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Obligatiolllmrecht. No 76.
Diese Ansich~ ist unzutreffend. Gewiss war die Anordnung
der Ventile ämserlich sichtbar. Da es sich aber um eine
technische Installation handelte, musste der Kläger als
Laie auch bei ordnungsgemässer Prüfung nicht notwendig
auf die falsche Anordnung aufmerksam werden.
Der
Beklagte selber hat trotz jahrelangen Gebrauchs des
Boilers den Mangel auch nicht erkannt, und nicht einmal
die Handwerker, durch die er seinerzeit eine Revision
vornehmen liess, sind darauf gestossen. Der Mangel war
also trotz der äussern Sichtbarkeit für den Kläger nicht
erkennbar und demgemäss im Sinne von Art. 201 OR
ein geheimer.
Der Kläger war auch nicht verpflichtet, einen Fach-
mann zur Prüfung der Boileranlage heranzuziehen. Von
einer allgemeinen Verpflichtung des Käufers, techni-
sche Einrichtungen dieser Art fachmännisch prüfen zu
lassen, kann keine Rede sein, und ein besonderer Anlass,
eine solche Prüfung anzuordnen, bestand für den Kläger
nicht. Der Boiler hat tatsächlich auch nach Kaufsüber-
gang noch während Jahren funktioniert.
Abgesehen
hievon erscheint durchaus ungewiss, ob die Prüfung der
Anlage durch einen Fachmann wirklich zur Entdeckung
des Mangels geführt hätte, ist derselbe ja auch bei der
vom Beklagten veranlassten Revision nicht entdeckt
worden.
e) (Der Beklagte hat den Nachweis erbracht, ·dass
ihm kein Verschulden zur Last fällt; eine Haftung nach
Art. 97 ff. ist daher zu verneinen.)
4. -
(Mangels Verschuldens fällt auch eine Haftung
nach Art. 41 ff. ausser Betracht.)
Obligationenrecht. N0 77.
77. ÄllSSUg aUB dem Urteil der I. Zivilabteilung
vom al. Dezember 1987
i. S. Bianchi gegen Schweiz. :Sodenkreclitanatalt.
Bürgschaft.
409
Zum voraus erteilte Zustimmung des Bürgen zu jeglichem künftigen
Schuldnerwechsel. Frage der Zuliissigkeit nach Art. 178 Abs.
2 OR sowie Art. 27 ZGB u. 20 OR.
Am H. Juni 1932 verpflichtete sich der Kläger als
Solidarbürge für eine auf der Liegenschaft Trottenstr. 73
in Zürich haftende Schuldbriefforderung der beklagten
Bank im Betrage von Fr. 40,000.-. Schuldner war der
damalige Liegenschaftseigentümer Baumann.
In den
gedruckten Bürgschaftsbedingungen ist die Bank, unbe-
schadet der Haftpflicht des Bürgen, berechtigt erklärt :
« 1 ....
2. bei einem a.IJ.Ialligen Wechsel des Eigentümers der
Briefsunterpfande infolge Erbganges, Kaufes etc.
ohne Anzeige an den Bürgen sich entweder an den
alten Schuldner zu halten, oder diesen zu entlassen
und den neuen Pfandeigentümer als Schuldner
anzunehmen, in der ausdrücklichen Meinung, dass
die vorstehende Bürg- und Selbstzahlerschaftsver-
pflichtung alsdann auch für den neuen Schuldner
fortbestehe; »
In . dem gegen Baumann durchgeführten Grundpfand-
verwertungsverl"ahren ersteigerte ein gewisser Perini am
4. Oktober 1933 die Liegenschaft für Fr. 45,000.-, unter
Übernahme der persönlichen Schuldpflicht für den Schuld-
brief. Gemäss Art. 834 ZGB teilte das Grundbuchamt
die Eigentumsübertragung und die
Übernahme der
Schuldpflicht durch den Erwerber der Beklagten mit unter
Hinweis auf ihr Recht, durch Erklärung binnen Jahres-
frist nach Art. 832 ZGB den bisherigen Schuldner beizu-
behalten.
Mit eingeschriebenem Brief vom 18. November 1933
setzte die Beklagte den Kläger von dieser Anzeige in
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Obligationenrecht. Ne> 77.
Kenntnis mit der Erklärung, sie werde den neuen Pfand-
eigentümer (Perini) als Schuldner annehmen, sofern der
Kläger als BÜrge der gesamten Hypothekarforderung
nicht umgehend dagegen Einspruch erhebe. Der Kläger
Iiess diese Zuschrift unbeantwortet.
In der Folge kam auch der neue Pfandeigentümer Perini
seinen Verpflichtungen gegenüber der Beklagten nicht
nach, weshalb diese die Forderung sowohl gegen den
Schuldner Perini wie gegen den Bürgen, den heutigen
Kläger, kündigte und am 23. November 1936 gegen den
Kläger in Betreibung setzte. Der Kläger schlug Recht vor.
Auf die provisorische Rechtsöffnung hin erhob der Kläger
die vorliegende Aberkennungsklage, die vom Bezirks-
gericht Zürich durch Urteil vom 3. März 1937 u. vom
Obergericht durch Urteil vom 2. Juni 1937 abgewiesen
wurde.
Gegen das obergerichtliehe Urteil hat der Kläger die
Berufung ans Bundesgericht erklärt.
A'U8 den Erwägungen :
Es frägt sich, ob eine zum voraus erteilte, generelle
Zustimmung des Bürgen zu jeglichem künftigen Schuldner-
wechsel, wie sie in Ziff. 2 des vorliegenden Bürgschafts-
vertrages enthalten ist, den Anforderungen des Art. 178
Abs. 2 OR entspreche und ob sie nicht eine unzulässige
Beschränkung der persönlichen Freiheit und wirtschaft-
lichen Existenz des Bürgen -im Sinne von Art. 27 ZGB
und Art. 20 OR darstelle.
a) Was die Form und den Zeitpunkt der Zustimmungs-
erklärung nach Art. 178 Abs. 2 angeht, ist die haupt-
sächliche schweizerische Literatur und sie Rechtsprechung
zu Art. 178 OR, sowie die deutsche Literatur und Praxis
zu der in diesem Punkte gleichlautenden Vorschrift des
§ 418 DBGB für unsere Frage wenig ergiebig. Auch die
Entstehungsgeschichte
der Bestimmungen
über die
Schuldübernahme, welche anlässlich der Revision von
1911 ins OR aufgenommen wurden, ist für die Frage nicht
Obligationenrecht. ]);'0 77.
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aufschlussreich; vgl. Art. 1208 des Entwurfes 1905,
Stenograph. Bulletin Nat. Rat 1909 S. 557, 559, Ständerat
1910 S. 186 und OSER/SCUÖNENBERGER Art. 178 N. 10.
Einigkeit besteht darüber, dass die Zustimmung keiner
besonderen Form bedarf.
Hinsichtlich des Zeitpunktes der Zustimmungserklärung
ergibt die Literatur und Praxis fast nur allgemeine An-
haltspunkte; so OSER, Art. 178 N. 10, BECKER, Art.
178 N. 9, VON TUHR, OR 11 S. 776 (vgl. dazug BGE 60
II 334), etwas einlässlicher Hasler, Die Schuldübernahme
in der Theorie und im schweizerischen Recht, Zürch.
Dias. 1911, S. 92/93; ferner die deutschen Lehrbücher
und Kommentare, ENNEccERus, Recht der Schuldver-
hältnisse 1928 S. 267/68, STAUDINGER-WERNER 11 1 1930
S. 885/86, OERTMANN, Schuldverhältnisse I 1928 S.
484/85. Diese Autoren scheinen jedoch als selbstverständ-
lich . vorauszusetzen, dass die Zustimmung des Bürgen
nur für eine einzelne, konkrete Schuldübernahme erklärt
werden könne. Erst in der neuern Literatur wird zur
vorwürfigen Frage ausdrücklich Stellung bezogen und
zwar in dem Sinne, dass die Gültigkeit einer Bürgschafts-
vertragsklausel, wonach der Bürge auch bei beliebigem
künftigem Schuldnerwechsel weiterhafte, zum mindesten
zu bezweifeln sei; so RAAFLAUB, Die Solidarbürgschaft
im Bankverkehr, Berner Dias. 1932, S. 95 f, LERCH und
TUASON,
Die Bürgschaft im schweizerischen Recht,
86 N. 3.
Man könnte sich dabei fragen, ob ein Unterschied zu
machen sei zwischen einfacher Bürgschaft, Solidarbürg-
schaft oder Bürgschaft zur Verstärkung eines Pfandrechtes
(wie im vorliegenden Fall). Das erscheint aber kaum
angängig, denn die Person. des Hauptschuldners, seine
Zahlungsfähigkeit und seine Zahlungswilligkeit spielen
doch in allen Fällen eine entscheidende Rolle. Die Person
des Schuldners ist auch für den Regress massgeblich,
falls sich ein Pfandausfall ergibt. Bei einer Solidarbürg-
schaft bestehen sogar noch mehr Bedenken als bei einer
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Obligationenrecht. No i7.
einfachen Bürgschaft, weil der Bürge direkt
belangt
werden kann. "
Auch wenn Ipan annimmt, dass der Gläubiger im allge-
meinen bei der Schuldübernahme zum Rechten sehe, so
ist die Gefahr eines Interessenkonfliktes oder einer
Benachteiligung des Bürgen nicht zu übersehen. Es ist
nach der Erfahrung leicht denkbar, dass der Gläubiger
zunächst seine Interessen wahrnimmt und darob den
Bürgen übersieht, zumal wenn er auf Grund einer Klausel
von der Art der vorliegenden annehmen darf, dass der
Bürge nach wie vor haftbar bleibe. Er wird die Solvenz
und die Verhältnisse des neuen Schuldners nicht so prüfen,
wie er es im gegenteiligen Fall tun würde.
Eine Klausel von der Art der hier in Frage stehenden
Vertragsziffer 2 bildet eine Quelle zahlloser Streitigkeiten
und Prozesse. Der BÜrge würde, wenn dem Gläubiger
gestattet wäre, ohne seine Zustimmung irgendwelche
Personen als Schuldner anzunehmen, unabsehbares Risiko
laufen; auch bestände die Gefahr einer Ausbeutung der
wirtschaftlich schwächern oder der unerfahrenen Ver-
tragspartei.
Mit gutem Grund wird daher de lege ferenda gefordert,
dass die Zustimmung des Bürgen zum Schuldnerwechsel
ebenfalls den Formvorschriften für die Bürgschaft unter-
stellt werde, weil der Schuldnerwechsel unter Umständen
geeignet sei, die Bürgschaft auf eine vollständig neue
Grundlage zu stellen, insbesondere das Bürgenrisiko
ausserordentlich zu erhöhen (vgl. STAUFFER, . Die Revision
des Bürgschaftsrechts, Referat am Schweizerischen Juri-
stentag 1935, S. 49).
Aber auch schon nach dem geltenden Recht lässt sich
jedenfalls der Standpunkt vertreten, dass die Zustimmung
des Bürgen nur gegenüber einer konkreten Schuldüber-
nahme, also nur von Fall zu Fall gegeben werden könne.
Der Zweck von Art. 178 Abs. 2 OR besteht gerade darin,
dem Bürgen zu ermöglichen, sich angesichts eines bestimm-
ten Schuldübernehmers über das Risiko einer Weiter-
Obligationenrecht. No i7.
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haftung Rechenschaft zu geben und sich frei entschliessen
zu können. Es ist eine Bestimmung zum Schutz des
Bürgen, welche auf der gleichen Linie liegt wie jene
zahlreichen Kautelen, welche das Bürgschaftsrecht gegen-
über übereilten Bürgschaften, gegen unerkennbare, unge-
wisse Risiken geschaffen hat.
Nach dieser Auslegung wäre also Art. 178 Abs. 2 OR
in dem Sinne zwingendes Recht, dass eine generelle,
zum voraus gegebene Zustimmung des Bürgen zur Weiter-
haftung für jeden beliebigen Schuldübernehmer nicht als
gültig anerkannt werden könnte. Eine solche Klausel
würde den Gläubiger nicht der Notwendigkeit entheben,
von Fall zu Fall, für jede konkret sich stellende Schuld-
übernahme die Zustimmung des Bürgen einzuholen,
welche dann im übrigen nach geltendem Recht (vielleicht
aber nicht mehr nach künftigem Recht) ausdrücklich oder
in konkludenter Weise erteilt werden könnte.
Wie es sich mit der Zulässigkeit der streitigen Klausel
nach Art. 178 Abs. 2 OR auch verhalten mag, so hat aber
der Kläger die Haftung als Bürge für Perini auf jeden
Fall nachträglich übernommen.
Als die Liegenschaft bei der betreibungsrechtlichen
Steigerung vom 4. Oktober 1933 auf Perini überging,
teilte die Beklagte dies am 18. November 1933 durch
eingeschriebenem Brief dem Kläger mit und fügte folgende
Erklärung bei:
« Wir werden nun den neuen Pfand-
eigentümer als Schuldner annehmen, sofern Sie als Bürge
unserer obgenannten Hypothekarforderung nicht umge-
hend dagegen Einspruch erheben».
Damit hatte der
Kläger entsprechend Art. 178 Abs. 2 OR und entsprechend
den obigen Ausführungen Gelegenheit, zu dieser konkreten
Schuldübernahme und zur Frage seiner Weiterhaftung
als Bürge Stellung zu nehmen. Er liess jene Mitteilung
unbeantwortet, was angesichts der Umstände, nament-
lich auch mit Rücksicht auf die Entstehungsweise der
Bürgschaft, als Zustimmung durch konkludentes Ver-
halten zu verstehen ist. Das genügt den Voraussetzungen
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Obligationenrecht. No 78.
von Art. 178 :Aba. 2 OR. Entgegen der Meinung des
Beklagten ist keine schriftliche Erklärung nötig wie zur
Eingehung der. Bürgschaft.
b) Damit wird auch die Frage hinfällig, ob die streitige
Klausel des Bürgschaftsvertrages vom Ü. Juni 1932
nicht die wirtschaftliche Freiheit des Klägers in einem
das Recht und die guten Sitten verletzenden Masse be-
schränkt habe und daher nach Art. 27 ZGB und Art.
20 OR als nichtig anzusehen wäre. Dass eine solche
Klausel nach den Umständen des einzelnen Falles nichtig
sein könnte, ist grundsätzlich wohl nicht zu bezweifeln.
Sie ist aber hier nach dem bereits Gesagten überholt
durch die Vorgänge anlässlich der Schuldübernahme
durch Perini, wo der Kläger seiner weitem Haftung als
Bürge in konkludenter. Weise zugestimmt hat.
78. Urteil der I. Zivilabtei1ung Tom 92. Dezember 1937
i. S. lConk1l1'8lllll8l :lgmund Stocter-matter
gegen BaugealllOhaft Biehenring.
Kom bin i er t e r Ver t rag, bestehend aus einem Wer k -
ver t rag über Installationsarbeiten, einem Wer k ver -
t rag, durch den sich der Installateur verpflichtet, durch die
Gegenpartei ein Haus erstellen zu lassen, und einem Kau f -
vor ver t rag, das dazu nötige Grundstück von einem
Dritten zu erwerben. Nie h t i g k e i t
des Kau f vor -
ver t rag e s mangels öffentlicher Beurkundung. Die G ü I -
t i g k e i t der Wer k ver t r ä g e, emschliessIich der darin
vereinbarten Zahlungsmodalitäten, bleibt davon unberührt.
Art. 216 Abs. 2, 20 Abs. 2 OR.
A. -
Die Baugesellschaft Riehenring und das Architek-
turbureau Bercher & Tamm einerseits und die Installa-
tionsfirma Egmund Stocker anderseits schlossen am
28. April 1931 einen Vertrag ab, nach dessen Ziffer 1 der
Firma Stocker die Lieferung der Boiler und die Erstellung
der sanitären Installationen für 10 Häuser übertragen
wurde, welche die Baugesellschaft Riehenring zu erstellen
Obligationenrecht. No 78.
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beabsichtigte. Für jedes Haus war der Abschluss eines
besonderen Werkvertrages vorgesehen. Der Gesamtbetrag
der von Stocker auszuführenden Arbeiten sollte sich min-
destens auf Fr. 130,000.- belaufen.
Nach Ziffer 11 des Vertrages verpflichtete sich Stocker,
eines dieser 10 Häuser, und zwar das Haus Riehenring 23,
für sich selber auf eigene Rechnung zu übernehmen; im
Einzelnen bestimmte der Vertrag hierüber.:
« 1. Der Unternehmer kauft die zur Erstellung des
Hauses Riehenring N r. 23 vorgesehene Parzelle haltend
ea. 325 m 2 direkt vom Kanton Basel-Stadt und zwar zum
Preise von Fr. 50.- per m2 ....
2. Über die Verpflichtung zum Kauf der vorerwähnten
Parzelle soll ein notarieller Kaufvorvertrag zwischen der
Firma Egmund Stocker und der Baugesellschaft Riehen-
ring abgeschlossen werden.
3. Der Unternehmer erteilt der Firma Bercher & Tamm
den Auftrag, das Haus Riehenring Nr. 23 zum Pauschal-
preis von Fr. 175,000.- schlüsselfertig zu erstellen. In
diesem Preis ist der Kaufpreis für das Land mitein-
: gerechnet. »
Über die Bezahlung des Werklohnes bestimmte Ziffer V
des Vertrages :
« Die dem Unternebmer übertragenen Arbeiten werden
wie folgt bezahlt :
1. Solange das von der Firma EgInund Stocker über-
nommene Haus nicht vollständig bezahlt ist :
70 % der jeweils in den Bau gelieferten und fertiggestelI-
ten Arbeiten in bar,
10 % vier Wochen nach definitiver Schatzung.
20 % werden jeweils verrechnet mit dem aus Kauf des
Landes und aus der Erstellung des Hauses Riehenring
Nr. 23 der Fa. Bercher & Tamm und der Baugesellschaft
Riehenring geschuldeten Pauschalbeträge. » ...
Über die Arbeiten und Lieferungen für die einzelnen
Häuser kamen in Ausführung des Rabmenvertrages ein-
zelne Werkverträge zustande. Der notarielle Kaufvor-