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Obligationenreoht. N0 31.
erfolgt. Für eine: rechtliche Bedingtheit muss mehr als
nur das verlangt, werden, d. h. es muss sich einwandfrei
ergeben, dass nach dem Willen der Parteien Nichtigkeit,
Anfechtbarkeit oder Hinfall des Vertrages sich automa-
tisch auch auf die Abtretungen auswirken solle. Das
kann nun vorliegend schon im Hinblick auf allfällige
Forderungen der Beklagten aus ihren Warenlieferungen,
zu deren Begleichung ja die Abtretungen ebenfalls dienen
sollten, nicht angenommen werden, ganz abgesehen von
allfälligen Rückforderungsansprnchen bezüglich der zu
Darlehen gegebenen Beträge.
Demnach würde eine allfällige Nichtigkeit des Vertrages
vom 7. Dezember 1939 nicht auch die Nichtigkeit der
zu seiner Ausführung vorgenommenen Forderungsabtre-
tungen nach sich ziehen.' Noch viel weniger könnte aber
eine Anfechtbarkeit jenes Vertrages den Rechtsbestand
der Abtretungen berühren. Und vollends wäre eine blosse
Hinfälligkeit des Vertrages zufolge Rücktritts einer Partei
an sich für den Bestand der Abtretungen ohne Bedeutung.
In allen diesen Fällen hätte die Klägerin vielmehr höchstens
einen obligatorischen Anspruch auf Rückgängigmachung
der Forderungsabtretungen, d. h. einen Anspruch auf
Rückzession, erworben.
31. Urteil der I. Zivilabteilnng vom 30. September 1941
i. S. «Vita)} I.ebensversiehernngsgesellsehaft gegen Baehmann.
Bürg8chaft bei Schuldübernahme, Art. 178 Abs. 2 OR. Die zum
voraus erteilte Zustimmung des Bürgen zu jedem Schuldner-
wechsel ist ungültig; Art; 27 ZGB, Art. 20 OR.
.
Oautionnement, reprise de la dette garantie, art. 178 al. 2 CO. La
clause par laquelle la caution consent d'avance atout change-
ment de debiteur n'est pas valable; art. 27 CC, art. 20 CO.
Fideiu8Bione nel 0080 di assunzione di debito (art. 178 cp. 2 CO).
La clausola per cui il fideiussore si dichiara in anticipo d'ac-
cordo circa ogni cambiamento di debitore non e valida
(art. 27 CC, art. 20 CO).
Obligationenreoht. No 31.
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A. -
Die
« Vita»
Lebensversicherungsgesellschaft
gewährte der Baugenossenschaft
« Markus» im Jahre
1934 ein Darlehen im Betrage von Fr. 360,000.-, wofür
ihr ein Schuldbrief im ersten Range auf der Liegenschaft
Überlandstrasse Nr. 3/5 in Örlikon eingeräumt wurde.
Für die gleiche Schuld ging der Beklagte Bachmann
mit sechs andern Bürgen am 27. Dezember 1933 eine
« Bürg- und Selbstzahlerschaftsverpflichtung» ein, die
u. a. die Bestimmung enthielt: « Im Falle der 'Handän-
derung ist die « Vita » ermächtigt, nach freiem Ermessen
den alten Schuldner beizubehalten oder den neuen anzu-
nehmen; sofern die « Vita » den neuen annimmt, so gilt
diese Bürgschaft ohne weiteres auch für den neuen Schuld-
ner geleistet und dauert in jedem Falle so lange fort, bis
die « Vita» für ihre sämtlichen Anspruche aus diesem
Schuldverhältnis befriedigt ist ».
B. -
Zu Beginn des Jahres 1935 Wurde die Hotel
Markus A.-G. gegründet mit dem Zweck, das Hotel
Markus an der Überlandstrasse 3/5 zu erwerben und zu
betreiben. Die neue Gesellschaft übernahm die auf der
Liegenschaft haftenden Hypotheken im Betrage von
Fr. 500,000.-. Die Genossenschaft « Markus», die unter-
dessen zur Genossenschaft «Ackergut » geworden war,
kam am 14. Februar 1935 in Konkurs.
Am 14~ Januar 1935 hatte das Grundbuchamt Schwa:"
mendingen der « Vita» von der Schuldübernahme im
Sinne von Art. 832 ZGB Kenntnis gegeben. Diese kehrte
auf diese Mitteilung hin nichts vor.
G. -
Im Jahre 1938 belangte die « Vita » den Beklagten
auf Grund seiner Solidarbürgschaftsverpflichtung auf
Bezahlung rückständiger Hypothekarzinsen von Fr. 8550.-.
D. -
Das Bezirksgericht Frauenfeld und das Obergericht
des Kantons Thurgau wiesen die Klage ab. Das Bundes-
gerichtweist die Berufung der Klägerin gegen das Urteil
des Obergerichts ab.
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Obligationenrooht. N° 31.
A U8 den Erwägungen :
1. -
Zwischen den Parteien ist nicht streitig, dass die
Klägerin die Genossenschaft « Ackergut » als Schuldnerin
entlassen und an deren Stelle die neugegründete Hotel
Markus A.-G. angenommen hat. Nach Massgabe des
Art. 178 Abs. 2 OR haftet mithin der Beklagte als Bürge
nur noch, falls er dem Schuldnerwechsel zugestimmt hat.
2. -
Die Zustimmung eines Bürgen im Sinne des
Art. 178 Abs. 2 OR kann vor dem Schuldübergang form-
los, sei es ausdrücklich, sei es durch konkludentes Ver-
halten, erfolgen (BGE 60 II 333).
Nach der das Bundesgericht bindenden Feststellung der
Vorinstanz hat sich der Beklagte vor dem Schuldübergang
weder ausdrücklich zum konkreten Schuldnerwechsel
geäussert, noch ist er etwa irgendwie für die neue Schuld-
nerin tätig geworden. Mit der Vorinstanz muss daher
davon ausgegangen werden, dass der Bürge weder aus-
drücklich noch durch konkludentes Verhalten der Schuld-
übernahme vor dem Übergang zugestimmt hat.
Oh eine Zustimmung zum Schuldnerwechsel ausdrück-
lich oder durch konkludentes Verhalten nach der Schuld-
übernahme erfolgt sei, kann dahingestellt bleiben. Denn
da eine Zustimmung im Zeitpunkt der Schuldübernahme
fehlte und die Bürgschaft damit unterging, hätte eine
nachträgliche Zustimmung als Neubegründung einer Bürg-
schaft der schriftlichen Form gemäss Art. 493 OR bedurft
(BGE 60 II 333 f.). Die Einhaltung diesel,' Form wird aber
nicht einmal behauptet.
3. -
Es stellt sich weiter die Frage, ob der Beklagte
trotz dem Schuldnerwec.p.sel forthafte, weil er seinerzeit
die Klägerin im Bürgschaftsvertrag ermächtigt hatte,
nach freiem Ermessen den alten Schuldner beizubehalten
oder den neuen anzunehmen, und weil er daselhst überdies
erklärt hatte, dass im Falle eines Schuldnerwechsels die
Bürgschaft ohne weiteres auch als für den neuen Schuldner
geleistet· gelte.
Obliga.tionenrooht. N0 31.
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Das Bundesgericht hat die Gültigkeit derartiger Klau-
seln im Entscheid 63 II 410 offengelassen, immerhin aber
schon damals deutlich durchblicken lassen, dass es zur
Verneinung dieser Frage neige. Im Entscheid i. S. Göhner
gegen Gewerbebank Zürich A.-G. vom 7. Juli 1941 hat
es sich dann eindeutig auf diesen Boden gestellt. Daran
ist festzuhalten. Es muss schlechterdings als unzulässig
erachtet werden, dass sich ein Bürge inbezug auf eine
Situation, die er noch gar nicht kennt, ja gar nicht kennen
kann, gültig verpflichte (vgL auch STAUFFER in der
Zeitsehr. f. Schweiz. Recht, 1935, S. 511 a). Es liegt auf
der Hand, dass gerade die Person des Schuldners für die
Frage der Eingehung der Bürgschaft, insbesondere aber
für den Umfang des von ihm übernommenen Risikos, von
entscheidender Bedeutung ist. Es würde zu einer uner-
träglichen Fesselung der Persönlichkeit führen, wenn man
es als gültig anerkennen wollte, dass sich ein Bürge nach
dieser wichtigen Richtung hin blindlings dem Gutdünken
des Gläubigers ausliefern dürfe. Das würde auch der bei
der Revision des Bürgschaftsrechts klar zutage tretenden
Tendenz eines bessern Schutzes des Bürgen widersprechen.
Eine Bürgschaftserklärung kann nur dann als gültig aner-
kannt werden, wenn sich der Bürge auf ihrer Grundlage
eine klare Vorstellung über die Art und den Umfang des
von ihm übernommenen Risikos machen kann. Da das
bei einem zum voraus erklärten Einverständnis zu jedem
beliebigen Schuldnerwechsel nicht zutrifft, ist eine Be-
stimmung dieses Inhalts rechtlich unbeachtlich (Art. 27
ZGB, Art. 20 OR).
4.- Liegt aber eine gültigeVerbürgung der Forderung
gegenüber dem neuen Schuldner nicht vor, so vermag
der Klägerin auch eine Berufung auf die Grundsätze von
Treu und Glauben im Sinne des Art. 2 ZGB nicht zu helfen.
Denn in der Berufung auf das Fehlen der formellen gesetz-
lichen Voraussetzungen eines Bürgschaftsvertrages kann
ein Rechtsmissbrauch nicht. erblickt werden; das Fehlen
eines solchen gesetzlichen Erfordernisses kann nicht durch
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Obligationenrecht. N0 32.
eine Berufung aur Rechtsmissbrauch überbrückt werden.
Denkbar wäre vielmehr an sich höchstens eine Schaden-
. ersatzklage gemäss Art. 41 Abs. 2 OR wegen einer gegen
die guten Sitten verstossenden absichtlichen Schadens-
zufügung. Eine solche ist aber vorliegend nicht einmal
behauptet worden.
32. Arr~t de la Ire Seetlon elvile du 21 mai 1941 dans la cause
Worms contre Fabrique Juvenia, Dldisheim-Goldschmidt
ros & eie.
L'acheteur qui omat da verifier la chose at da signaler au vandeur
les defauts constates (art. 2011 CO) ast dechu non seulement
de l'action e:c eontractu m.ais aussi da l'action e:c delieto, sauf
s'il y ades defauts caches (art. 2011) ou une garantie speciala
(art. 2101) ou une erreur provoquee intentionnellement par le
vendeur (art. 2101).
Der Kä.ufer, der die Sache nicht prüft und allfällige Mängel nicht
rügt (Art. 201 Abs. 1 OR), verliert nicht nur den vertraglichen;
sondern auch den DeIiktsanspruch, ausgenommen beim Vor-
liegen geheimer Mängel (Art. 201 Abs. 2), beim Fehlen zu-
gesichertt'r Eigenschaften (Art. 210 Abs. 1) und bei absicht-
licher Tä.uschung durch den Verkäufer (Art. 210 Abs. 3).
Il compratore, che tralascia di esaminare la cosa e di segnalare
alvenditore i difetti scoperti (an. 201 CO), perde non soltanto
il diritto all'azione e:c contractu, ma anche quello all'aziona
e:c delicto, salvo se esistano difetti non riconoscibili (art. 201
cp. 2) 0 uns garanzia speciale (an. 210 cp. 1) 0 un errore pro-
vocato intenzionalmente dal venditore (art. 210 cp. 3).
A. -
Justin Worms, commeryant a Sao-Paolo depuis
de nombreuses annees, a ouvert en decembre 1934 une
maison de bijouterie, horlogerie et argenterie.
Il a et6 en relations d'affaires avec la fabrique Juvenia
qui lui a notamment fait une expedition de montres le
12 juin 1935. Parmi celles-ci se trouvait une montre
Polar que la facture mentionne sous le numero d'ordre
294 de la maniere suivante: «Polar n° 519.942 cal. or
18 Kt forme rectangle a come, ouverture carree, lunette
polie, cadran argente, heures relief dorees, bracelet cuir
Fr. 55.--'-».
Obligationenrecht. N0 32.
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En 1937, Worms a vendu cette montre au Dr Antonio
Ribeiro de Andrade. Celui-ci, desirant Ja revendre en
1939, la soumit pour evaluation aux experts du Mont-
de-Piere de l'Etat.
Les experts constaterent que la bOlte exterieure de la
montre portait l'inscription « 18 carats », tandis que le
fond de la bOlte indiquait « 14 carats; 0,585 ».- Le Dr
de Andrade donna connaissance de ce fait a la police et
porta plainte penale contre Worms. Une expertise judi-
ciaire etablit que la montre correspond a l'estampe offi-
cielle de 14 ca.rats qui figure a l'inrerieur de la bOlte et
que l'inscription « 18 Kt » a ere executee par u.n procede
de gravure.
La fabrique Juvenia avait acquis la bolte en decembre
1931. Celle-ci ne portait que l'inscription « 14 carats » et
le poinl}on officiel du controle federal des matieres or et
argent. Juvenia a vendu la. montre a Worms au prix
d'une montre or 14 carats. Elle explique l'erreur de la
facture en disant «. qu'll est vraisemblable que cette
boite egrenee aura a l'epoque ere adressea a l'un des gra-
veurs de la fabrique en meme temps qu'une serie de boites
18 carats et que le graveur s'est trompe en gravant a
l'exrerieur de la bOlte « 18 Kt» au lieu du titre de 14
carats qui figure a l'inrerieur a core du poinl}On officiel ».
Worms admet la possibilire qu'une erreur se soit produite
et que le prix de la montre ait ere etabli d'apres la valeur
reelle du titre; II ajoute qu'll n'insinuera pas que Juvenia
ait voulu frauder ...
Par ordonnance du 6 octobre 1939, le Juge penal
saisi de l'affaire ordonna son classement ...
B. -
Worms actionna Juvenia en paiement d'une
indemnite de 12000 fr. qu'll entend justifier par le verse-
ment a ses avocats bresiliens d'une somme de 11 llO fr.;
par des frais de rectification dans les journaux, 1060 fr.;
par la reproduction de documents du dossier et des tra-
ductions, 140 fr.; et par d'a,utres frais accessoires, 848 fr.
La defenderesse a conclu au rejet de la demande.