verlangt. Ist aber die Nichtigkeit
von Amteswegen zu beachten, so muss auch von Amtes-
wegen geprüft werden, ob ihre Berücksichtigung nicht
gegen Treu und Glauben verstossen würde.
Ob ein Rechtsmissbrauch vorliege, hat der Richter ohne
Bindung an starre Regeln in jedem einzelnen Falle unter
Würdigung der gesamten Umstände nach freiem Ermessen
zu prüfen. (BGE 72 II 44). Dabei ist die beidseitige frei-
willige Erfüllung des formnichtigen Geschäfts von grosser
Bedeutung (BGE 72 II 43 Erw. 3 und dort erwähnte
Entscheide; ferner GUHL, schweizerisches Obligationen-
recht, 4. Aufl., S. 97 oben), so insbesondere, wenn bei der
Verurkundung eines zu niedrigen Preises die Differenz
zum wirklich gewollten Preis nach der Verurkundung
nachbezahlt wird. Im vorliegenden Falle verhält es sich
allerdings gerade umgekehrt: Es wurde ein zu hoher
Kaufpreis verurkundet, der durch Errichtung von Grund-
pfandverschreibungen getilgt wurde, und erst hinterher gab
der Verkäufer gestützt auf eine vorher getroffene Abrede
den Betrag zurück, der den wirklich gewollten Preis über-
stieg, indem er die für diesen Differenzbetrag errichtete
Grundpfandverschreibung an den Käufer zurückzedierte.
Entscheidend ist jedoch, ob damit ein Tatbestand gegeben
sei, dem für die Frage der Anwendbarkeit von Art. 2
ZGB die gleiche Bedeutung zukomme, wie der nachträg-
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Obligationenrecht. N0 42.
lichen Leistung eines der Verurkundung entzogenen Mehr-
betrages. Das ist zu bejahen; denn auch in diesem Falle
wurde unter den, Parteien freiwillig die Vermögenssituation
hergestellt, die ihrem wirklichen, zum verurkundeten in
Gegensatz stehenden Willen entsprach.
Ob die freiwillige Erfüllung des formnichtigen Vertrages
für sich allein genüge, um die spätere Geltendmachung
des Formmangels als rechtsmissbräuchlich erscheinen zu
lassen, braucht heute nicht entschieden zu werden. Denn
im vorliegenden Falle treten zu der Tatsache der Erfüllung,
bezw. der ihr gleichzusetzenden Herstellung der wirklich
gewollten Vermögenssituation, noch verschiedene weitere
Umstände hinzu, die gemäss der Rechtsprechung hin-
sichtlich der Frage nach einem Rechtsmissbrauch von
ausschlaggebender Bedeutung sind.
a) So hat der Beklagte beim Vertragsschluss den Form-
fehler nicht nur in Kauf genommen (was bei jedem Falle
von Simulation notwendigerweise zutrifft), sondern ihn
sogar zum eigenen Vorteil gewollt. Das erhellt eindeutig
aus den tatbeständlichen Feststellungen der Vorinstanz.
Diese hat die Darstellung des Beklagten, wonach mit der
Rückgabe der Grundpfandverschreibung von Fr. 7000.-
das Darlehen von Fr. 3400.- gesichert werden sollte,
verworfen und festgestellt, dass die Parteien ganz einfach
unter sich einen Kaufpreis von bloss Fr. 73,000.- verein-
baren wollten. Dass der Kläger die Verurkundung des
höheren Kaufpreises gewünscht habe, beispielsweise um
einer späteren Liegenschaftsgewinnsteuer zu entgehen
oder aus ähnlichen Gründen, ist vom Beklagten auch
nicht einmal behauptet worden. Also muss er es gewesen
sein, der ein Interesse an der Verurkundung eines zu
hohen Kaufpreises hatte. Wie er selber geltend macht,
war das Haus einschliesslich der Subventionen von
Fr. 11,000.- auf Fr. 95,000.- zu stehen gekommen, so
dass er daraus mit Fr. 84,000.- belastet und darum in
erster Linie daran interessiert war, einen diesem Betrag
möglichst nahe kommenden Kaufpreis zu erzielen oder
Obligationenrecht. N0 42.
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dann aber zum mindesten vorzugeben, um Vorwürfe
der ihn bedrängenden Gläubiger zu vermeiden.
Die Anrufung des Formfehlers durch die Partei die
diesen zum eigenen Vorteil selbst gewollt hat, stellt 'aber
nach der Rechtsprechung einen Rechtsmissbrauch dar
(BGE 53 11 166; vgl. ferner den Entscheid des bern.
Appellationshofs in ZBJV 78 S. 477, wo es sich ebenfalls
um die Verurkundung eines zu hohen Kaufpreises
handelte).
b) Von Bedeutung ist es dann namentlich auch, wenn
sich ein Anfechtender nicht deswegen auf den Formmangel
beruft, « weil der vom Gesetz mit der Formvorschrift des
Art. 216 Abs. 1 OR im wesentlichen verfolgte Zweck:
Schutz der Beteiligten vor Übervorteilung, vereitelt wor-
den wäre, sondern um sich wegen angeblich nachträglich
entdeckten materiellen Mängeln des Kaufgeschäftes von
demselben lossagen zu können» (BGE 53 11 166). Im
vorliegenden Falle möchte der Verkällfer die Formnich-
tigkeit dazu missbrauchen, sich den Folgen der Nichter-
füllung übernommener VertragspHichten (Fertigstellung
des Hauses) zu entziehen. Unter diesen Umständen drängt
es sich aber in noch vermehrtem Masse auf, ihm die Beru-
fung auf den Formmangel zu verwehren, weil sonst die
Formvorschrift des Art. 216 OR einem ihr fremden Zweck
dienstbar gemacht würde. Ge~s hat der Beklagte ein .
Interesse an der Berücksichtigung der Formnichtigkeit,
weil er so dem Streit über die Frage, ob er ihm obliegende
VertragspHichten verletzt habe, ausweichen könnte. Ein
solches Interesse verdient aber keinen Rechtsschutz. Der
Vertragspartner, der den Formfehler gewollt und geför-
dert hat, kann keinen rechtsschutzwürdigen Anspruch
darauf haben, bei nachträglichen Mängelprozessen oder
andern Streitigkeiten über die Frage der richtigen Erfül-
lung besser dazustehen, als wenn er sich ordnungsgemäss
an die Formvorschrift gehalten hätte. Auch er muss sich
vielmehr, nachdem der Kaufvertrag vollzogen und damit
die von den Parteien wirklich gewollte Situation her-
230
Obligationenreeht. N° 43.
gestellt ist, materiell auf den Prozess um die Frage der
richtigen Vertragserfüllung einlassen.
Aus diesen Erwägungen muss deshalb im vorliegenden
Falle die
For~nichtigkeit des Geschäftes nach dem
Grundsatz von Treu uU:d Glauben unberücksichtigt bleiben.
3. -
Ist aber das Kaufgeschäft als rechtsgültig zu
behandeln, so ist das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Denn gemäss den verbindlichen Feststellung der Vorin-
stanz hat der Beklagte die ihm obliegenden Fertigstellungs-
arbeiten bis im Frühjahr 1950 nicht vorgenommen, was
nach dem klaren Wortlaut von Ziffer 6 des Vertrages
zum Hinfall seines Rückkaufsrechtes und damit zum
Schutz der Klage führt. Ebenso ist die Widerklage abzu-
weisen, da nach dem Willen der Parteien der Beklagte
auf den Fr. 73,000.- übersteigenden Betrag des verurkun-
deten Kaufpreises keinen Anspruch haben sollte.
Demnach. erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Obergerichts des Kantons Obwalden vom 26. Juni 1951
wird bestätigt.
43. Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. Juni 1952
i. S. F. Hoffmann-La Roehe & Co. A.-G. gegen Warnat.
Dienstvertrag, Konkurrenzverbot, Art. 356 ff. OR.
Zulässigkeit der Vereinbarung eines entgeltlichen Ko~enz
verbots mit Befugnis des Dienstherrn, sich dur.ch VerZICht. auf
die weitere Einhaltung des Verbots von der Pfhcht zur Welter-
zahlung des Entgelts zu befreien.
.
..
Unzulässigkeit analoger Anwendung des Verbots ungleICher Kun-
digungsfristen (Art. 347 Abs. 3 OR) auf das Konkurrenzverbot
(Erw.2).
Unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens des
Dienstpflicbtigen wegen zu kurzer Kündigungsfrist des Kon-
kurrenzverbots 't (Erw. 3).
Oontrat de travail, interdiction de faire concurrence, art. 356 ss. CO.
Est valable la clause qui, moyennant retribution, interdit .a
l'employe de faire concurrence et reserve a l'employ:eur leßr?lt
de se liberer de la retribution en renonyant a l'mterdICtlOn
pour l'avenir.
On ne peut appliquer par analogie a l'interdiction de faire concur-
Obligationenrecht. N0 43.
231
rence l'interdiction de convenir de delais de conga differents
p~ur le~ de~ parties (art. 347 a1. 3 CO) (consid. 2).
Attemte. meqUltable portee a l'avenir economique de l'employe
pB:r l'msuffisance du delai fixe pour denoncer l'interdiction de
faIre concurrence? (consid. 3).
O?ntratto di lavoro, divieto di concorrenza, art. 356 e seg. CO.
E v:alevole l.a clausola ehe, mediante rimunerazione, vieta all'im-
~legato. dl far <:oncorren~ e riserva al padrone il diritto di
hbe~arsl dalla rlmlmerazlOne rinunciando al divieto per l'av-
venIre.
Non si pub applicare per analogia al divieto di concorrenza il
divieto di stipulare tennini di disdetta diversi per le due parti
(art. 347, cp. 3 CO) (consid. 2).
.
Aggrav~ento ~on eq~o dell'av~enire economico dell'impiegato
a motlvo dell'lnBuffiClente termme stabilito per disdire il divieto
di concorrenza? (consid. 3).
A. -
Der Kläger Warnat war von 1928 an als Chemiker
bei der Beklagten F. Hoffmann-La Roche & Co. A.-G. in
Stellung. Gemäss § 5 des Dienstvertrages war das Anstel-
lungsverhältnis beidseitig auf 3 Monate kündbar. § 7 des
Vertrages enthielt ein Konkurrenzverbot zu Lasten des
Dienstpflichtigen, das im Einzelnen wie folgt ausgestaltet
war:
Die Dauer des Konkurrenzverbotes wurde auf 3 Jahre
festgesetzt. Spätestens bei Beendigung des Dienstverhält-
nisses hatte der Arbeitgeber zu erklären, ob er auf der
Karenzverpflichtung beharre oder darauf ganz oder teil-
weise verzichte (Abs. 1). Während der Dauer der Karenz-
verpflichtung hatte die Firma als Entschädigung das
zuletzt bezogene Jahresgehalt weiter zu entrichten (Abs. 4).
Jedoch sollte die Firma berechtigt sein, auch nach dem in
Abs. 1 bezeichneten Termin auf die Einhaltung der totalen
oder teilweisen Karenzzeit zu verzichten; in diesem Falle
sollte dem Angestellten der Anspruch auf die Karenzent-
schädigung noch für die Dauer eines Vierteljahres vom
Empfang der Verzichtserklärung an zustehen (Abs. 6).
Einkommen des Angestellten aus einer von der Konkur-
renzklausel nicht betroffenen Tätigkeit sollte auf die Ka-
renzentschädigung angerechnet werden (Abs. 8).
B. -
Mit Schreiben vom 22. Oktober 1948 kündigte
die Beklagte dem Kläger auf den 31. Januar 1949 und