Sachverhalt
Die
« Vita»
Lebensversicherungsgesellschaft
gewährte der Baugenossenschaft
« Markus» im Jahre
1934 ein Darlehen im Betrage von Fr. 360,000.-, wofür
ihr ein Schuldbrief im ersten Range auf der Liegenschaft
Überlandstrasse Nr. 3/5 in Örlikon eingeräumt wurde.
Für die gleiche Schuld ging der Beklagte Bachmann
mit sechs andern Bürgen am 27. Dezember 1933 eine
« Bürg- und Selbstzahlerschaftsverpflichtung» ein, die
u. a. die Bestimmung enthielt: « Im Falle der 'Handän-
derung ist die « Vita » ermächtigt, nach freiem Ermessen
den alten Schuldner beizubehalten oder den neuen anzu-
nehmen; sofern die « Vita » den neuen annimmt, so gilt
diese Bürgschaft ohne weiteres auch für den neuen Schuld-
ner geleistet und dauert in jedem Falle so lange fort, bis
die « Vita» für ihre sämtlichen Anspruche aus diesem
Schuldverhältnis befriedigt ist ».
B. -
Zu Beginn des Jahres 1935 Wurde die Hotel
Markus A.-G. gegründet mit dem Zweck, das Hotel
Markus an der Überlandstrasse 3/5 zu erwerben und zu
betreiben. Die neue Gesellschaft übernahm die auf der
Liegenschaft haftenden Hypotheken im Betrage von
Fr. 500,000.-. Die Genossenschaft « Markus», die unter-
dessen zur Genossenschaft «Ackergut » geworden war,
kam am 14. Februar 1935 in Konkurs.
Am 14~ Januar 1935 hatte das Grundbuchamt Schwa:"
mendingen der « Vita» von der Schuldübernahme im
Sinne von Art. 832 ZGB Kenntnis gegeben. Diese kehrte
auf diese Mitteilung hin nichts vor.
G. -
Im Jahre 1938 belangte die « Vita » den Beklagten
auf Grund seiner Solidarbürgschaftsverpflichtung auf
Bezahlung rückständiger Hypothekarzinsen von Fr. 8550.-.
D. -
Das Bezirksgericht Frauenfeld und das Obergericht
des Kantons Thurgau wiesen die Klage ab. Das Bundes-
gerichtweist die Berufung der Klägerin gegen das Urteil
des Obergerichts ab.
130
Obligationenrooht. N° 31.
A U8 den Erwägungen :
1. -
Zwischen den Parteien ist nicht streitig, dass die
Klägerin die Genossenschaft « Ackergut » als Schuldnerin
entlassen und an deren Stelle die neugegründete Hotel
Markus A.-G. angenommen hat. Nach Massgabe des
Art. 178 Abs. 2 OR haftet mithin der Beklagte als Bürge
nur noch, falls er dem Schuldnerwechsel zugestimmt hat.
2. -
Die Zustimmung eines Bürgen im Sinne des
Art. 178 Abs. 2 OR kann vor dem Schuldübergang form-
los, sei es ausdrücklich, sei es durch konkludentes Ver-
halten, erfolgen (BGE 60 II 333).
Nach der das Bundesgericht bindenden Feststellung der
Vorinstanz hat sich der Beklagte vor dem Schuldübergang
weder ausdrücklich zum konkreten Schuldnerwechsel
geäussert, noch ist er etwa irgendwie für die neue Schuld-
nerin tätig geworden. Mit der Vorinstanz muss daher
davon ausgegangen werden, dass der Bürge weder aus-
drücklich noch durch konkludentes Verhalten der Schuld-
übernahme vor dem Übergang zugestimmt hat.
Oh eine Zustimmung zum Schuldnerwechsel ausdrück-
lich oder durch konkludentes Verhalten nach der Schuld-
übernahme erfolgt sei, kann dahingestellt bleiben. Denn
da eine Zustimmung im Zeitpunkt der Schuldübernahme
fehlte und die Bürgschaft damit unterging, hätte eine
nachträgliche Zustimmung als Neubegründung einer Bürg-
schaft der schriftlichen Form gemäss Art. 493 OR bedurft
(BGE 60 II 333 f.). Die Einhaltung diesel,' Form wird aber
nicht einmal behauptet.
3. -
Es stellt sich weiter die Frage, ob der Beklagte
trotz dem Schuldnerwec.p.sel forthafte, weil er seinerzeit
die Klägerin im Bürgschaftsvertrag ermächtigt hatte,
nach freiem Ermessen den alten Schuldner beizubehalten
oder den neuen anzunehmen, und weil er daselhst überdies
erklärt hatte, dass im Falle eines Schuldnerwechsels die
Bürgschaft ohne weiteres auch als für den neuen Schuldner
geleistet· gelte.
Obliga.tionenrooht. N0 31.
131
Das Bundesgericht hat die Gültigkeit derartiger Klau-
seln im Entscheid 63 II 410 offengelassen, immerhin aber
schon damals deutlich durchblicken lassen, dass es zur
Verneinung dieser Frage neige. Im Entscheid i. S. Göhner
gegen Gewerbebank Zürich A.-G. vom 7. Juli 1941 hat
es sich dann eindeutig auf diesen Boden gestellt. Daran
ist festzuhalten. Es muss schlechterdings als unzulässig
erachtet werden, dass sich ein Bürge inbezug auf eine
Situation, die er noch gar nicht kennt, ja gar nicht kennen
kann, gültig verpflichte (vgL auch STAUFFER in der
Zeitsehr. f. Schweiz. Recht, 1935, S. 511 a). Es liegt auf
der Hand, dass gerade die Person des Schuldners für die
Frage der Eingehung der Bürgschaft, insbesondere aber
für den Umfang des von ihm übernommenen Risikos, von
entscheidender Bedeutung ist. Es würde zu einer uner-
träglichen Fesselung der Persönlichkeit führen, wenn man
es als gültig anerkennen wollte, dass sich ein Bürge nach
dieser wichtigen Richtung hin blindlings dem Gutdünken
des Gläubigers ausliefern dürfe. Das würde auch der bei
der Revision des Bürgschaftsrechts klar zutage tretenden
Tendenz eines bessern Schutzes des Bürgen widersprechen.
Eine Bürgschaftserklärung kann nur dann als gültig aner-
kannt werden, wenn sich der Bürge auf ihrer Grundlage
eine klare Vorstellung über die Art und den Umfang des
von ihm übernommenen Risikos machen kann. Da das
bei einem zum voraus erklärten Einverständnis zu jedem
beliebigen Schuldnerwechsel nicht zutrifft, ist eine Be-
stimmung dieses Inhalts rechtlich unbeachtlich (Art. 27
ZGB, Art. 20 OR).
4.- Liegt aber eine gültigeVerbürgung der Forderung
gegenüber dem neuen Schuldner nicht vor, so vermag
der Klägerin auch eine Berufung auf die Grundsätze von
Treu und Glauben im Sinne des Art. 2 ZGB nicht zu helfen.
Denn in der Berufung auf das Fehlen der formellen gesetz-
lichen Voraussetzungen eines Bürgschaftsvertrages kann
ein Rechtsmissbrauch nicht. erblickt werden; das Fehlen
eines solchen gesetzlichen Erfordernisses kann nicht durch
132
Obligationenrecht. N0 32.
eine Berufung aur Rechtsmissbrauch überbrückt werden.
Denkbar wäre vielmehr an sich höchstens eine Schaden-
. ersatzklage gemäss Art. 41 Abs. 2 OR wegen einer gegen
die guten Sitten verstossenden absichtlichen Schadens-
zufügung. Eine solche ist aber vorliegend nicht einmal
behauptet worden.
Erwägungen (4 Absätze)
E. 1 Zwischen den Parteien ist nicht streitig, dass die Klägerin die Genossenschaft « Ackergut » als Schuldnerin entlassen und an deren Stelle die neugegründete Hotel Markus A.-G. angenommen hat. Nach Massgabe des Art. 178 Abs. 2 OR haftet mithin der Beklagte als Bürge nur noch, falls er dem Schuldnerwechsel zugestimmt hat.
E. 2 Die Zustimmung eines Bürgen im Sinne des Art. 178 Abs. 2 OR kann vor dem Schuldübergang form- los, sei es ausdrücklich, sei es durch konkludentes Ver- halten, erfolgen (BGE 60 II 333). Nach der das Bundesgericht bindenden Feststellung der Vorinstanz hat sich der Beklagte vor dem Schuldübergang weder ausdrücklich zum konkreten Schuldnerwechsel geäussert, noch ist er etwa irgendwie für die neue Schuld- nerin tätig geworden. Mit der Vorinstanz muss daher davon ausgegangen werden, dass der Bürge weder aus- drücklich noch durch konkludentes Verhalten der Schuld- übernahme vor dem Übergang zugestimmt hat. Oh eine Zustimmung zum Schuldnerwechsel ausdrück- lich oder durch konkludentes Verhalten nach der Schuld- übernahme erfolgt sei, kann dahingestellt bleiben. Denn da eine Zustimmung im Zeitpunkt der Schuldübernahme fehlte und die Bürgschaft damit unterging, hätte eine nachträgliche Zustimmung als Neubegründung einer Bürg- schaft der schriftlichen Form gemäss Art. 493 OR bedurft (BGE 60 II 333 f.). Die Einhaltung diesel,' Form wird aber nicht einmal behauptet.
E. 3 Es stellt sich weiter die Frage, ob der Beklagte
trotz dem Schuldnerwec.p.sel forthafte, weil er seinerzeit
die Klägerin im Bürgschaftsvertrag ermächtigt hatte,
nach freiem Ermessen den alten Schuldner beizubehalten
oder den neuen anzunehmen, und weil er daselhst überdies
erklärt hatte, dass im Falle eines Schuldnerwechsels die
Bürgschaft ohne weiteres auch als für den neuen Schuldner
geleistet· gelte.
Obliga.tionenrooht. N0 31.
131
Das Bundesgericht hat die Gültigkeit derartiger Klau-
seln im Entscheid 63 II 410 offengelassen, immerhin aber
schon damals deutlich durchblicken lassen, dass es zur
Verneinung dieser Frage neige. Im Entscheid i. S. Göhner
gegen Gewerbebank Zürich A.-G. vom 7. Juli 1941 hat
es sich dann eindeutig auf diesen Boden gestellt. Daran
ist festzuhalten. Es muss schlechterdings als unzulässig
erachtet werden, dass sich ein Bürge inbezug auf eine
Situation, die er noch gar nicht kennt, ja gar nicht kennen
kann, gültig verpflichte (vgL auch STAUFFER in der
Zeitsehr. f. Schweiz. Recht, 1935, S. 511 a). Es liegt auf
der Hand, dass gerade die Person des Schuldners für die
Frage der Eingehung der Bürgschaft, insbesondere aber
für den Umfang des von ihm übernommenen Risikos, von
entscheidender Bedeutung ist. Es würde zu einer uner-
träglichen Fesselung der Persönlichkeit führen, wenn man
es als gültig anerkennen wollte, dass sich ein Bürge nach
dieser wichtigen Richtung hin blindlings dem Gutdünken
des Gläubigers ausliefern dürfe. Das würde auch der bei
der Revision des Bürgschaftsrechts klar zutage tretenden
Tendenz eines bessern Schutzes des Bürgen widersprechen.
Eine Bürgschaftserklärung kann nur dann als gültig aner-
kannt werden, wenn sich der Bürge auf ihrer Grundlage
eine klare Vorstellung über die Art und den Umfang des
von ihm übernommenen Risikos machen kann. Da das
bei einem zum voraus erklärten Einverständnis zu jedem
beliebigen Schuldnerwechsel nicht zutrifft, ist eine Be-
stimmung dieses Inhalts rechtlich unbeachtlich (Art. 27
ZGB, Art. 20 OR).
E. 4 Liegt aber eine gültigeVerbürgung der Forderung gegenüber dem neuen Schuldner nicht vor, so vermag der Klägerin auch eine Berufung auf die Grundsätze von Treu und Glauben im Sinne des Art. 2 ZGB nicht zu helfen. Denn in der Berufung auf das Fehlen der formellen gesetz- lichen Voraussetzungen eines Bürgschaftsvertrages kann ein Rechtsmissbrauch nicht. erblickt werden; das Fehlen eines solchen gesetzlichen Erfordernisses kann nicht durch 132 Obligationenrecht. N0 32. eine Berufung aur Rechtsmissbrauch überbrückt werden. Denkbar wäre vielmehr an sich höchstens eine Schaden- . ersatzklage gemäss Art. 41 Abs. 2 OR wegen einer gegen die guten Sitten verstossenden absichtlichen Schadens- zufügung. Eine solche ist aber vorliegend nicht einmal behauptet worden.
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
31. Urteil der I. Zivilabteilnng vom 30. September 1941
i. S. «Vita)} I.ebensversiehernngsgesellsehaft gegen Baehmann.
Bürg8chaft bei Schuldübernahme, Art. 178 Abs. 2 OR. Die zum
voraus erteilte Zustimmung des Bürgen zu jedem Schuldner-
wechsel ist ungültig; Art; 27 ZGB, Art. 20 OR.
.
Oautionnement, reprise de la dette garantie, art. 178 al. 2 CO. La
clause par laquelle la caution consent d'avance atout change-
ment de debiteur n'est pas valable; art. 27 CC, art. 20 CO.
Fideiu8Bione nel 0080 di assunzione di debito (art. 178 cp. 2 CO).
La clausola per cui il fideiussore si dichiara in anticipo d'ac-
cordo circa ogni cambiamento di debitore non e valida
(art. 27 CC, art. 20 CO).
Obligationenreoht. No 31.
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A. -
Die
« Vita»
Lebensversicherungsgesellschaft
gewährte der Baugenossenschaft
« Markus» im Jahre
1934 ein Darlehen im Betrage von Fr. 360,000.-, wofür
ihr ein Schuldbrief im ersten Range auf der Liegenschaft
Überlandstrasse Nr. 3/5 in Örlikon eingeräumt wurde.
Für die gleiche Schuld ging der Beklagte Bachmann
mit sechs andern Bürgen am 27. Dezember 1933 eine
« Bürg- und Selbstzahlerschaftsverpflichtung» ein, die
u. a. die Bestimmung enthielt: « Im Falle der 'Handän-
derung ist die « Vita » ermächtigt, nach freiem Ermessen
den alten Schuldner beizubehalten oder den neuen anzu-
nehmen; sofern die « Vita » den neuen annimmt, so gilt
diese Bürgschaft ohne weiteres auch für den neuen Schuld-
ner geleistet und dauert in jedem Falle so lange fort, bis
die « Vita» für ihre sämtlichen Anspruche aus diesem
Schuldverhältnis befriedigt ist ».
B. -
Zu Beginn des Jahres 1935 Wurde die Hotel
Markus A.-G. gegründet mit dem Zweck, das Hotel
Markus an der Überlandstrasse 3/5 zu erwerben und zu
betreiben. Die neue Gesellschaft übernahm die auf der
Liegenschaft haftenden Hypotheken im Betrage von
Fr. 500,000.-. Die Genossenschaft « Markus», die unter-
dessen zur Genossenschaft «Ackergut » geworden war,
kam am 14. Februar 1935 in Konkurs.
Am 14~ Januar 1935 hatte das Grundbuchamt Schwa:"
mendingen der « Vita» von der Schuldübernahme im
Sinne von Art. 832 ZGB Kenntnis gegeben. Diese kehrte
auf diese Mitteilung hin nichts vor.
G. -
Im Jahre 1938 belangte die « Vita » den Beklagten
auf Grund seiner Solidarbürgschaftsverpflichtung auf
Bezahlung rückständiger Hypothekarzinsen von Fr. 8550.-.
D. -
Das Bezirksgericht Frauenfeld und das Obergericht
des Kantons Thurgau wiesen die Klage ab. Das Bundes-
gerichtweist die Berufung der Klägerin gegen das Urteil
des Obergerichts ab.
130
Obligationenrooht. N° 31.
A U8 den Erwägungen :
1. -
Zwischen den Parteien ist nicht streitig, dass die
Klägerin die Genossenschaft « Ackergut » als Schuldnerin
entlassen und an deren Stelle die neugegründete Hotel
Markus A.-G. angenommen hat. Nach Massgabe des
Art. 178 Abs. 2 OR haftet mithin der Beklagte als Bürge
nur noch, falls er dem Schuldnerwechsel zugestimmt hat.
2. -
Die Zustimmung eines Bürgen im Sinne des
Art. 178 Abs. 2 OR kann vor dem Schuldübergang form-
los, sei es ausdrücklich, sei es durch konkludentes Ver-
halten, erfolgen (BGE 60 II 333).
Nach der das Bundesgericht bindenden Feststellung der
Vorinstanz hat sich der Beklagte vor dem Schuldübergang
weder ausdrücklich zum konkreten Schuldnerwechsel
geäussert, noch ist er etwa irgendwie für die neue Schuld-
nerin tätig geworden. Mit der Vorinstanz muss daher
davon ausgegangen werden, dass der Bürge weder aus-
drücklich noch durch konkludentes Verhalten der Schuld-
übernahme vor dem Übergang zugestimmt hat.
Oh eine Zustimmung zum Schuldnerwechsel ausdrück-
lich oder durch konkludentes Verhalten nach der Schuld-
übernahme erfolgt sei, kann dahingestellt bleiben. Denn
da eine Zustimmung im Zeitpunkt der Schuldübernahme
fehlte und die Bürgschaft damit unterging, hätte eine
nachträgliche Zustimmung als Neubegründung einer Bürg-
schaft der schriftlichen Form gemäss Art. 493 OR bedurft
(BGE 60 II 333 f.). Die Einhaltung diesel,' Form wird aber
nicht einmal behauptet.
3. -
Es stellt sich weiter die Frage, ob der Beklagte
trotz dem Schuldnerwec.p.sel forthafte, weil er seinerzeit
die Klägerin im Bürgschaftsvertrag ermächtigt hatte,
nach freiem Ermessen den alten Schuldner beizubehalten
oder den neuen anzunehmen, und weil er daselhst überdies
erklärt hatte, dass im Falle eines Schuldnerwechsels die
Bürgschaft ohne weiteres auch als für den neuen Schuldner
geleistet· gelte.
Obliga.tionenrooht. N0 31.
131
Das Bundesgericht hat die Gültigkeit derartiger Klau-
seln im Entscheid 63 II 410 offengelassen, immerhin aber
schon damals deutlich durchblicken lassen, dass es zur
Verneinung dieser Frage neige. Im Entscheid i. S. Göhner
gegen Gewerbebank Zürich A.-G. vom 7. Juli 1941 hat
es sich dann eindeutig auf diesen Boden gestellt. Daran
ist festzuhalten. Es muss schlechterdings als unzulässig
erachtet werden, dass sich ein Bürge inbezug auf eine
Situation, die er noch gar nicht kennt, ja gar nicht kennen
kann, gültig verpflichte (vgL auch STAUFFER in der
Zeitsehr. f. Schweiz. Recht, 1935, S. 511 a). Es liegt auf
der Hand, dass gerade die Person des Schuldners für die
Frage der Eingehung der Bürgschaft, insbesondere aber
für den Umfang des von ihm übernommenen Risikos, von
entscheidender Bedeutung ist. Es würde zu einer uner-
träglichen Fesselung der Persönlichkeit führen, wenn man
es als gültig anerkennen wollte, dass sich ein Bürge nach
dieser wichtigen Richtung hin blindlings dem Gutdünken
des Gläubigers ausliefern dürfe. Das würde auch der bei
der Revision des Bürgschaftsrechts klar zutage tretenden
Tendenz eines bessern Schutzes des Bürgen widersprechen.
Eine Bürgschaftserklärung kann nur dann als gültig aner-
kannt werden, wenn sich der Bürge auf ihrer Grundlage
eine klare Vorstellung über die Art und den Umfang des
von ihm übernommenen Risikos machen kann. Da das
bei einem zum voraus erklärten Einverständnis zu jedem
beliebigen Schuldnerwechsel nicht zutrifft, ist eine Be-
stimmung dieses Inhalts rechtlich unbeachtlich (Art. 27
ZGB, Art. 20 OR).
4.- Liegt aber eine gültigeVerbürgung der Forderung
gegenüber dem neuen Schuldner nicht vor, so vermag
der Klägerin auch eine Berufung auf die Grundsätze von
Treu und Glauben im Sinne des Art. 2 ZGB nicht zu helfen.
Denn in der Berufung auf das Fehlen der formellen gesetz-
lichen Voraussetzungen eines Bürgschaftsvertrages kann
ein Rechtsmissbrauch nicht. erblickt werden; das Fehlen
eines solchen gesetzlichen Erfordernisses kann nicht durch
132
Obligationenrecht. N0 32.
eine Berufung aur Rechtsmissbrauch überbrückt werden.
Denkbar wäre vielmehr an sich höchstens eine Schaden-
. ersatzklage gemäss Art. 41 Abs. 2 OR wegen einer gegen
die guten Sitten verstossenden absichtlichen Schadens-
zufügung. Eine solche ist aber vorliegend nicht einmal
behauptet worden.