63_II_401

400 Obligationenrecht. N0 75. Rechtsschutzes: zu ermöglichen, ist dagegen nicht die Rede; Art. 956'enthält auch keinen Vorbehalt zu Gunsten der Bundesgesetzgebung zum Erlass weiterer, den Schutz des Firmenrechts bezweckender Bestimmungen, wie er in aOR Art. 876 noch enthalten war, und dementsprechend fehlt denn auch in Art. 32 der Handelsregisterverordnung vom 7. Juni 1937 die Ermächtigung an den Richter zum Erlass vorsorglicher Verfügungen, die Art. 30 der HRegV von 1890 ausgesprochen hatte. Ob ein einstweiliger Rechtsschutz möglich sei, wird mangels einer bundes- rechtlichen Regelung gleich wie bei der Unterlassungs- klage aus Art. 28 ZGB - Schutz des Persönlichkeits- rechtes - ausschliesslich vom kantonalen Prozessrecht bestimmt (vgl. EGGER, Anm. 75 zu Art. 28 ZGB; GER- MANN, Vorarbeiten zur eidgenössischen Gewerbegesetz- gebung, S. 28, S. 157). Trifft somit die Behauptung der Beschwerdeführerin nicht zu, dass die Vorinstanz durch die Verneinung der Möglichkeit eines vorsorglichen Rechts- schutzes Bundeszivilrecht verletzt habe, so ist die Beschwer- de abzuweisen.

3. - Selbst wenn aber die Streitfrage nach den Vor- schriften. des alten Rechtes, das bei Erlass des amtsge- richtIichen Urteils noch Geltung hatte, zu entscheiden wäre, so würde dadurch am Endergebnis nichts geändert. Zwar räumte, wie bereits ausgeführt worden ist, Art. 30 der HRegV von 1890 auf Grund der in Art. 876 aOR ent- haltenen Ermächtigung dem ~Richter die Befugnis zum Erlass vorsorglicher Massnahmen ein, was nach dem Grund- satz des Vorranges des eidgenössischen Rechtes die Kan- tone verpflichtete, in ihrer Prozessgesetzgebung ein Ver- fahren zur Erwirkung einer solchen vorsorglichen Ver- fügung vorzusehen. Die Abweisung des Begehrens der Beschwerdeführerin mit der Begründung, das kantonale Prozessrecht kenne einen derartigen einstweiligen Rechts- schutz nicht, hätte daher nach altem Recht an sich eine Verletzung des Bundeszivilrechts bedeutet. Die Beschwer- de hätte jedoch gleichwohl abgewiesen werden müssen, Obligationenrecht. N° 76. 401 'weil es die Vorinstanz nicht bei der Abweisung aus for- mellen Gründen hat bewenden lassen, sondern darüber hinaus das Begehren als materiell unbegründet bezeichnet hat. Sie hat also in Wirklichkeit das eidgenössische Recht, auf das sich die Beschwerdeführerin beruft, angewendet, womit der auf Art. 87 Ziff. 1 OG gestützten Beschwerde der Boden entzogen wäre. Denn ob die Vorinstanz die in Frage stehende Bestimmung des Bundesrechts richtig oder unrichtig ausgelegt habe, kann das Bundesgericht im Rahmen der zivilrechtlichen Beschwerde nicht über- prüfen (GmSKER-ZELLER, Die zivilrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht, S. 109) .... Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Beschwerde wird abgewiesen.

76. Auszug a.us dem Urteil der I. Zivila.bteilung vom 14. Dezember 1937 i. S. Aokerma.nn gegen Wiesma.nn. I. Kauf, Mängel der Kaufs aehe. S c h ade n e r s atz ans p r ü c h e, die nicht in Verbin - dung mit Wandelung, sondern mit blosser Minderung oder für sich allein geltend gemacht werden.

1. Art. 208 Abs. 2 OR ist nicht analog anwendbar. Erw. 2.

2. Zur Anwendung kommen Art. 97 ff, aber mit folgenden Ein- schränkungen :

a. Es gelten die Verjährungsfristen der Art. 210 u. 219 Abs. 3.

b. Es besteht die Prüfungs- u. Rügepflicht nach Art. 201. Erw. 3 a u. c. H. M ä n gel r ü g e, Art. 201. Auch ein äusserlich sichtbarer Mangel kann ein geheimer sein, nämlich dann, wenn er für den Käufer als Laien nicht erkennbar ist. Erw. 3 d. A. - Am 19. November 1930 verkaufte der Beklagte dem Kläger seine Arztpraxis und sein Haus in Klein- dietwil (Bern). Der Kläger wohnte seit Kaufsantritt in diesem Haus. Am frühen Morgen des 25. Juni 1935 explodierte der der elektrische Boiler im Badezimmer. Die Explosion war AB 63 II - 1931 26 402 Obligationenrecht. N° 76. von ausserordentlicher Heftigkeit ; alle Wände des Bade- zimmers wurde~ zerstört, das Mobiliar des Badezimmers gänzlich vermch;tet, der Boiler und die Badewanne usw. in Stücke zerschmettert usw. B. - Der Kläger belangt den Beklagten für den aus der Explosion entstandenen Schaden im Betrage von Fr. 10000.- zuzüglich 5% Zins seit 30. November 1935. Der Beklagte bestreitet seine Haftbarkeit und macht eventuell Verjährung geltend. Die Klage ist vom Bezirksgericht Mittelland durch Urteil vom 1. Oktober 1936 und vom Obergericht des Kantons Appenzell A. Rh. durch Urteil vom 26. Juli 1937 abgewiesen worden. Das Obergericht stellt als wesentliche Ursache der Explosionskatastrophe fest, dass an der Wasserzuleitung des im Jahre 1927 eingebauten Boilers das lJberdruckventil und das Rückschlagventil in falscher Reihenfolge angebracht gewesen seien. Vom Boiler aus gesehen sei das "Oberdruckventil hinter statt .vor dem Rückschlagventil einmontiert worden, weshalb ein "Oberdruck im Boiler nicht durch das Sicherheitsventil, sondern nur durch eine Explosion habe entweichen können. Das Obergericht verneint aber eine Haftung des Beklagten mangels Verschuldens (Art. 97 OR). O. - Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung ans Bundesgericht erklärt mit den Anträgen, die Klage sei gutzuheissen, eventuell sei die eingeklagte Forderung grundsätzlich zu schützen und der Prozess zur Beweis- abnahme über das Quantitativ an die Vorinstanz zurück- zuweisen. Das Bundesgericht hat das angefochtene Urteil bestätigt. Aus den Erwägungen: 1 ... ,

2. - Als Rechtsgrundlage für den vorliegenden Schaden- ersatzanspruch sind Art. 208 Abs. 2, Art. 97 ff. und Art- 41 ff. OR in Erwägung zu ziehen. Nach Art. 208 Abs. 2 OR hat der Verkäufer bei Wande- Obligationenrecht. No '76 .. 403 'lung des Kaufes nicht bloss den bezahlten Kaufpreis samt Zins zurückzuerstatten, sondern überdies, entspre- chend den Vorschriften über die vollständige Entwehrung, die Prozesskosten, die Verwendungen und den Schaden zu ersetzen der dem Käufer durch die Lieferung fehler- hafter Wa~ unmittelbar verursacht worden ist. Die Pflicht zum Ersatz der Kosten, der Verwendungen und des unmittelbaren Schadens setzt den Nachweis eines Verschuldens beim Verkäufer nicht voraus und wird auch durch Exkulpation des Verkäufers nicht beseitigt. Diese Sondervorschrift ist dem Käufer besonders günstig, weshalb sich denn auch der heutige Kläger darauf beruft, indem er den eingeklagten Schaden als unmittelbaren bezeichnet. Es is deshalb zunächst zu entscheiden, ob die für die Wandelung aufgestellte Vorschrift des Art. 208 Abs. 2 OR auf die Minderung und allenfalls auch auf einen biossen Schadenersatzanspruch, ohne Verbindung mit einer Min- derungsklage, analoge Anwendung finden kann. . Die Haftung für unmittelbaren Schaden ohne Rücksicht auf Verschulden gemäss Art. 208 Abs. 2 OR stellt eine Ausnahme vom allgemeinen Grundsatz dar, dass nur für schuldhaftes rechtswidriges Verhalten gehaftet wird. Der Grund dieser Ausnahmevorschrüt ist nicht ohne weiteres ersichtlich. Nach BECKER, Komm. Art. 205 N. 1, bezweckt die Wandelungsklage nicht bloss gegenseitige Rückgabe der empfangenen Leistungen; der Verkäufer habe, da er für die Beschaffenheit der Sache Gewähr leisten müsse, auch ohne Verschulden für den dem Käufer durch die Wandelung erwachsenden Schaden einzustehen. Wenn der Verkäufer unabhängig von seinem Verschulden ver- pflichtet ist, den aus der Wandelung erwachsenden Schaden zu ersetzen, so folgt daraus aber noch keineswegs, dass auch eine vom Verschulden unabhängige Ersatz- pflicht für Schaden bestehen müsse, der auf den Mangel (und nicht auf die Wandelung) zurückgeht. Eher kann man diese aussergewöhnliche Bestimmung des Art. 208 Obligationenrecht. Xo 76. Abs. 2 OR auf die Erwägung zurückführen, dass die Wandelung ger~de die krassesten Fälle mangelhafter Lieferung betre~e, weshalb es billig sei, dem Verkäufer ohne Rücksicht auf sein Verschulden und ohne Exkulpa- tionsmöglichkeit die Haftung für Schaden, allerdings nur für unmittelbaren Schaden, zu überbürden. Ganz anders liegen die Verhältnisse bei der Minderung. Hier behält der Käufer die Sache, bleibt in ihrem Genuss und erhält durch die Minderung das ersetzt, was er an sich zu viel bezahlt hat. Damit ist der Käufer in der Regel hinreichend geschützt. Es fehlt daher hier an einem inneren Grund, den Käufer durch Gewährung eines vom Verschulden des Verkäufers unabhängigen Schadener- satzanspruches weiter zu begünstigen; es ist nicht einzu- sehen, warum der Schuldner in diesem Falle, anders als bei allen andern Verträgen, für die Folgen mangel- hafter Vertragserfüllung ohne Exkulpationsmöglichkeit haften sollte. Aus diesen Erwägungen ist die analoge Anwendung der für die Wandelung aufgestellten singulären Vorschrift des Art. 208 Abs. 2 OR auf die im Zusammenhang mit blosser Minderung oder für sich allein geltend gemachten Schaden- ersatzansprüche abzulehnen. Auf dieser Auffassung beruht auch schon das bundes- gerichtliche Urteil vom 1. Juni 1932 i. S. Strohschneider gegen « Autag ll, BGE 58 Ir 210 ff. Es wurde dort bei Beurteilung der Schadenersatiklage einzig auf Art. 9i ff. OR abgestellt und damit stillschweigend vorausgesetzt, dass eine analoge Anwendung von Art. 208 Abs. 2 OR nicht in Frage komme. Unter diesen Umständen kann dahingestellt bleiben, ob dei' vom Kläger geltend gemachte Schaden als unmit- telbarer im Sinne von Art. 208 Abs. 2 anzusehen wäre.

3. - Scheidet eine analoge Anwendung von Art. 208 Abs. 2 aus, so ist aber damit dem Schadenersatzanspruch, sei es allein oder in Verbindung mit der Minderungsklage, noch nicht jede vertragsrechtIiche Grundlage entzogen. ObIigationcnreeht. No 76. Allerdings würde sich nach dem blossen Wortlaut von Art. 205 OR der Anspruch des Käufers bei Minderung auf den Ersatz des Minderwertes beschränken. Es fehlt hier eine dem Art. 208 Abs. 3 entsprechende Bestimmung, welche das allgemeine kontraktliche Schadenersatzrecht vorbehalten würde. Allein sowohl Lehre wie Recht- sprechung nehmen an, dass auch im Falle blosser Minde- rung die Rechte des Käufers sich nicht in der Preis- minderung erschöpfen können, sondern dass daneben die allgemeine Schadenersatzklage nach Art. 97 ff. OR gegeben sein muss (BGE 58 Ir 210 ff. ; BECKER, Komm. Art. 205 N. 2; OSER/SCHÖNENBERGER, Art. 197 N. 6, Art. 205 N. 16). Der im Streite liegende Anspruch lässt sich somit als Schadenersatzanspruch wegen unrichtiger Vertragserfül- lung nach Art. 97 ff. OR begründen. Auf dieser Grundlage kann er aber selbstverständlich nicht bloss in Verbindung mit einer Minderungsklage, sondern auch als alleiniger Anspruch erhoben werden. Es steht nichts entgegen, dass der Schadenersatzanspruch, der eine natürliche Ergänzung des Gewährleistungsrechts bildet, allein, unter Verzicht auf Wandelung oder Minderung, geltend gemacht werde. Immerhin können auf derartige, aus Mängeln der Kaufsache abgeleitete Schadenersatzansprüche nicht in jeder Hinsicht die Bestimmungen von Art. 97 ff. OR angewendet werden. Es ergeben sich hinsichtlich der Verjährung und der Mängelrüge Besonderheiten, die nachstehend zusammen mit den übrigen, nach Art. 97 ff. für den Klageanspruch geltenden Voraussetzungen (Kausalzusammenhang, Verschulden) zu behandeln sein werden.

a) Was vorab die Verjährungseinrede des Beklagten betrifft, so gilt nicht die allgemein zehnjährige Verjäh- rungsfrist des Art. 127 OR. Wie in BGE 58 II 212/13 mit einlässlicher Begründung und unter Hinweis auf Lehre und Rechtsprechung dargetan worden ist, kommt · 406 ObIigationenrecht. No 76. hier zur Geltung, dass die Schadenersatzklage aus Mängeln der Kaufsache eine Klage auf Gewährleistung ist, weshalb bei Fahrniskau( die einjährige Verjährungsfrist des Art. 210, bei Grundstückkauf die fünfjäh.rige Frist des Art. 219 Abs. 3 OR Platz greift ...

b) (Kausalznsammenhang).

c) Zu Unrecht hat die Vorinstanz die Notwendigkeit einer Sachprüfung und Mängelrüge gemäss Art. 201 OR für den Schadenersatzanspruch grundsätzlich verneint. Die besondere Natur der Schadenersatzanspruche, die aus Mängeln der Kaufsache hergeleitet werden, kommt auch hier zum Ausdruck. Die Prüfungs- und Rügepflicht nach Art. 201 bezweckt den Schutz des Verkäufers. Er soll vom Mangel innert tunlicher Frist in Kenntnis gesetzt werden, damit er sich selber rechtzeitig darüber Rechen- schaft geben und die ihm dienenden Verfügungen treffen kann ; ausserdem soll verhindert werden, dass der Käufer durch willkürliches Zuwarten die Veränderung der wirt- schaftlichen Konjunktur zu Ungonsten des Verkäufers ausnütze." Das Bedürfnis, den Verkäufer auf diese Weise vor Nachteil zu bewahren, besteht aber nicht bJoss im Hinblick auf die Gewährleistung im engem Sinne, die Wandelung und Minderung, sondern auch im Hinblick auf anfällige Schadenersatzanspruche. Das Bedürfnis ist hier sogar noch grösser, weil der Verkäufer nicht nur ein Interesse daran hat, den Mangel als solchen, sondern auch die Schadensmöglichkeit, bezw. den Kausalzusammen- hang mit dem bereits eingetretenen Schaden rechtzeitig abklären zu können, sei es persönlich. oder mit Hilfe von Sachverständigen oder durch eine vorsorgliche gericht- liche Beweisaufnahme. Es besteht in solchen Fä.1Jen regelmässig die Gefahr einer raschen Verdunkelung des Tatbestandes, weshalb unverzügliche Feststellung {"Ur die Haftung oder Nichthaftung des Verkäufers von aus- schlaggebender Bedeutung sein kann. Aus diesen Gründen müssen Sachprüfung und Mängelrüge, die Voraussetzung für die Gewährleistnngsanspruche ~ engem Sinne sind, Obligationenrecht. N° 76. ~07 'auch für den die Gewährleistung ergänzenden Schaden- ersatzanspruch gefordert werden. Für die den unmittel- baren Schaden betreffenden Ersatzanspruche nach Art. 208 Abs. 2 OR, die einen Bestandteil der Gewährleistung im engem Sinne bilden, gilt die Voraussetzung ohnehin ; zwischen dem unmittelbaren und mittelbaren Schaden in dieser Hinsicht einen Unterschied zu machen, wäre aber nicht gerechtfertigt. Die wesentlich gleichen Erwägungen, welche das Bundes- gericht in BGE 5811 212/13 veran.lasst haben, die aus Män- geln der Kaufsache' abgeleiteten Schadenersatzanspruche von den lä.ngem Verjährungsfristen der allgemeinen vertragsrechtlichen Schadenersatzanspmche auszunehmen und den kürzem Verjährungsfristen des Kaufgewähr- leistungsrechts zu unterwerfen, führen also dazu; für diese Schadenersatzanspruche auch die Prüfung und Mängelrüge nach Art. 201 OR zu verlangen. Der äussere Zusammen- hang zwischen den Schadenersatz- und den reinen Gewähr- leistungsansprüchen ist ein so enger, dass sich eine ein- heitliche Behandlung hier wie dort aufdrängt. Vgl. Th. JÄG:EB, Die Haftung des Verkäufers für die Mängel der Fahmiskaofsache nach dem schweiz. Obllgationenrecht, Zörch. Dias. 1911, S. 119 N. 5; für das deutsche Recht STAUB, Handelsgesetzbuch, § 377 Anm. 103, 1>üB.ING:EB- lIAOHENBURG V 1 S. 213, Anm. 241 lit. d.

d) Es ist daher zu prüfen, ob der Kläg6r die ihm nach Art. 201 OR obliegenden Verpflichtungen erfüllt hat. Auch die Vorinstanz setzt sich mit dieser Frage ausein- ander, obwohl sie die Bestimmung grundsätzlich nicht für anwendbar hält. Dabei bezeichnet sie die falsche Ventila.nordnung als einen sichtbaren und darum nicht geheimen Mangel. Trotzdem sei selbstverständlich, dass der Mangel dem Kläger habe entgehen können. Der Kläger hätte aber vorsichtigerweise die Anlage durch einen Fachmann überprüfen lassen sollen, wobei dann der Fehler wohl entdeckt worden wäre. Infolge Unterlassung dieser Prüfung habe der Kläger die Mängelrüge verpasst. 408 Obligation",nrecht. xo 76. Diese Ansicht ist unzutreffend. Gewiss war die Anordnung der Ventile äu~serlich sichtbar. Da es sich aber um eine technische Installation handelte, musste der Kläger als Laie auch bei ordnungsgemässer Prüfung nicht notwendig auf die falsche Anordnung aufmerksam werden. Der Beklagte selber hat trotz jahrelangen Gebrauchs des Boilers den Mangel auch nicht erkannt, und nicht einmal die Handwerker, durch die er seinerzeit eine Revision vornehmen liess, sind darauf gestossen. Der Mangel war also trotz der äussern Sichtbarkeit für den Kläger nicht erkennbar und demgemäss im Sinne von Art. 201 OR ein geheimer. Der Kläger war auch nicht verpflichtet, einen Fach- mann zur Prüfung der Boileranlage heranzuziehen. Von einer allgemeinen Verpflichtung des Käufers, techni- sche Einrichtungen dieser Art fachmännisch prüfen zu lassen, kann keine Rede sein, und ein besonderer Anlass, eine solche Prüfung anzuordnen, bestand für den Kläger nicht. Der Boiler hat tatsächlich auch nach Kaufsüber- gang noch während Jahren funktioniert. Abgesehen hievon erscheint durchaus ungewiss, ob die Prüfung der Anlage durch einen Fachmann wirklich zur Entdeckung des Mangels geführt hätte, ist derselbe ja auch bei der vom Beklagten veranlassten Revision nicht entdeckt worden.

e) (Der Beklagte hat den Nachweis erbracht, -dass ihm kein Verschulden zur Last fallt; eine Haftung nach Art. 97 ff. ist daher zu verneinen.)

4. - (Mangels Verschuldens fällt auch eine Haftung nach Art. 41 ff. ausser Betracht.) Obligationenrecht. XO 77.

77. Auszug aUB dem Urteil der I. ZlvilabteilUDg vom al. Dezember 1937

i. S. Dianchi gegen Schwem. Dodenkreclitanstalt. B ü r g s c haft. 409 Zum voraus erteilte Zustimmung des Bürgen zu jeglichem künftigen Schuldnerwechsel. Frage der Zuliissigkeit nach Art. 178 Abs. 2 OR sowie Art. 27 ZGB u. 20 OR. Am 11. Juni 1932 verpflichtete sich der Kläger als Solidarbürge für eine auf der Liegenschaft Trottenstr. 73 in Zürich haftende Schuldbriefforderung der beklagten Bank im Betrage von Fr. 40,000.-. Schuldner war der damalige Liegenschaftseigentümer Baumann. In den gedruckten Bürgschaftsbedingungen ist die Bank, unbe- schadet der Haftpflicht des Bürgen, berechtigt erklärt : « 1. ...

2. bei einem allfälligen Wechsel des Eigentümers der Briefsunterpfande infolge Erbganges, Kaufes etc. ohne Anzeige an den Bürgen sich entweder an den alten Schuldner zu halten, oder diesen zu entlassen und den neuen Pfandeigentümer als Schuldner anzunehmen, in der ausdrücklichen Meinung, dass die vorstehende Bürg- und Selbstzahlerschaftsver- pflichtung alsdann auch für den neuen Schuldner fortbestehe ; }) - In . dem gegen Baumann durchgeführten Grundpfand- verwertungsverfahren ersteigerte ein gewisser Perini am

4. Oktober 1933 die Liegenschaft für Fr. 45,000.-, unter Übernahme der persönlichen Schuldpflicht für den Schuld- brief. Gemäss Art. 834 ZGB teilte das Grundbuchamt die Eigentumsübertragung und die Übernahme der Schuldpflicht durch den Erwerber der Beklagten mit unter Hinweis 'auf ihr Recht, durch Erklärung binnen Jahres- frist nach Art. 832 ZGB den bisherigen Schuldner beizu- behalten. Mit eingeschriebenem Brief vom 18. November 1933 setzte die Beklagte den Kläger von dieser Anzeige in