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216 Obligationenrecht. N° 41. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und festgestellt, dass dem Kläger gegenüber der Konkursmasse des Hans Wanner zufolge Eigentums ein Aussonderungsanspruch am Personenauto Marke Dodge zusteht. IV. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS

41. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteiluug vom 27. Mai 1952 i. S. Atmosform A.-G. gegen Utila A.-G. tJbertragung von VBrtretungsverträgen, Irrtum, Gewährleistung. Analoge Anwendbarkeit der Grundsätze über die Teilnichtigkeit auf den Fall des teilweisen Irrtums, Art. 24 Ziff. 4, Art. 20 Ahs. 2 OR (Erw. 5). Gewährleistung bei Forderungsabtretung : Keine analoge Anwen- dung der Vorschriften üher die Sachgewährleistung ; Art. 171, 201 OR (Erw. 6 und 7). Cession des droUs decoulant de contrats de representation, erreur, garantie. Application par analogie au cas de l'erreur partielle des principes concernant la nulliM partielle; art. 24 ch. 4, art. 20 aI. 2 (consid. 5). Garantie en cas de cession de creances : les dispositions concernant la garantie des qualites de la chose ne sont pas applicables par analogie; art. 171, 201 (consid. 6 et 7). Ce88ione dei diritti derivanti da contratti di rappre8entanza. Errore, garanzia. Applicazione per analogia al caso dell'errore parziale dei principi Bulla nullita parziale ; art. 24, cifra 4, art. 20 cp. 2 (consid. 5). Garanzia in caso di cessione di crediti : le disposizioni sulla garanzia delle qualita della cosa non sono applicabili per analogia; art. 171, 201 (consid. 6 e 7). .A U8 dem Tatbestand : Die Atmosform A.-G., Inhaberin einer ausschliesslichen Lizenz für die Herstellung eines patentgeschützten Appa- rates, übernahm von einer früheren Lizenzinhaberin, der J ~' ( Obligationenrecht. N° 41. 217 Utila A.-G., die von dieser abgeschlossenen Vertretungs- verträge, durch die gemäss der in den Vertrag aufgenom- menen Erklärung der Utila A.-G. der Absatz von 1600 Apparaten gesichert war. Für die übertragung dieser Vertretungsverträge bezahlte die Atmosform A.-G. an die Utila A.-G. Fr. 24,000.-. In der Folge stellte sich heraus, dass der Absatz von nur 970 Apparaten gesichert war. Die Atmosform A.-G. focht deshalb den Vertrag unter Berufung auf Grundlagenirrtum an und verlangte even- tuell Wandelung desselben nach den Grundsätzen über die Gewährleistung beim Kauf. Das Handelsgericht Zürich nahm lediglich das Bestehen eines Preisminderungsanspruchs der Klägerin in der Höhe von Fr. 9450.- an. Die Berufung der Klägerin, die an ihren Begehren auf Unverbindlicherklärung, eventuell Wandelung des Geschäftes festhält, wird vom Bundes- gericht abgewiesen. .A U8 den Erwägungen : 5 .... - Durch die der Klägerin abgetretenen Verträge war ein Absatz von insgesamt nur 970 Apparaten gesichert statt der in Ziff. 5 des Vertrages genannten Anzahl von

1600. In Bezug auf die Differenz von 630 Stück befand sich die Klägerin also in einem Irrtum, da entgegen ihrer Annahme eine feste Bezugspflicht der Vertreter insoweit nicht bestand. Dieser Irrtum betraf eine wesentliche Grundlage des Vertrages, da ein gesicherter Absatz von 1600 Stück von beiden Parteien, wie der Wortlaut des Vertrages erkennen lässt, als gegeben vorausgesetzt wurde und auch für beide massgebend war für die Bemessung der Höhe der von der Klägerin zu entrichtenden Gegen- leistung. Dieser Irrtum hatte jedoch nicht die Unverbindlich- keit des ganzen in Ziffer 5 der Vereinbarung enthaltenen Vertrages zur Folge. Das Gesetz enthält zwar im Ab- schnitt über die Mängel des Vertragsschlusses wegen Irrtums usw. keine Bestimmung für den Fall, dass sich 218 Obligationenrecht. No 41. der Willensmangel nur auf einen Teil des Vertrages bezieht. Es besteht jedoch kein vernünftiger Grund, der einer ana- logen Anwendung der Bestimmung von Art. 20 Abs. 2 OR betreffend die" Teilnichtigkeit auf die blosse Unverbind- lichkeit wegen Willensmangels entgegenstünde (vergl. OSER-SCHÖNENBEROER, Vorbem. zu Art. 23-31 OR, N. 3, Art. 20 N. 71 ; vergl. ferner BGE 60 II 99, wo die analoge Anwendung der Bestimmung auf die Nichtigkeit wegen Formmangels bejaht wurde). Die Schranke, dass blosse Teilnichtigkeit bezw. Teilunverbindlichkeit abzulehnen ist, wenn der Vertrag ohne den nichtigen bezw. unverbindli- chen Teil nicht geschlossen worden wäre, gewährt einen ausreichenden Interessenschutz. Im vorliegenden Falle wurde, wie oben ausgeführt, die von der Klägerin zu erbringende Gegenleistung offen- sichtlich nach der Zahl der abnahmepflichtigen Apparate bestimmt, d. h. mit Fr. 15.- pro Apparat. Die Fest- setzung eines Gesamtpreises für alle Verträge schliesst diese Berechnungsweise nicht aus. Damit lässt sich die Auswirkung, welche die Verminderung der Zahl der abnahmepflichtigen Apparate auf die Gegenleistung der Klägerin hatte, ohne weiteres feststellen. Da die Zusiche- rung der Beklagten für den grösseren Teil der im Vertrag genannten Zahl zutraf, ist nicht einzusehen, warum die Klägerin den Vertrag trotz geringerer Anzahl der abnahme- pflichtigen Apparate bei entsprechend niedrigerer Gegen- leistung nicht gleichwohl abgeschlossen hätte. Der Vertrag gemäss Ziff. 5 der Vereinbarung ist daher lediglich in Bezug auf die Differenz von 630 Apparaten als unverbind- lich zu betrachten, was zu einer Reduktion der Gegen- leistung der Klägerin um 630 mal Fr. 15.- = Fr. 9450.- führt. Diesen Betrag hat die Beklagte der Klägerin zurück- zuerstatten, da die Unverbindlichkeit des Vertrages durch die Klägerin innert Jahresfrist seit Vertragsschluss geltend gemacht worden ist und eine Schadenersatzpflicht der Klägerin auf Grund von Art. 26 OR mit entsprechender Herabsetzung ihres Anspruches nicht in Betracht kommt Obligationenrecht. N0 41. 219 angesichts des Umstandes, dass der Irrtum der Klägerin auf die Zusicherungen der Beklagten zurückzuführen war.

6. - Zum selben Ergebnis ist die Vorinstanz gelangt auf Grund der Gewährleistungspflicht der Beklagten für ihre Zusicherung. Sie geht davon aus, dass die entgeltliche Vertragsübertragung rechtlich einem Kauf gleichzusetzen sei, weshalb die Gewährleistungsbestimmungen von Art. 197 ff. OR Anwendung fänden. Danach habe die Beklagte für die Richtigkeit ihrer Zusicherung einzustehen, d. h. für das Bestehen einer Abnahmepflicht für 1600 Apparate. Eine Verspätung der Mängelrüge sei von der Beklagten nicht behauptet worden. Ein Wandelung des Vertrages komme nicht in Betracht, da die Zusicherung immerhin für rund 60 % zugetroffen habe und die Übernahme der Verträge in Bezug auf 970 Apparate für die Klägerin nicht unzumutbar sei. Dagegen sei der Vertragspreis entsprechend zu mindern, d. h. um den Betrag von Fr. 9450.-. Das Begehren der Beklagten um eine Reduk- tion dieser Minderung entbehre jeder Grundlage. Gemäss Ziffer 5 der Vereinbarung hat die Klägerin von der Beklagten eine Anzahl von Rechtsverhältnissen mit gegenseitigen Rechten und Pflichten übernommen. Soweit hiefür die Zustimmung der Vertragspartner der Vertretungsverträge erforderlich war, bestand unbestrit- tenermassen keine Schwierigkeit, da die Zustimmung der Vertreter vorlag. In Frage steht vielmehr nur der Über- gang des Erfüllungsanspruches der Beklagten gegenüber den Vertretern auf die Klägerin. Hiebei handelt es sich um ein Rechtsverhältnis, für dessen Übergang die Art. 164 ff. OR betreffend die Forderungsabtretung massgebend sind." Die entgeltliche Forderungsabtretung hat nun aller- dmgs rechtlich wie wirtschaftlich mit dem Fahrniskauf vieles gemeinsam. Der Gesetzgeber hat sich aber gleich- wohl nicht veranlasst gesehen, sie in rechtlicher Beziehung einander völlig gleichzustellen. Das gilt insbesondere für die Gewährleistung. In Bezug auf diese stellt Art. 171 OR 220 Obligationenrecht. N° 41. für die Forderungsabtretung besondere Normen auf, so dass die Anwendbarkeit der Art. 197 ff. OR als ausge- schlossen zu gelten hat (BGE 47 II 186 Erw. 3). Diese Regelung erscheint in der Tat als gerechtfertigt, weil die Gewährleistung im Kaufsrecht auf körperliche Mängel zugeschnitten ist. Eine analoge Anwendung auf die Gewähr- leistung für Rechtsmängel kann jedenfalls in Bezug auf Art. 201 OR (Prüfungs- und Anzeigepflicht, Annahme der Genehmigung bei Unterlassung derselben) nicht be- fürwortet werden. Denn während beim Warenhandel die unverzügliche Prüfung der Kaufsache dem Käufer in der Regel ohne weiteres möglich und zumutbar ist, bietet bei der Abtretung von Rechten die Prüfung auf Rechts- mängel erheblich mehr Schwierigkeiten und ist nicht jedermann geläufig. Besteht somit bei der Abtretung keine dem Art. 201 OR entsprechende Norm, so kann die Unterlassung sofortiger Prüfung und Mängelrüge für sich allein noch nicht zur Annahme führen, der Zessionnar habe auf den Gewährleistungsanspruch verzichtet. Damit erübrigt sich eine Prüfung der von der Beklagten erhobenen Behauptung der verspäteten Mängelrüge. Andere Umstän- de, die für eine Genehmigung seitens der Klägerin sprechen würden, sind nicht geltend gemacht. Auf Grund der Gewährspflicht nach Art. 171 OR aber haftet die Beklagte für den Ausfall an abnahmepflichtigen Apparaten. Für die Berechnung des der Klägerin zu ersetzenden Nachteils gelten die bei der Behandlung des Irrtums gemachten überlegungen in gleicher Weise.

7. - Bei der in Erw. 6 dargelegten Rechtslage besteht kein Anlass, Stellung zu nehmen zu der Streitfrage, ob sich der Käufer auf die Bestimmungen über den Irrtum berufen könne, wenn der Tatbestand der Gewährleistung für Mängel gegeben ist oder war. Die Gründe, die in der Literatur (MERZ, Die Sachgewährleistung und Irrtums- anfechtung, in Festschrift für Prof. Guhl, S. 87 ff.) gegen die alternative Möglichkeit der Anfechtung wegen Willens- mängeln angeführt werden, wurzeln zur Hauptsache in fj Obligationenrecht. N° 42. 221 Art. 201 OR, also in einer Sondernorm des Kaufsrechts die auf die Forderungsabtretung gerade keine Anwendun~ findet.

42. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteiluug vom 27. Mai 1952 i. S. Kathriner gegen Furrer. Liegenschaftskauf. Verur~dung eines höheren als des dem wirklichen Willen der ParteIen entsp~chenden Ka~preises. Nichtigkeit des verur- kundeten Geschäfts wegen SImulation, des wirklich gewollten wegen Fehlens der öffentlichen Beurkundung; Umfang des . Fonnzwanges (Erw. 1). NiChtbeachtung der Nichtigkeit, weil ihre Beachtung gegen Treu ~d .. Glauben verstiesse (Rechtsmissbrauch) ; Voraussetzungen hlefur (Erw. 2). Art. 216 Abs. 1, 18, 115 OR; Art. 2 ZGB. Vente d'immeubles. Acte de vente indiquant uno prix sUJ?ß;-ieur a celui qui a ete reelle- ment voulu par Ies partles. Nulhte de l'operation teIle qne Ia c,o~tat~ l'ac~ de vente (pour cause de simulation), nullite de I operatlOn reeJ.!.ement voulue (faute d'avoir ete constatee en la forme authentlque). Importance de l'exigence concernant la forme de l'acte (consid. 1). Cas dar;tS ,lesquels il est contraire aux principes de la bonne foi de conslderer la vente comme nulle (abus de droit) (consid. 2). Vendita d'immobili. Atto di vendita che.indica: un prt;zzo superiore a quello realmente voluto dal~e partl. Nulhtit dell operazione cosl. com'e accertata d!l'll'atto dl vendita (a causa di simulazione), nullita dell'opera- ZlOne realmente voluta (per mancanza della forma autentica) ~po~~a deI re9uis~to .del!a. forma dell'atto (consid. 1). . CaSl m .CUl e contrarlO al prmClpl della buona fede considerare la vendita come nulla (abuso di diritto) (consid. 2). A. - Mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 22. Oktober 1949 verkaufte der Bauunternehmer Kathriner dem Bahnhofwirt Furrer in Sarnen ein noch unfertiges Haus in der Goldmatt-Sarnen zum Preise von Fr. 80,000.-. Dieser war zu entrichten durch Zahlungsübernahme der aufhaftenden Hypotheken von Fr. 42,400.-, sowie durch Errichtung eines Inhaberschuldbriefs im 4. Rang von Fr. 4000.- und von drei Grundpfandverschreibungen im 5.-7. Rang von Fr. 11,600.-, Fr. 15,000.-und Fr. 7000.-. Gemäss Ziffer 4 des Vertrages räumte der Käufer dem