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94 Obligationenrecht. No 24. über den in art. 552 OR gezogenen Rahmen hinausgehen und eine an~ere Begriffsbestimmung der kaufmännischen Kollektivgesellschaft aufstellen kann. Entgegen der Mei- nung der Beklagten hält sich aber Art. 13 HRegVo durch- aus innerhalb des Rahmens von Art. 552 OR. Wenn Art. 552 OR nämlich u. a. den Betrieb eines Handels- oder Fabrikationsgewerbes als wesentliches Be- griffsmerkmal einer Kollektivgesellschaft aufstellt, so will er damit keineswegs sagen, dass jeder gewerbsmässige An- und Verkauf von Waren als Handel und jede Verar- beitung von Rohstoff oder Ware zu einem neuen Produkt als Fabrikation anzusehen sei, wie dies der von den Be- klagten angerufene Entscheid des Bundesrats i. S. Süsli, Bundesblatt 1907 IV S. 396, irrtümlich angenommen hatte bei der Auslegung des Begriffs « Handelsgewerbe », aber sonderbarerweise dann nicht auch für den Begriff « Fabri- kationsgewerbe », wo sich doch die Sache genau gleich verhält. Grundlegende Voraussetzung ist vielmehr, wie schon die im Marginale verwendete Bezeichnung « kauf- männische Kollektivgesellschaft » besagt, das Vorhanden- sein eines kau fm ä n n i s ehe n Betriebes. Welches die Kennzeichen eines solchen sind, darüber gibt Art. 552 OR jedoch keinen Aufschluss, sondern diese Umschreibung nimmt nun eben Art. 13 HRegVo vor. Wenn nämlich in dessen Schlussabsatz bestimmt wird, dass gewisse Ge- werbe, die hinsichtlich ihres Tätigkeitsgebietes zu den Handels-, Fabrikations- oder andern nach kaufmännischer Art geführten Gewerben gehören könnten, nicht eintrags- pflichtig seien, sofern nicht die bereits erwähnten Mindest- erfordernisse an Umsatz und Warenlager erfüllt sind, so heisst das, wie in den bei Stampa, Nr. 130/131 erwähnten Rekursentscheiden des Bundesrates zutreffend gesagt wird, nichts anderes, als dass derartige Betriebe zum vorneherein nicht als kaufmännische Betriebe im Sinne des Gesetzes anzusehen sind. In dieser Weise durfte der Bundesrat den Begriff des kaufmännischen Betriebes abgrenzen, ohne über den Rahmen des Art. 552 OR hinauszugehen. Obligationenrecht. No 25. 95 Da nach den verbindlichen Feststellungen der Vorin- stanzen der Umsatz im Betrieb der Beklagten weniger als Fr. 10,000.- beträgt, und da es sich weiter um einen Betrieb handelt, auf den die in Art. 13 Schlussabsatz HRegVo aufgestellten Minimalerfordernisse Anwendung finden, so fehlt es nach den oben gemachten Ausführungen an einem kaufmännischen Betriebe, womit das Vorliegen einer kaufmännischen Kollektivgesellschaft ausgeschlossen ist. Trotz der äusseren Form einer Kollektivgesellschaft, welche die Beklagten ihrem Betriebe durch die Wahl einer Firma gegeben haben, handelt es sich in Wirklichkeit um eine einfache Gesellschaft, für deren Verbindlichkeiten die Beklagten direkt und solidarisch haften. Die Berufung ist daher abzuweisen. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober- gerichts des Kantons Zürich vom 16. Januar 1937 wird bestätigt.
25. Extrait de l'arrit de la Ire SeeUon eivUe du 1a mai 1937 dans la cause Chavu contre Zosso. Respon8abilite du proprietaire d'un ouvrage (art. 58 CO).
1. La qualiw d'accessoire immobilier ne justifie pas a elle seule l'application de l'art. 58 CO; il faut en outre que la chose soit rattachee d'une maniere effective et durable a l'immeuble dont elle depend; cette condition est realisee par une echelle fixe, sceHre au sol et au mur et reliant Ie fenil a l'aire d'une grange (consid. 1).
2. La preuve - incombant au lese - que le dommage subi est du a. un vice de construction ou a un defaut d'entretien ne resulte pas en principe du seul fait que l'accident a ew cause par un ouvrage. Toutefois il est des hypotheses on, d'apres la nature des choses ou l'experience de la vie, l'accident survenu permet de presumer un vice de construction ou un defaut d'entretien; il appartient alors au proprietaire d'etablir que le defaut constate ne Iui est pas imputabIe, parce qu'il serait le fait d'un tiers, l'reuvre de Ia victime ou Peffet d'une force majeure ou d'un cas fortuit (consid. 2).
96 Obligationenreeht. No 25. Resume d€8 faits " A. - Le 22 novembre 1932, Edouard Zosso, domestique au service d'Ernest Chavaz, descendait une echelle fixe, reliant le fenil a l'aire de 180 grange; a un moment donne, l'echelon auquel le domestique se tenait de 180 main se rompit; Zosso perdit l'equilibre et tomba; dans sa chute, il se fractura le coude droit. B. - Zosso 80 assigne Chavaz en paiement d'une indem- niM pour invalidite partielle. Le defendeur 80 coneIu au deboutement pur et simple. Le Tribunal de premiere instance a admis la demande en principe. TI considere Chavaz comme responsable en vertu de l'art. 58 CO, mais il retient une faute concomi- tante de Zosso qui aumit descendu l'echelle en ne se tenant que d'une main. Cette fauteamene le juge a reduire d'un tiers l'indemniM theorique due a Zosso a raison de son incapaciM permanente fixee par experts a 15 %. Sur appel du defendeur et appel incident du demandeur, la Cour de Justice civile du canton de Geneve a egalement admis la responsabilite du proprietaire, mais a libere le domestique de toute faute. O. - Chavaz a recouru en reforme contre cet arret. 11 conteste notamment que l'echelle en cause constitue un ouvrage au sens de l'art. 58 CO. 11 soutient en outre que le defaut d'entretien ou le vice de construction ne saurait resulter, comme l'admettent les juridictions cantonales, du seul fait qu'un echelon s'est casse dans la main de Zosso. Le Tribunal federal a rejete le recours. Extrait de8 motifs :
1. - Le litige ne souleve plus, en l'etat, qu'une seule question, celle <ie la responsabiliM du defendeur dans l'accident survenu au demandeur le 22 novembre 1932. L'action se fonde essentiellement sur l'art. 58 CO relatif a la responsabilite du proprietaire d'un ouvrage. A cet egard, il echet d'examiner en premier lieu si l'echelle dont Obligationenrecht. No 25. 97 s'est sem Zosso doit etre consideree comme un ouvrage au sens de la loi. Une echelle est en general un objet mobilier; elle ne saurait donc en elle-meme constituer un ouvrage. Elle ne presente, ni au point de vue economique, ni au point de vue du risque qu'elle cree, aucune analogie suflisante avec un imineuble pour pouvoir lui etre assimilee. D'autre part, la circonstance qu'une telle echelle est affectee a un bati- ment ne la fait pas participer a la nature de celui-ci, ni par consequent ne lui comere le caracrere d'un ouvrage. Le Tribunal federal a en effet ~ juge (cf. notamment RO 43 II 659) que la qualite d'accessoire immobilier ne justifiait pas a elle seule l'application de l'art. 58 CO; il est en outre necessaire que la chose soit, au moment de l'accident, rat- tacMe au batiment dont elle depend. ((La responsabilite aggravee du proprietaire d'un ouvrage, dit l'arret cite, est fondee sm la consideration que les batiments ou les ouvrages analogues sont une source de dangers particuliers plus consi- derables que ceux que presentent les objets mobiliers. Elle ne peut donc s'etendre aux accessoires iminobiliers que lorsqu'ils sontr6unis a la chose principale d'une maruere conforme a leur destination et qu'ils sont ainsi devenus une partie de l'ouvrage. » Il importe des lors de rechereher dans chaque cas si la chose mobiliere est, au sens de la jurisprudence, rattachee a un batiment ou a un ouvrage. Le Tribunal federal a nie que cette condition fat r6alisOO pour une echelle mobile a deux montants, reliant le fenil a l'aire d'une grange, et que le proprietaire pretait, a l'occasion, ades voisins (arret Feusi c. Müll~r, RO 48 II 479). Mais ce precedent ne saurait faire regle en l'espece, les circonstances etant toutes differentes. TI resuIte des constatations du Tribunal cantonal que l'echelle de la grange Chavaz n'etait pas une echelle ordi- naire; elle etait formee d'un seul montant traverse de part et d'autre par les echelons. Une pareille echelle, qui n'a qu'un pied, n'a pas de stabilittS propre; elle doit necessaire- ment, de par sa construction meme, etre fixee quelque AS 63 II - 1937 7
98 Obligationenrecht. No 25. part. Defait; elle l'etait, non seulement par le bas, mais encore par le haut. « Il est constant, dit l'amt attaque, que rechelle de laquelle Zosso est tomM etait scellee en haut
a. la feniere et en bas sur le sol.» Scellee, c'est-a-dire rattachee, soit avec du ciment ou de la chaux, soit par des crochets de fer penetrant a l'inrerieur du mur, soit de toute autre maniere qui empeche la separation. D'autre part, il ressort des pieces produites que l'echelle etait fixee Ja depuis plus de 20 ans et qu'elle a ere ainsi de tout temps destinee a permettre l'acres depuis l'aire de la grange au fenil; elle constitue meme le seul moyen d'aller de l'une a l'autre et remplace en quelque sorte un escalier. Les deux conditions sont donc remplies qui font d'une chose mobi- liare une partie inregrante d'un immeuble : union marerielle (äusserliche Verbindung) et lien resultant de la destination de la chose (innere Verbindung). On est bien en presence d'u:Q. objet lie a l'immeuble d'une maniE~re durable et qui lui apporte un compIement adapte a son but economique (... « zur Vollendung der Sache als solche mit der ihr gegebenen ökonomischen Zweckbestimmung », HAAB, Com- mentaire art. 642 note 13). Unie a Ja grange Chavaz, l'echelle fixe constitue avec celle-ci un risque unique, une « Gefahreneinheit)}. Au demeurant, la solution serait la meme si l'on considerait l'echelle comme un accessoire de l'immeuble; les notions des droits reels ne sont pas deci- sives en cette matiere; ce qui est determinant, c'est que la chose soit rattacMe a l'immeuble d'une maniere effec- tive et durable, peu importe 'sa qualiM de partie inre- graute ou d'accessoire (cf. amts cites plus haut; OSER- SCHÖNENBERGER, Commentaire ad art' 58 CO note 6; VON TUHR, Partie generale du droit des obligations, § 50 I 1, specialement note 5; ROTHENHÄUSLER, die Verantwortung des Grund- und Werkeigentümers, p. 19). C'est donc a bon droit que le Tribunal cantonal a consi- dem l'echelle en cause comme un ouvrage au sens de I'art. 58 CO.
2. - Se fondant sur les depositions des remoins Brand et Obligationenrecht. No 25. 99 Studer qui ont assisre a l'accident, la Cour cantonale cons- tate d'une maniere qui lie le Tribunal federal que le deman- deur a fait une chute en descendant l'echelle reliant le fenil araire de Ja grange; l'echelon auquel il se tenait s'etant rompu, le demandeur a eM precipire sur le sol et s'est brise le coude droit. Le rapport de causalite entre la rup- ture de l'echelon et le dommage subi n'est pas contestable. C'est a tort que le recourant voudrait encore discuter la valeur des temoignages retenus par les premiers juges; l'appmciation de ceux-ci rentre entierement dans la compe- tence des tribunaux cantonaux. D'autre part, la circons- tanee que le demandeur connaissait I'echelle est sans per- tinence; I'habitude qü'il en avait ne pouvait pas empecher qu'un echelon ne se rompit et n'occasionnat sa chute. Dans ces conditions, le defendeur doit repondre du dom- mage cause par Ja rupture de l'echelon, autant que cette rupture est due a un vice de construction ou a un defaut d'entretien de I'echelle. La Cour civile ne s'arrete pas aux depositions des re- moins sur l'etat de l'echelle; les uns affirment qu'elle etait mal entretenue, que plusieurs echelons branlaient, qu'il en manquait jusqu'a trois a la file, tandis qua les autres pretendent que Chavaz entretenait au mieux tout son materiel, qu'en particulier aucun barreau ne man- quait. Devant ces contradictions, le juge de seconde ins- tance ne cherche pas a connaltre quel aurait ere le vice de construction ou le defaut d'entretien : echelon de dia-, metre trop faible, mauvais assujettisSement, nreud dans le bois, bois pourri, etc. Mais II infare de la rupture d 'un echelon le mauvais etat de I'echelle. Le seul fait qu'un echelon s'est casse dans la main de Zosso « implique ou un defaut d'entretien ou un vice de construction, alors surtout qu'll n'a point ere etabli ni meme allegue que Zosso en ait eM responsable par une maladresse quelconque ». Le recourant s'61eve contre ce raisonnement « a poste- riori». Le Tribunal f6deral cependant s'y rallie pour les motifs suivants.
100 Obligationenreeht. N0 25. Le demandeur qui invoque l'art. 58 CO doit prouver que le dommage. qu'll a subi est du a un vice de construction ou a un defaut d'entretien. Cette preuve ne resulte pas, d'une maniE~re generale, du seul fait que l'accident a ere cause par un ouvrage (RO 14 p. 328, eboulement dans une carriere; 27 II 589, explosion d'une chaudiere; cf. OSER- ScHÖNENBERGER, art. 58 note 10). Toutefois il est des hypo- theses OU, d'apres la nature de la ehose et selon l'expe- rience de la vie, l'aecident survenu permet de presumer, plutOt que l'intervention d'une force naturelle ou une fausse manoouvre de la victime ou d'un tiers, l'existence d'un vice de construction ou d'un dMaut d'entretien. Il en sera ainsi notamment pour les ouvrages qui n'offrent pas de dangers partieuliers, dont l'utilisation n'exige pas de connaissanees speciales, et dont tout homme est repure savoir se servir. Dans des cas de ce genre, la rup- ture· qui se produit constitue elle-meme la preuve d'un etat defeetueux objectij, des consequences duquel le proprietaire doit en prineipe repondre, sauf a lui d'etablir que le defaut constate ne lui est pas subjectivement impu- table parce qu'll est le fait d'un tiers, l'oouvre de la victime ou l'effet d'une force majeure ou d'un eas fortuit (OSER- ScHÖNENBERGER, 10e. eit.). Le Tribunal federal a admis une teIle presomption dans un arret non publie Courvoisier
e. Tripet du 4 juin 1929; II s'agissait d'une plaque de verre recouvrant un orifice sur un trottoir et dont la rupture avait entrame la chute d'uD. passant sans qu'll fut possible de determiner exactement la cause de cette rupture : « Lors donc que le verre cooe sous le poids d'une personne, bien que l'ouvrage ne soit affeete d'aucun vice de eons- truction, on est en fait en pr6sence d'un defaut d'entretien, et le proprietaire ne peut se liberer de sa responsabilite purement causale qu'en prouvant que l'etat defectueux de l'ouvrage est du au fait d'un tiers », - a une faute de la victime - « a une force majeure ou a une cause fortuite qu'll etait impossible de reeonnaitre et dont les eonse- quences n'ont pas pu etre ecartees avant l'accident». Cf. VON TURB, op. cit., p. 361 note 16. I, Obligationenreeht. N0 25. 101 . La presente espece appelle l'application des memes principes. La rupture de l'eehelon revele a elle seule un etat defectueux objectif. TI appartenait done au proprie- taire de prouver que ce defaut resultait de eirconstances dont II n'avait pas a repondre : faute de Zosso, fait d'un tiers, force majeure. Le demandeur aurait par exemple descendu l'echelle avee une charge trop lourde, II aurait saute sur un echelon et provoque par la une pression anormale. On pourrait coneevoir d'autre part qu'un eche- lon ait ere scie par malveillance ou qu'll ait eM fendu aeci- dentellement sans que le proprietaire ait pu faireprocooer aux reparations. Mais le defendeur n'etablit ni meme n'al- legue rien de semblable. S'll invoque la « force majeure » ou la « fatalire », II ne preeise pas ce qu'll entend par Ja. C'est done a bon droit que le Tribunal cantonal a vu dans le fait de la rupture d'un echelon la preuve d'un vice de construction ou d'un defaut d'entretien imputable au proprietaire dans le sens de l'art. 58 CO. La solution de l'arret cantonal parait au surplus corres- pondre aux besoins de la pratique. Si le juge estime qu'en tout etat de cause l'aecident survenu - dans le cours ordinairedes choses et d'apres sa propre experienee - implique un vice de construction ou un dMaut d'entretien, il peut fort bien, sans violer aucune regle de droit fooeral, passer outre a toute autre administration de preuves. Cette decision equivaudrait meme a une appreeiation anti- eip6e des preuves qui lierait le Tribunal federal. Il sera eependant toujours. loisible au proprietaire de demontrer que l'etat defectueux ne resulte pas d'un vice de construc- tion ou d'un dMaut d'entretien, mais de toute autre cir- constance dont on ne saurait raisonnablement le tenir pour responsable. Cette preuve n'a nullement ere rapporree en l'espece. En tant qu'elle se fonde sur l'art. 58 CO, l'action doit done etre admise; il est des 10rs superflu d'examiner la responsabilite derivant des art. 41 ou 339 CO.
3. - Le Tribunal de premiere instance a vu une faute concomitante du demandeur dans le fait que celui-ci, en
102 Pro_ht. N0 26. descendant l;echelle, ne se serait tenu que d'une main a un echelon; 'cette circonstance aurait diminue son equi- libre et expuquerait en partie sa ehute. La Cour civile estime que le fait admis par les premiers juges ne resulte pas des remoignages. Cette constatation lie le Tribunal federal. TI n 'y a donc pas lieu de retenir une responsabilit6 quelconque de Zosso dans l'accident. Vergl. auch Nr. 28, 29. - Voir aussi n08 28, 29. IV. PROZESSRECHT PRocEDURE .
26. Arrit de 1a Ire SeeUon civil. du ler juin 193'1 dans la cause loh contre L'Echo d.a Diablereta. Reoours de Moit civil (an. 87, 10, OJ). Un jugement est rendu en « demiere instance eantonale II s'i! ne peut etre attaqua par une voie de recours cantonale ordinaire. N'est pas un tel recours le pourvoi en nullite prevu par l'art. 360 CPC bemois et l'art. 285, eh. 5 CPC valaisan. La jurisprudence suivant laquelle la notion de l'ouverture d'action est une notion de droit fadaral ne vise que les eas on le dalai pour introduire action est un dalai de droit f6daral. A. - A la suite d'un conffit, la Sociere de musique intimae invita le recourant a signer les nouveaux statuts ou a rendre son instrument. Roh prit ce dernier parti, mais, estimant qu'il etait inadmissible d'etre exclu d'une sociere a laquelle il s'etait devoue pendant des annees, il lui envoya une note de 462 fr. 85 pour diverses prestations et ensuite Iui notifia un commandement de payer de meme montant. Prozeesrecht. No 26. 103, La sociere fit opposition, puis, n'etant pas actionnee par le demandeur, le cita a comparaitre devant le Juge ins- tructeur du district de Conthey, par exploit provocatoire du ler mai 1936, aux fins de voir le Juge impartir a Alfred Roh un delai pour ouvrlr action contre elle. Le recourant ne comparut pas. Le Juge, par decision du 20 mai 1936, lui fixa un delai de 20 jours pour « faire valoir ses pre- tentions a l'encontre de la partie instante, cela a peine de decheance ». Cette decision fut notifiee le 15 juin 1936; elle est fondee sur les articles 359 et 361 du CPC valaisan, qui prescrivent : Art. 359 : « Dans le cas Oll quelqu'un soutient, ver- balement ou par ecrit, qu'il ades pretentions contre une autre personne qui les conteste, cette personne peut l'obliger a introduire une actio~. » .,, Art. 361 : ({ Dans les cas prevus aux... artlCies prece~ dents ..., on cite, devant le juge competent,. celui que l'on veut obliger a faire valoir ses reclamations ou a intro~~ une action. - Si le juge estime la demande fondee, il fixe ... un delai de quinze a trente jours dans lequel le defendeur doit faire valoir ses pretentions a peine de decheance. - Si l'action n'est pas introduite, le requerant peut obtenir du juge une declaration de decheance. ~ B. - Par exploit du 23 juin 1936, le demandeur Clta la somere defenderesse en conciliation devant le Juge de commune de Conthey; le president de la sociere comparut et acte de non-conciliation fut delivre au demandeur qui, en date du 13 octobre 1936, deposa son memoire intro- ductif d'instance aupres du Juge instructeur d'Herens et Conthey, en concluant a la condanuiation de la defen- deresse a payer 462 fr. 85. La defenderesse souleva l'exception de « chose jugee », en pretendant que le demandeur, n'ayant pas, dans Ie delai de 20 joursa lui imparti, introduit action p~r depöt d'un memoire ou d'un exploit au GrefIe du Juge instruc- teur, etait dechu de Bon action, aux termes de la decision provocatoire du 20 mai 1936. Elle deposa Al'appui de son