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Obligationenreeht. N0 61.
Gewiss ist ~ch Art. 52 und 53 lit. c des eidg. Stempel-
steuergesetzesstrafbar, wer der Pflicht zur Leistung der
schuldigen Stempelabgabe nicht nachkommt oder wer
durch Überlassung der Beteiligungsrechte an einer tat-
sächlich liquidierten Gesellschaft oder Genossenschaft zur
Umgehung der in Art. 21 Abs. 2 festgestellten Abgabe-
pflichten Beihilfe leistet (Art. 21 Abs. 2 statuiert die
Abgabepflicht auf Kapitaleinbringungen, wenn eine Un-
ternehmung unter Benutzung des Gesellschaftsmantels die
Form einer A.-G. oder Genossenschaft annimmt, ohne dass
eine Gründung und eine Kapitaleinbringung zur Eintra-
gung gelangen).
Der streitige Mantelkauf hat aber bis heute eine solche
Steuerpflicht nicht ausgelöst und war unter diesem Ge-
sichtspunkt nicht widerrechtlich. Denn tatsächlich wurde
der Mantel gar nicht im Sinne von Art. 21 II St.StG ver-
wendet, was allein die Steuerpflicht auslösen würde.
Überdies liegt gar kein Fall der Überlassung von Betei-
ligungsrechten an einer tatsächlich I i q u i die r t e n
Gesellschaft (Art. 53 lit. c) vor.
Von all dem abgesehen, muss es abgelehnt werden, als
Folge einer allfälligen Zuwiderhandlung gegen stempel-
steuerrechtliche Bestimmungen die zivilrechtliche Ungül-
tigkeit des betreffenden Rechtsgeschäftes anzunehmen.
Man mag Geschäfte, welche mit dem Steuerrecht in Wider-
spruch/ stehen oder vielleicht einmal eine Steuerumgehung
ermöglichen, für strafbar erklären. Davon die grundsätz-
liche zivilrechtliche Ungültigkeit des Geschäftes daraus
abzuleiten, war auch nie die Rede, als man (n ach Er-
lass des St.StG) anlässlich der Revision des OR, die Frage
eines Verbotes von Mantelkauf und Mantelverwertung
liquidierter Gesellschaften diskutierte. Auch unter diesem
letzten Gesichtspunkt ist daher der streitige Mantelver-
kauf als gültig zu erklären.
Obligationenreeht. N° 62.
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62. Orteil der I. Zivila.bteUung vom 9. November 1938
i. S. Irretz gegen Schiess.
T i e r hai t e r h a f tun g, Art. 56 QR.
Voraussetzung: Handeln des Tieres aus e i g e 11. e mAn tri e b :
R e i z u n g schliesst solches nicht aus.
HaI te r e i gen s c h a f t: Voraussetzung ist Ge wal t ver -
h ä I t ni s über das Tier. Daher bleibt bei Verkauf der Ver-
k ä u f e r Hai t erb i s zur Übe r gab e.
Übe r gab e ist vollzogen mit der Herstellung des Gewaltver-
hältnisses.
E n t las tun g sb ewe i s des Halters: Verhalten seines An-
gestellten ist ihm zuzurechnen.
:M i t ver s c h u I den des Geschädigten.
A. ~ Der Arbeitgeber des Klägers Schiess, Metzger-
meister Schmid in Oberbüren, hatte von den Beklagten,
den Brüdern Kretz, einen 542 Pfund schweren Eber zum
Schlachten gekauft. Der Kläger erhielt am 21. Mai 1935
den Auftrag, diesen abzuholen in der Käserei Lenggenwil,
welche die Beklagten durch ihren Bruder Alois Kretz als
Angestellten betreiben lassen. Um das Tier zu verladen,
stellten Alois Kretz und der Kläger den von diesem
mitgebrachten Transportgatter vor da.s Waagegitter, in
welches der Eber zunächst verbracht worden war. Der
Zwischenraum zwischen Waagegitter und Transportgatter
wurde auf der einen Seite durch die geöffnete Türe des
Waagegitters, auf derandern Seite durch ein anderes
Gitter abgeschrankt, ohne dass jedoch eine feste Verbin-
dung mit einem Seil, durch Bolzen oder dergl. hergestellt
wurde. Als der Kläger und Alois Kretz den Eber von der
Waage in den Transportgatter treiben wollten, wurde er
unruhig, stiess den Transportgatter weg, drückte die
Türe des Waagegitters nach aussen und biss den Kläger,
der sich gegen diese stemmte, ins linke Knie. Diese
Verletzung, die infolge Wundinfektion eine mehrmonatige
Spitalbehandlung und eine Operation notwendig machte,
führte zu einem bleibenden Nachteil in Gestalt einer
Versteifung des linken Knies im Winkel von 1600 •
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Obligationenrecht. N~ 62.
B. -
Der Ipäger belangte die Beklagten als Tierhalter
auf Bezahlung' von Fr. 24,260.50 nebst 5% Zins seit 21.
Mai 1935 als Ersatz der Arzt- und Heilungskosten, sowie
des Schadens aus Lohnausfall und wegen dauernder
Verminderung der Erwerbsfähigkeit um 33 1/ 3 %.
Die Beklagten beantragten Abweisung der Klage, im
wesentlichen mit der Begründung, dass sie nach dem
Verkauf des Tieres nicht mehr Halter gewesen seien und
dass der Unfall ausschliesslich auf das eigne Verschulden
des Klägers zUrückzuführen sei.
O. -
Das Kantonsgericht des Kantons St. Gallen
schützte die Klage im Betrage von Fr. 8790.20 nebst
5% Zins seit 1. Januar 1936 und wies sie für den darüber
hinausgehenden Betrag ab. Das Kantonsgericht bejahte
grundsätzlich die Haftbarkeit der Beklagten in ihrer
Eigenschaft als Tierhalter, nahm jedoch ein erhebliches
eigenes Verschulden des Klägers an, das eine Reduktion
seiner Schadenersatzansprüche um 60 % rechtfertige; den
gesamten Schaden aus Arzt- und Heilungskosten, Lohn-
ausfall sowie Verminderung der Erwerbsfähigkeit um
33 1/3 % veranschlagte es auf Grund des durchgeführten
Beweisverfahrens auf Fr. 21,975.55.
D. -
Gegen das Urteil des Kantonsgerichts vom 8.
Juli 1938 ergriffen die Beklagten die Berufung an das
Bundesgericht, mit dem Antrag, es sei in Aufhebung des
angefochtenen Urteils die Klage im vollen
Umfang
abzuweisen, eventuell sei der zugesprochene Betrag er-
heblich zu reduzieren wegen weitergehenden Verschuldens
des Klägers, als das Kantonsgericht angenommen habe.
Der Kläger hat um Abweisung der Berufung und Bestä-
tigung des angefochtenen Entscheides ersucht.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. ~ Die Beklagten haben in der heutigen Verhand-
lung bestritten, dass eine Tierhalterhaftung überhaupt in
Frage komme, da der Eber den Kläger nicht aus eigenem
Antrieb, sondern infolge der Beeinflussung durch den
Obligationcnl'ccht. No 62.
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Kläger selber und Alois Kratz angegriffen habe; dass
der Kläger verletzt wurde, sei nur möglich gewesen
wegen der von ihm selber und Alois Kretz getroffenen
fehlerhaften Massnahmen.
Dieser Einwand ist jedoch unstichhaltig. Wohl greift
die Haftungsbestimmung d~ Art. 56 OR nur dort Platz,
wo das Tier nicht als willenloses Werkzeug in der Hand
des Menschen, sondern als ein aus eigenem Antrieb han-
delndes Lebewesen einen Schaden herbeigeführt hat;
aber eine Beeinflussung durch den Menschen, die das Tier
nicht zum blossen Werkzeug macht, sondern seinem
eigenen Willen und seiner tierischen Eigenart noch
Raum lässt, schliesst die Anwendbarkeit der Tierhalter-
haftung noch nicht aus (OSER-SCHÖNENBERGER N. 7 zu
Art. 56 OR). Mit einem Fall der letzteren Art hat man es
hier aber zu tun: der Eber war nicht blosses Werkzeug;
wie es z. B. ein vom Fuhrmann beherrschtes Pferde-
gespann ist, sondern er griff den Kläger aus eigenem
Antrieb an, nachdem er vorerst durch den Versuch des
Klägers und des Alois Kretz, ihn in den Transportgatter
zu treiben, gereizt worden war. Dass das Tier zu diesem
Angriff nur Gelegenheit hatte, weil die von den beteiligten
Menschen getroffenen Dispositionen fehlerhaft waren,
berührt die grundsätzliche Frage der Tierhalterhaftung
nicht.
2. -
Die Beklagten bestreiten weiter, im Zeitpunkt
des Unfalles Halter des in Frage stehenden Ebers gewesen
zu sein. Sie machen geltend, Halter eines Tieres sei nach
Literatur und Judikatur, wer den Nutzen davon habe;
das sei hier der Käufer Schmid gewesen, auf den nach
Art. 185 Abs. 1 OR mit dem Kaufsabschluss Nutzen und
Gefahr übergegangen seien.
Auch dleser Auffassung kann jedoch in Übereinstimmung
mit der Vorinstanznicht beigepflichtet werden.
Die Haftung des Tierhalters ist eine Haftung auf
Grund von gesetzlich überbundenen' Sorgfaltspflichten.
Sie setzt daher das Bestehen eines Gewaltverhältnisses
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Obligationenrecht. N0 62.
über das Ti~r voraus;
deIm zur Beobachtung einer
bestimmten S~rgfalt kann nur verhalten werden, wer die
Möglichkeit hat, die hiezu erforderlichen Vorkehren zu
treffen. Durch den Kaufsabschluss wird nun dem Er-
werber eines Tieres trotz dem nach Art. 185 Abs. 1 OR
eintretenden Übergang von Nutzen und Gefahr keinerlei
Gewalt über das Tier verschafft. Er hat lediglich einen
obligatorischen Anspruch auf Verschaffung des Eigentums
an dem Tier gegen den Verkäufer, in dessen Gewalt das
Tier auch weiterhin bleibt und der darum bis zur Übergabe
auch als dessen Halter zu betrachten ist (vgL v. TUHR,
OR S. 358: Halter ist der Eigentümer, der das Tier
verkauft hat).
Zu Unrecht glauben die Beklagten sich demgegenüber
darauf berufen zu kÖnnen, dass es nach der in der Literatur
aufgestellten und auch vom Bundesgericht schon ver-
wendeten Umschreibung des Tierhalterbegriffes wesentlich
darauf ankommt, wer den Nutzen von einem Tier habe
(OSER-SCHÖNENBERGER, N. 9, BEcKER, N. 4 zu Art. 56
OR, BGE 58 11 374). Bei der Aufstellung dieser Definition
hatte man diejenigen Fälle im Auge, bei denen, wie z. B.
im Verhältnis des Dienstherrn und des Knechtes, die
Gewalt über ein Tier in der Weise geteilt ist, dass der eine
die rechtliche Verfügungsbefugnis über das Tier hat,
während die faktische Gewalt, der Gewahrsam, vom
andern ausgeübt wird. Auf Grund der Überlegung, dass
der Dienstherr in erster Lime an der Existenz des Tieres
interessiert sei, weil er den Nutzen von ihm ziehe, wurde
unter solchen Umständen die Haltereigenschaft ihm
zuerkannt. Dagegen ist wesentlich und darf nicht aus
den Augen verloren werden, dass es sich im Gegensatz
zu dem hier in Frage stehenden Verhältnis des Verkäufers
und des Käufers um die Abgrenzung zwischen zwei
Beteiligten handelt, die bei d e
über das Tier eine
Gewalt ausüben und daher an sich auch beide als Halter
in Betracht kommen könnten.
3. -
Waren somit die Beklagten bis zur Übergabe des
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Tieres dessen Halter, so fragt sich im weiteren, in welchem
Moment die Übergabe vollendet war. Bei der Entschei-
dung dieser Frage ist davon auszugehen, dass wegen der
Eigenart des Tieres die Übergabe nicht einfach dadurch
vollzogen werden konnte, dass der Verkäufer dem Käufer
das Tier im Stall oder unter der Stalltüre an die Hand
gab, sondern dass spezielle Vorkehren für die Überleitung
des Tieres in den Gewahrsam des Erwerbers nötig waren:
Das Tier musste in den vom Käufer, bezw. vom Kläger
als dessen Stellvertreter, mitgebrachten Transportgatter
verbracht werden. Der Gewahrsam des Käufers war in dem
Zeitpunkt erstellt, in welchem das Tier auf den Transport-
gatter verladen war. Damit war das Gewaltverhältnis
zwischen dem Tier und dem Kläger, auf das es hier an-
kommt, hergestellt.
Dass die Übergabe schon vollzogen gewesen sei mit der
Verbringung des Tieres in das Waagegitter und dem
Abschluss von dessen Türe, wie die Beklagten behaupten,
trifft nicht zu.
Das im Waagegitter befindliche Tier
befand sich weder im Gewahrsam des Käufers, noch waren
ihm damit im Sinne von Art. 922 ZGB die Mittel über-
geben, die ihm die Herrschaft über das Tier verschafften.
Hievon könnte allenfalls dann gesprochen werden, wenn
das Tier, sei es im Stall, sei es auf der Waage, in einen
beweglichen Käfig oder derg!. gebracht worden wäre,
der dann vom Kläger, wenn auch mit Hilfe eines Ange-
stellten der Beklagten, auf seinen Wagen hätte verladen
werden können. Wieso mit der Verbringung des Tieres
in das auf der Waage verbleibende Waage gitter dem
Kläger die Mittel zur Ausübung der Herrschaft übergeben
sein sollten, ist nicht einzusehen.
Da der Kläger von dem Eber gebissen wurde, bevor
sich dieser im Transportgatter befand, also vor vollzogener
Übergabe, so Waren die Beklagten im Zeitpunkt des
Unfalls noch Tierhalter, wie die Vorlnstanz zutreffend
angenommen hat.
4. -
Als Tierhalter sind die Beklagten grundsätzlich
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Obligationenrecht. N0 62.
schadenersatzpflichtig, sofern sie nicht den in Art. 56 OR
vorgesehenen, Entlastungsbeweis zu erbringen vermögen,
dass sie alle· nach den Umständen gebotene Sorgfalt in
der Verwahrung und Beaufsichtigung des Tieres ange-
wendet haben.
Die Vorinstanz hat erklärt, dass sich die Prüfung dieser
Frage erübrige, da die Beklagten gar nicht behauptet
hätten, irgendwelche Anordnungen über die Wartung
des Tieres oder Weisungen für dessen Verlad gegeben
zu haben.
Mit der Feststellung, dass die Beklagten
per s ö n li eh nichts vorgekehrt haben,erledigt sich
indessen entgegen der Meinung der Vorinstanz die Frage
des Entlastungsbeweises noch nicht. Sofern ihr Ange-
stellter Alois Kretz, zu dessen dienstlichen Obliegen-
heiten auch die Mithilfe beim Verlad des verkauften
Ebers gehörte, das Erforderliche vorgekehrt hätte, so
könnten sie sich zu ihrer Entlastung darauf berufen.
Sie behaupten denn auch, die getroffenen Vorkehren
seien die üblichen gewesen und hätten zur Verhütung
eines Schadens genügt; wenn der Kläger trotzdem von
dem Tiere gebissen worden sei, so habe er dies ausschliess-
lieh seinem eigenen Verschulden zuzuschreiben.
Auf Grund der von der Vorinstanz in anderem Zusam-
menhang, nämlich bei der Prüfung der Frage des eigenen
Verschuldens des Klägers, getroffenen tatsächlichen Fest-
stellungen ergibt sich jedoch, dass die von Alois Kretz
getroffenen Massnahmen mit Rücksicht auf die Umstände
unzureichend· waren, sodass der Entlastungsbeweis als
gescheitert bezeichnet werden muss. Wie dieVorinstanz
feststellt, ist der Eber ein nicht ungefährliches Tier, das
in seinen Hauern eine Waffe besitzt, mit der es einem
Menschen schwere Verletzungen beizubringen vermag.
Ein Eber ist daher, insbesondere wenn er sich störrisch
zeigt, mit Vorsicht zu behandeln, da er in störrischem
Zustand auch den Menschen angreift. Diese Tatsachen
erforderten bei der Überleitung des Tieres von der Waage
in den Transportgatter Vorkehren, welche ein Ausbrechen
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des schweren und kräftigen Tieres und einen Angriff auf
die am Verladen Beteiligten unmöglich machten. Auf
jeden Fall war besondere Vorsicht am Platze, als das
Tier sich beim ersten Versuch, es von der Waage weiter-
zutreiben, aufgeregt zeigte. Unter diesen Umständen ist
der Vorinstanz darin beizupflichten, dass sich eine feste
Verbindung der Waagetüre mit dem Transportgatter,
sei es mit einem Seil, sei es mit einem Holzpflock, auf-
gedrängt hätte, da doch damit gerechnet werden musste,
dass das schwere Tier den Transportgatter ohne weiteres
werde wegstossen können und die Kraft eines Mannes
nicht ausreichen werde, einen ernstlichen Ausbruchs-
versuch abzuwehren.
5. -
Die Haftung der Beklagten wird jedoch gemildert
durch das Selbstverschulden des Klägers, der für die
fehlerhaften und unzureichenden Anordnungen mitver-
antwortlich ist, da er nach den verbindlichen Feststellun-
gen der Vorinstanz als Metzgerknecht im Verlad und
Transport solcher Tiere Erfahrung hatte, und zwar die
grössere Erfahrung als der Angestellte der Beklagten,
der sich mehr auf die Schweinemast als die Schweinezucht
verstand. Er hätte sich daher besser als Alois Kretz
darüber Rechenschaft geben können, dass eine feste
Verbindung in der oben geschilderten Art notwendig sei.
Entgegen der Meinung der Vorinstanz kann dem Kläger
dagegen nicht auch zum Verschulden angerechnet werden,
dass er sich gegen die vom Eber zurnckgedrückte Waage-
türe stemmte, wobei er mit dem Knie etwas über die
Türe hinaus geriet und so in den Bereich der Hauer des
Ebers gelangte. Es ist nämlich in Betracht zu ziehen,
dass das Anstemmen des Klägers gegen die Türe lediglich
einen Versuch darstellte, den Eber am Ausbrechen zu
hindern und so die Folgen der Unterlassung der Vor-
sichtsmassnahmen abzuwenden. Hiebei hatte der Kläger
einen schweren Stand und konnte seine Stellung nicht
mehr frei wählen.
Wegen des eigenen Verschuldens des Klägers hat die
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Obligationenrecht. No 63.
Vorinstanz e~e Reduktion der Ersatzpflicht der Beklagten
um 60 % eintreten lassen, und der Kläger hat durch
Unterlassung·der Berufung diesen Abzug als gerechtfertigt
anerkannt. Die Beklagten sind der Auffassung, dass das
Verschulden des Klägers die gänzliche Abweisung der
Klage, zum mindesten aber eine 60 % übersteigende
Reduktion der Ersatzpflicht rechtfertige. Das Verschulden
des Klägers ist allerdings erheblich; es ist jedoch nicht
derart schwerwiegend, dass es die grundsätzliche kausale
Haftbarkeit der Beklagten völlig auszuschalten vermöchte.
In welchem Umfange die Reduktion zu erfolgen habe,
ist eine Ermessensfrage, in der das Bundesgericht keinen
Anlass hat, von der Lösung der Vorinstanz abzuweichen,
welche die Verhältnisse an Ort und Stelle geprüft hat
und daher eher in der Lage war, die einzelnen Faktoren
in ihrer Bedeutung für den ganzen Hergang abzuwägen.
Demnach erkennt da.s Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Kantonsgerichtes des Kantons St. Gallen vom 8. Juli
1938 wird bestätigt.
63. Extrait de l'arret de la Ire Sectien civile
du 16 novembre 1938 dans la cause lctari6thed.
contre Banque da SieD, da Xalbarmatten & eie.
Cautionnement. Validite de la clause aux termes de laquelle la
caution declare renoncer au benefice de l'art. 503 CO.
Resume de8 faits et extrait des motifs:
Isaac Mariethod, prepose a l'office des poursuites de
Sion, a et6 actionne en execution d'un cautionnement
contenant une clause aux termes de laquelle il declarait
renoncer au henefice des art. 500, 503 CO et 303 LP. Il
n'a pas excipe de la nullit6 de cette dause, mais le TF
a juge devoir soulever cette question d'office. L'arret
contient sur ce point les developpements suivants :
Obligationenrecht. XO 63.
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L'acte de credit de 1929 contient, comme on l'a dit,
une clause aux termes de laquelle les cautions « declarent
renoncer au henefice des art. 500, 503 CO et 303 LP».
Bien que le demandeur n'ait pas excipe dans sa prooo-
dure de la nullite de cette disposition, il y a lieu pour
le Tribunal federal d'examiner d'office la question (RO 45
II p. 551).
Cette question se ramene en realit6 au point de savoir
si une renonciation par la caution aux droits que lui
confere l'art. 503 CO doit etre consideree comme contraire
a l'ordre public, aux bonnes moours ou aux droits attaches
a la personnaIit6 au sens de l'art. 19 al. 2 CO.
Il est clair tout d'abord que l'ordre public n'est pas
interesse a la reglementation de l'art. 503 CO. Tout au
plus pourrait-on se demander si les dispositions de cet
article ne doivent pas etre tenues pour des regles de
droit imperatif, en raison de la nature des avantages
qu'elles assurent a la caution. TI en serait saus doute
ainsi si elles avaient et6 edictees en vue d'empecher
l'exploitation de I'une des parties par l'autre -
exploi-
tation que faciliterait une difference de leurs conditions
economiques -
ou, plus generalement encore, de prevenir
l'alienation de droits consideres comme inherents a la
personnalite (cf. RO 53 II 320 et 63 II 410). Mais tel
n'est en realit6 pas le cas. Une simple renonciation aux
droits conferes par l'art. 503 CO n'a pas pour consequence
de mettre la caution a la merci du creancier, et si ce
dernier en "est avantage, ce n'est toutefois pas au point
de choquer le sentiment de la justice. Il en resulte tout
simplement en effet que la caution accepte de rester tenue
aussi longtemps que le debiteur principal, et il n'y a
rien la qui puisse etre considere oomme une atteinte aux
droits de la personnalite. Aussi bien la loi reglemente,
elle-meme, les engagements solidaires; elle admet par-
faitement que deux personnes signent comme codebiteurs
solidaires, tout en convenant entre elles qu'il n'y a. que
I'une d'elles qui est la. veritable debitrice et que l'a.utre
AS 64 II -
1938
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