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220 Obligationenrooht. N0 41. für die Forderungsabtretung besondere Normen auf, so dass die Anwendbarkeit der Art. 197 ff. OR als ausge- schlossen zu gelten hat (BGE 47 II 186 Erw. 3). Diese Regelung erscheint in der Tat als gerechtfertigt, weil die Gewährleistung im Kaufsrecht auf körperliche Mängel zugeschnitten ist. Eine analoge Anwendung auf die Gewähr- leistung für Rechtsmängel kann jedenfalls in Bezug auf Art. 201 OR (Prüfungs- und Anzeigepflicht, Annahme der Genehmigung bei Unterlassung derselben) nicht be- fürwortet werden. Denn während beim Warenhandel die unverzügliche Prüfung der Kaufsache dem Käufer in der Regel ohne weiteres möglich und zumutbar ist, bietet bei der Abtretung von Rechten die Prüfung auf Rechts- mängel erheblich mehr Schwierigkeiten und ist nicht jedermann geläufig. Besteht somit bei der Abtretung keine dem Art. 201 OR entsprechende Norm, so kann die Unterlassung sofortiger Prüfung und Mängelrüge für sich allein noch nicht zur Annahme führen, der Zessionnar habe auf den Gewährleistungsanspruch verzichtet. Damit erübrigt sich eine Prüfung der von der Beklagten erhobenen Behauptung der verspäteten Mängelrüge. Andere Umstän- de, die für eine Genehmigung seitens der Klägerin sprechen würden, sind nicht geltend gemacht. Auf Grund der Gewährspflicht nach Art. 171 OR aber haftet die Beklagte für den Ausfall an abnahmepflichtigen Apparaten. Für die Berechnung des der Klägerin zu ersetzenden Nachteils gelten die bei der Behandlung des Irrtums gemachten Überlegungen in gleicher Weise.

7. - Bei der in Erw. 6 dargelegten Rechtslage besteht kein Anlass, Stellung zu nehmen zu der Streitfrage, ob sich der Käufer auf die Bestimmungen über den Irrtum berufen könne, wenn der Tatbestand der Gewährleistung für Mängel gegeben ist oder war. Die Gründe, die in der Literatur (MERZ, Die Sachgewährleistung und Irrtums- anfechtung, in Festschrift für Prof. Guhl, S. 87 ff.) gegen die alternative Möglichkeit der Anfechtung wegen Willens- mängeln angeführt werden, wurzeln zur Hauptsache in Obligationenrecht. N° 42. 221 Art. 201 OR, also in einer Sondernorm des Kaufsrechts die auf die Forderungsabtretung gerade keine Anwendun~ findet.

42. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteiluug vom 27. Mai 1952 i. S. Kathriuer gegen Furrer. Liegenschaftskauf. Verur~dung eines höheren als des dem wirklichen Willen der ParteIen entsp~chenden Ka~pre~s. Nichtigkeit des verur- kundeten Geschäfts wegen SImulatIOn, des wirklich gewollten wegen Fehlens der öffentlichen Beurkundung; Umfang des Formzwanges (Erw. 1). Nichtbeachtung der Nichtigkeit, weil ihre Beachtung gegen Treu n.:td .. Glauben verstiesse (Rechtsmissbrauch) ; Voraussetzungen hlefur (Erw. 2). Art. 216 Abs. 1, 18, 115 OR; Art. 2 ZGB. Vente d' i'Yl'limeubles. Acte de vente indiquant uno prix sUJ;>ß~ieur a celui qui a eM reelle- ment voulu par les parties. Nulhte de l'operation teIle que la ~o~tat~ l'ac~ de vente (pour cause de simulation), nullite de 1 operatIOn ree1!-ement voulue (faute d'avoir ete constatee en la forme authentlque). Importance de l'exigence concernant la forme de l'aete (eonsid. 1). Cas da~ ,lesquels il est contraire aux principes de la bonne foi de eousiderer la vente comme nulle (abus de droit) (cousid. 2). Vendita d'immwbili. Atto di vendita ehe. indica: un pr~zzo superiore a quello realmente voluto dalle partl. Nulhtä. den operazione cOSl com'e aeeertata d~'atto di vendita (a causa di simulazione), nullita den 'opera- Zlone realmente voluta (per mancanza della forma autentica) I~port~~a deI re9uis~to .de~a. forma dell'atto (consid. 1). • Casl m .CUl e contrarIO al prmClpl deUa buona fede cousiderare la vendita come nulla (abuso di diritto) (cousid. 2). A. - Mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 22. Oktober 1949 verkaufte der Bauunternehmer Kathriner dem Bahnhofwirt Furrer in Sarnen ein noch unfertiges Haus in der Goldmatt-Sarnen zum Preise von Fr. 80,000.-. Dieser war zu entrichten durch Zahlungsübernahme der aufhaftenden Hypotheken von Fr. 42,400.-, sowie durch Errichtung eines Inhaberschuldbriefs im 4. Rang von Fr. 4000.- und von drei Grundpfandverschreibungen im 5.-7. Rang von Fr. 11,600.-, Fr. 15,000.-und Fr. 7000.-. Gemäss Ziffer 4 des Vertrages räumte der Käufer dem 222 Obligätionenrecht. N° 42. Verkäufer ein auf 5 Jahre befristetes Rückkaufsrecht ein, wozu der Vertrag des näheren Folgendes bestimmte: « Der Verkäufer kann hievon nach dreimonatlicher schriftlicher Voranzeige. aber frühestens am. 1. Dezember 1952 gebrauc? machen. Das Rückkaufsrecht erhscht, wenn der Verkauf er dIe im vorliegenden Kaufvertrag übernommenen Verpflichtungen nicht klaglos erfüllt oder auf jeden Fall spätestens am 1. Dezember 1954 .• Ziffer 6 des Vertrages sodann überband dem Verkäufer die Verpflichtung, (( die rückständigen Bauarbeiten in eigenen Kosten bis spätestens Frühjahr 1950 auszuführen.» Am Tage der Kaufsverurkundung, jedoch dieser vor- gängig, trafen die Parteien eine Nebenabmachung, worin sich der Verkäufer gegenüber dem Käufer verpflichtete, (( sofort nachdem der Kauf des Hauses Goldmatt unter- schrieben und nachdem die Kaufsrestanz-Grundpfandver- schreibungen errichtet sind, die letzte Grundpfandver- schreibung von Fr. 7000.- ... mit Blanko-Zessions-Unter- schrift an den Käufer Furrer ... herauszugeben. Das ist der interne Vertragswille der Parteien in dem Sinne, dass der intern vereinbarte Kaufpreis nur Fr. 73,000.- be- trägt ». B. - Im August 1950 erhob der Käufer Furrer gegen den Verkäufer Kathriner Klage mit dem Rechtsbegehren, es sei festzustellen, dass das im Kaufvertrag vom 22. Oktober 1949 zugunsten des Beklagten stipulierte Rück- kaufsrecht wegen Nichterfüllung der übernommenen Ver- pflichtungen (Nichtausführung der Fertigstellungsarbeiten bis zum Frühjahr 1950) erloschen sei, und es sei die Löschung dieses Rückkaufsrechts im Grundbuch gericht- lich anzuordnen. Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Nach seiner Darstellung handelte es sich bei dem sog. Kaufs- abschluss in Wirklichkeit um ein bIosses Deckungsgeschäft für ein Darlehen, mit dem Zweck, ihm aus einer finan- ziellen Notlage zu helfen. Da der Kaufpreis von Fr. 80,000.- unter den Gestehungskosten des Hauses (Fr. 95,000.- einschliesslich einer Subvention von Fr. 11,000.-) liege, I Obligationenrecht. No 42. 123 habe er ein grosses Interesse am Weiterbestand des Rückkaufsrechts. Dieses könne er vor dem 1. Dezember 1952 nicht geltendmachen, und solange könne es vom Kläger auch nicht angefochten werden. Der Pflicht zur Fertigstellung des Haus{}S habe man beim Kaufsabschluss keine besondere Bedeutung beigemessen, geschweige denn den Bestand des Rückkaufsrechts davon abhängig machen wollen. Ferner erhob der Beklagte Widerklage auf Verurteilung des Klägers zur Bezahlung oder Herausgabe der letzten Grundpfandverschreibung von Fr. 7000.-, die der Käufer Furrer als persönliche Sicherung für sich behalten habe, ohne jedoch für dieselbe Zahlung zu leisten. O. - Das Kantonsgericht Obwalden schützte mit Urteil vom 8. März 1951 die Klage, erklärte demzufolge das zu Gunsten des Beklagten bestellte Rückkaufsrecht als dahingefallen und wies das Grundbuchamt Sarnen an, dessen Löschung vorzunehmen. Die Widerklage wies es ab. D. - Das Obergericht Obwalden bestätigte diesen Entscheid mit Urteil vom 26. Juni 1951. E. - Gegen den obergerichtlichen Entscheid hat der Beklagte die Berufung ergriffen mit dem erneuten Antrag auf Abweisung der Klage und Gutheissung der Widerklage. Der Kläger trägt auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides an. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -

a) Aus der Nebenabmachung der Parteien vom

22. Oktober 1949 ergibt sich, dass der im öffentlich beur- kundeten Kaufvertrag vom gleichen Tage angegebene Kaufpreis von Fr. 80,000.- simuliert war. Der wirkliche dem Willen der Parteien entsprechende Kaufpreis belief sich auf Fr. 73,000.-, wie die Parteien in ihrer schriftlichen Nebenabmachung bestätigt haben, indem sie dort erklär- ten: « Das ist der interne Vertragswille der Vertrags- parteien in dem Sinn, dass der vereinbarte Kaufpreis nur Fr. 73,000.- beträgt ». 224 Obligationenreoht. N° 42.

b) Der öffentlich beurkundete Kaufvertrag war somit simuliert und infolgedessen nichtig (Art. 18 OR). Der in der Rechtsprechung des Bundesgerichtes aufgestellte Grundsatz,dass bei formloser Vereinbarung eines höheren Kaufpreises, Leistung einer Anzahlung und nachheriger Verurkundung des noch verbleibenden niedrigeren Preises keine Simulation anzunehmen sei (BGE 49 II 469, 50 II 148, 52 II 61), lässt sich auf den Fall der Verurkundung eines höheren als des wirklich gewollten Kaufpreises nicht übertragen; denn hier besteht keine Möglichkeit, die im Zeitpunkt der Verurkundung noch bestehende Kaufpreis- schuld mit dem zu verurkundenden Betrag in Überein- stimmung zu bringen. Es erübrigt sich daher, die Halt- barkeit der erwähnten Rechtsprechung einer erneuten Überprüfung zu unterziehen.

c) Der dem wirklichen Willen der Parteien entsprechende Vertrag zum Kaufpreis von Fr. 73,000.- aber war mangels Beobachtung der in Art. 216 Abs. 1 OR vorgeschriebenen Form der öffentlichen Beurkundung ungültig. Denn beur- kundungspflichtig ist der Grundstückkaufvertrag als Gan- zes; dem Formzwang unterliegen alle subjektiv und objektiv wesentlichen Vertragspunkte, also namentlich auch die Festsetzung des Kaufpreises (BGE 75 II 148, 68 II 233, 53 II 164). Aus dem Zweck der Formvorschrift von Art. 216 OR folgt, dass der wahre Kaufpreis verur- kundet sein muss; denn die Form wird nicht bloss im Interesse der einen Partei verlangt, wie z. B. bei der Bürgschaft, sondern sie bezweckt den Schutz beider Parteien vor übereiltem Handeln sowie die Erhöhung der Rechtssicherheit im Liegenschaftenverkehr im Interesse der Allgemeinheit (BGE 68 II 234). Aus diesem Grunde ist daher die von v. TUHR, ZSR N F 40 S. 45, N 10 b, in Erwägung gezogene Auffassung abzulehnen, der Form- vorschrift bei Verurkundung eines höheren als des wirklich gewollten Kaufpreises sei genügt, weil dieser in jenem enthalten sei. Es würde dem Schutzzweck der Formvor- schrift zuwiderlaufen, wenn man den Veräusserer ver- Obligationenreoht. No 42. 225 pflichten wollte, das Eigentum an einem Grundstück gestützt auf eine formlose Vereinbarung zu einem niedri- geren als dem in der Urkunde genannten Preis zu über- tragen (vgl. RGZiv 78 S. 119 ff.). Zum selben Ergebnis führt auch die Überlegung, dass der Kaufpreis nicht einen Rahmenbegriff darstellt, sondern in einem bestimmten Betrag besteht, der als solcher verurkundet werden muss. Der streitige Kaufvertrag kann auch nicht etwa als gültig betrachtet werden mit der Begründung, Art. 115 OR gestatte auch bei einem formbedfuftigen Geschäft die gänzliche oder teilweise Aufhebung der dadurch begründeten Forderung, und damit auch den teilweisen Erlass einer Kaufpreisforderung aus Grundstückkauf, durch formlose Abrede. Diese Bestimmung bezieht sich lediglich auf die nachträgliche Abänderung eines gültig zustandegekommenen Geschäftes, während im vorliegen- den Falle die Nebenabmachung über den wirklichen Kaufpreis von Fr. 73,000.- vor der Verurkundung des Kaufvertrages getroffen wurde. Zum voraus aber ist ein ganzer oder teilweiser Erlass des in der Urkunde genannten Kaufpreises (entgegen der Ansicht von OSER, 2. Aufl. Art. 12 OR N. 3) nicht möglich. Erlass eines Teiles des Kaufpreises setzt einen gültig zustandegekommenen Kauf- vertrag voraus. Daran fehlt es aber bei der Verurkundung eines von den Parteien gar nicht gewollten, also bloss simulierten höheren Kaufpreises. Mangels eines dahin- gehenden Geschäftswillens entsteht trotz Verurkundung die Forderung auf den höheren Kaufpreis nicht. Die Simulation ist eben ihrem Wesen nach nicht bloss als vorweggenommene Wiederaufhebung der Vertragswirkun- gen zu verstehen, sondern sie verhindert überhaupt die Entstehung eines gültigen Vertrages (ENNECCERUS, BGB Allg. Teil, § 156 N. 6). . Die Möglichkeit einer Kaufpreisreduktion vor der Verurkundung lässt sich auch nicht damit begründen, dass gleichzeitig mit dem Abschluss eines formbedürftigen 15 AS 78 TI - 1952 226 Obligationenrecht. N0 42 Geschäftes getroffene formlose Nebenabreden gültig seien, soweit sie eine Abschwächung der Hauptverpflichtung bewirken (v. TUHR OR I § 30 bei N. 77, OSER a.a.O. HAAB ZGB Art. 657 N. 19). Dies gilt wohl dort, wo die Form, wie z.B. bei der Bürgschaft, zum Schutze nur der einen Partei vorgesehen ist (BGE 44 II 64). Auf Fälle dagegen, wo die Formvorschrift den Schutz beider Par- teien bezweckt, wie gerade beim Grundstückkauf, lässt sich der erwähnte Grundsatz nicht schlechthin übertragen. So ist es zwar statthaft, einen in seiner möglichen maxi- malen Höhe verurkundeten Kaufpreis bezüglich eines Teilbetrags durch gleichzeitige formlose Vereinbarung von einer Bedingung abhängig zu machen (BGE 75 II 146 f.). Das läuft dem von der Form angestrebten Schutz beider Parteien nicht zuwider, da eine Verschiedenheit des Kaufpreises je nach dem Ausfall der Bedingung als inner- lich gerechtfertigt erscheint. Anders verhält es sich dagegen mit der formlos zum voraus vereinbarten bedin- gungslosen Herabsetzung des verurkundeten Kaufpreises. Hier wird wohl die Verpflichtung des Käufers vermindert, gleichzeitig aber die Stellung des Verkäufers verschlech- tert, da er bei Gültigkeit der formlos vereinbarten Preis- festsetzung die Liegenschaft zu einem geringeren als dem verurkundeten Preis übertragen müsste. Dem Schutz- zweck der Formvorschrift wäre somit in Bezug auf den Verkäufer nicht genügt. Das schliesst auch, wie in Ein- schränkung der in BGE 75 II 146 f. verwendeten, etwas zu allgemeinen Formulierung festzuhalten ist, eine analoge· Anwendung von Art. 115 OR aus, die v. TUHR, OR I § 30 N. 77 vertritt mit der Begründung, die nach Art. 115 mögliche formlose Aufhebung von Forderungen aus formpflichtigen Verträgen könne auch im voraus (vor Entstehung der Forderung) vorgenommen werden.

2. - Die Nichtigkeit des verurkundeten Geschäftes wegen Simulation und des wirklich gewollten wegen Formmangels ist an sich von Amteswegen zu beachten. Sie ist dagegen nach der Rechtsprechung dort unbeachtlich, Obligationenrecht. N° 42. 227 wo die Berufung darauf einen Rechtsmissbrauch dar- stellt und darum gegen Treu und Glauben verstösst. Im vorliegenden Falle ist allerdings die Einrede des Rechtsmissbrauchs vom Kläger nicht ausdrücklich erhoben worden, jedoch nur deshalb, weil der Beklagte die Nich- tigkeit des Vertrages nicht, jedenfalls nicht in klarer Weise, geltendgemacht hatte; hat er doch noch in der Berufungsschrift auf der Gültigkeit des Geschäftes ein- schliesslich des streitigen Rückkaufsrechtes beharrt und auch an der Widerklage festgehalten, mit der er Erfüllung des simulierten, beurkundeten Vertrags durch Verpflich- tung des Klägers zur Bezahlung des verurkundeten Kauf- preises von Fr. 80,000.- verlangt. Ist aber die Nichtigkeit von Amteswegen zu beachten, so muss auch von Amtes- wegen geprüft werden, ob ihre Berücksichtigung nicht gegen Treu und Glauben verstossen würde. Ob ein Rechtsmissbrauch vorliege, hat der Richter ohne Bindung an starre Regeln in jedem einzelnen Falle unter Würdigung der gesamten Umstände nach freiem Ermessen zu prüfen. (BGE 72 II 44). Dabei ist die beidseitige frei- willige Erfüllung des formnichtigen Geschäfts von grosser Bedeutung (BGE 72 II 43 Erw. 3 und dort erwähnte Entscheide; ferner GUHL, schweizerisches Obligationen- recht, 4. Aufl., S. 97 oben), so insbesondere, wenn bei der Verurkundung eines zu niedrigen Preises die Differenz zum wirklich gewollten Preis nach der Verurkundung nachbezahlt wird. Im vorliegenden Falle verhält es sich allerdings gerade umgekehrt: Es wurde ein zu hoher Kaufpreis verurkundet, der durch Errichtung von Grund- pfandverschreibungen getilgt wurde, und erst hinterher gab der Verkäufer gestützt auf eine vorher getroffene Abrede den Betrag zurück, der den wirklich gewollten Preis über- stieg, indem er die für diesen Differenzbetrag errichtete Grundpfandverschreibung an den Käufer zurückzedierte. Entscheidend ist jedoch, ob damit ein Tatbestand gegeben sei, dem für die Frage der Anwendbarkeit von Art. 2 ZGB die gleiche Bedeutung zukomme, wie der nachträg- 228 Obligationenrecht. N0 42. lichen Leistung eines der Verurkundung entzogenen Mehr- betrages. Das ist zu bejahen; denn auch in diesem Falle wurde unter den, Parteien freiwillig die Vermögenssituation hergestellt, die ihrem wirklichen, zum verurkundeten in Gegensatz stehenden Willen entsprach. Ob die freiwillige Erfüllung des formnichtigen Vertrages für sich allein genüge, um die spätere Geltendmachung des Formmangels als rechtsmissbräuchlich erscheinen zu lassen, braucht heute nicht entschieden zu werden. Denn im vorliegenden Falle treten zu der Tatsache der Erfüllung, bezw. der ihr gleichzusetzenden Herstellung der wirklich gewollten Vermögenssituation, noch verschiedene weitere Umstände hinzu, die gemäss der Rechtsprechung hin- sichtlich der Frage nach einem Rechtsmissbrauch von ausschlaggebender Bedeutung sind.

a) So hat der Beklagte beim Vertragsschluss den Form- fehler nicht nur in Kauf genommen (was bei jedem Falle von Simulation notwendigerweise zutrifft), sondern ihn sogar zum eigenen Vorteil gewollt. Das erhellt eindeutig aus den tatbeständlichen Feststellungen der Vorinstanz. Diese hat die Darstellung des Beklagten, wonach mit der Rückgabe der Grundpfandverschreibung von Fr. 7000.- das Darlehen von Fr. 3400.- gesichert werden sollte, verworfen und festgestellt, dass die Parteien ganz einfach unter sich einen Kaufpreis von bloss Fr. 73,000.- verein- baren wollten. Dass der Kläger die Verurkundung des höheren Kaufpreises gewünscht habe, beispielsweise um einer späteren Liegenschaftsgewinnsteuer zu entgehen oder aus ähnlichen Gründen, ist vom Beklagten auch nicht einmal behauptet worden. Also muss er es gewesen sein, der ein Interesse an der Verurkundung eines zu hohen Kaufpreises hatte. Wie er selber geltend macht, war das Haus einschliesslich der Subventionen von Fr. 11,000.- auf Fr. 95,000.- zu stehen gekommen, so dass er daraus mit Fr. 84,000.- belastet und darum in erster Linie daran interessiert war, einen diesem Betrag möglichst nahe kommenden Kaufpreis zu erzielen oder Obligationenrecht. N0 42. 229 dann aber zum mindesten vorzugeben, um Vorwürfe der ihn bedrängenden Gläubiger zu vermeiden. Die Anrufung des Formfehlers durch die Partei die diesen zum eigenen Vorteil selbst gewollt hat, stellt 'aber nach der Rechtsprechung einen Rechtsmissbrauch dar (BGE 53 11 166; vgl. ferner den Entscheid des bern. Appellationshofs in ZBJV 78 S. 477, wo es sich ebenfalls um die Verurkundung eines zu hohen Kaufpreises handelte).

b) Von Bedeutung ist es dann namentlich auch, wenn sich ein Anfechtender nicht deswegen auf den Formmangel beruft, « weil der vom Gesetz mit der Formvorschrift des Art. 216 Abs. 1 OR im wesentlichen verfolgte Zweck: Schutz der Beteiligten vor Übervorteilung, vereitelt wor- den wäre, sondern um sich wegen angeblich nachträglich entdeckten materiellen Mängeln des Kaufgeschäftes von demselben lossagen zu können» (BGE 53 11 166). Im vorliegenden Falle möchte der Verkällfer die Formnich- tigkeit dazu missbrauchen, sich den Folgen der Nichter- füllung übernommener VertragspHichten (Fertigstellung des Hauses) zu entziehen. Unter diesen Umständen drängt es sich aber in noch vermehrtem Masse auf, ihm die Beru- fung auf den Formmangel zu verwehren, weil sonst die Formvorschrift des Art. 216 OR einem ihr fremden Zweck dienstbar gemacht würde. Ge~s hat der Beklagte ein . Interesse an der Berücksichtigung der Formnichtigkeit, weil er so dem Streit über die Frage, ob er ihm obliegende VertragspHichten verletzt habe, ausweichen könnte. Ein solches Interesse verdient aber keinen Rechtsschutz. Der Vertragspartner, der den Formfehler gewollt und geför- dert hat, kann keinen rechtsschutzwürdigen Anspruch darauf haben, bei nachträglichen Mängelprozessen oder andern Streitigkeiten über die Frage der richtigen Erfül- lung besser dazustehen, als wenn er sich ordnungsgemäss an die Formvorschrift gehalten hätte. Auch er muss sich vielmehr, nachdem der Kaufvertrag vollzogen und damit die von den Parteien wirklich gewollte Situation her- 230 Obligationenreeht. N° 43. gestellt ist, materiell auf den Prozess um die Frage der richtigen Vertragserfüllung einlassen. Aus diesen Erwägungen muss deshalb im vorliegenden Falle die For~nichtigkeit des Geschäftes nach dem Grundsatz von Treu uU:d Glauben unberücksichtigt bleiben.

3. - Ist aber das Kaufgeschäft als rechtsgültig zu behandeln, so ist das angefochtene Urteil zu bestätigen. Denn gemäss den verbindlichen Feststellung der Vorin- stanz hat der Beklagte die ihm obliegenden Fertigstellungs- arbeiten bis im Frühjahr 1950 nicht vorgenommen, was nach dem klaren Wortlaut von Ziffer 6 des Vertrages zum Hinfall seines Rückkaufsrechtes und damit zum Schutz der Klage führt. Ebenso ist die Widerklage abzu- weisen, da nach dem Willen der Parteien der Beklagte auf den Fr. 73,000.- übersteigenden Betrag des verurkun- deten Kaufpreises keinen Anspruch haben sollte. Demnach. erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Obwalden vom 26. Juni 1951 wird bestätigt.

43. Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. Juni 1952

i. S. F. Hoffmann-La Roehe & Co. A.-G. gegen Warnat. Dienstvertrag, Konkurrenzverbot, Art. 356 ff. OR. Zulässigkeit der Vereinbarung eines entgeltlichen Ko~enz­ verbots mit Befugnis des Dienstherrn, sich dur.ch VerZICht. auf die weitere Einhaltung des Verbots von der Pfhcht zur Welter- zahlung des Entgelts zu befreien. . .. Unzulässigkeit analoger Anwendung des Verbots ungleICher Kun- digungsfristen (Art. 347 Abs. 3 OR) auf das Konkurrenzverbot (Erw.2). Unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens des Dienstpflicbtigen wegen zu kurzer Kündigungsfrist des Kon- kurrenzverbots 't (Erw. 3). Oontrat de travail, interdiction de faire concurrence, art. 356 ss. CO. Est valable la clause qui, moyennant retribution, interdit .a l'employe de faire concurrence et reserve a l'employ:eur leßr?lt de se liberer de la retribution en renonyant a l'mterdICtlOn pour l'avenir. On ne peut appliquer par analogie a l'interdiction de faire concur- Obligationenrecht. N0 43. 231 rence l'interdiction de convenir de delais de conga differents p~ur le~ de~ parties (art. 347 a1. 3 CO) (consid. 2). Attemte. meqUltable portee a l'avenir economique de l'employe pB:r l'msuffisance du delai fixe pour denoncer l'interdiction de faIre concurrence? (consid. 3). O?ntratto di lavoro, divieto di concorrenza, art. 356 e seg. CO. E v:alevole l.a clausola ehe, mediante rimunerazione, vieta all'im- ~legato. dl far <:oncorren~ e riserva al padrone il diritto di hbe~arsl dalla rlmlmerazlOne rinunciando al divieto per l'av- venIre. Non si pub applicare per analogia al divieto di concorrenza il divieto di stipulare tennini di disdetta diversi per le due parti (art. 347, cp. 3 CO) (consid. 2). . Aggrav~ento ~on eq~o dell'av~enire economico dell'impiegato a motlvo dell'lnBuffiClente termme stabilito per disdire il divieto di concorrenza? (consid. 3). A. - Der Kläger Warnat war von 1928 an als Chemiker bei der Beklagten F. Hoffmann-La Roche & Co. A.-G. in Stellung. Gemäss § 5 des Dienstvertrages war das Anstel- lungsverhältnis beidseitig auf 3 Monate kündbar. § 7 des Vertrages enthielt ein Konkurrenzverbot zu Lasten des Dienstpflichtigen, das im Einzelnen wie folgt ausgestaltet war: Die Dauer des Konkurrenzverbotes wurde auf 3 Jahre festgesetzt. Spätestens bei Beendigung des Dienstverhält- nisses hatte der Arbeitgeber zu erklären, ob er auf der Karenzverpflichtung beharre oder darauf ganz oder teil- weise verzichte (Abs. 1). Während der Dauer der Karenz- verpflichtung hatte die Firma als Entschädigung das zuletzt bezogene Jahresgehalt weiter zu entrichten (Abs. 4). Jedoch sollte die Firma berechtigt sein, auch nach dem in Abs. 1 bezeichneten Termin auf die Einhaltung der totalen oder teilweisen Karenzzeit zu verzichten ; in diesem Falle sollte dem Angestellten der Anspruch auf die Karenzent- schädigung noch für die Dauer eines Vierteljahres vom Empfang der Verzichtserklärung an zustehen (Abs. 6). Einkommen des Angestellten aus einer von der Konkur- renzklausel nicht betroffenen Tätigkeit sollte auf die Ka- renzentschädigung angerechnet werden (Abs. 8). B. - Mit Schreiben vom 22. Oktober 1948 kündigte die Beklagte dem Kläger auf den 31. Januar 1949 und