Sachverhalt
Der Kläger, Franz Müller, war Prokurist im
Geschäftsbureau Häfliger in Luzern. Er
suchte die
während seines Wehrdienstes anlässlieh der Grenzbesetzung
erlittene Einkommenseinbusse durch Verwertung seiner
Kenntnisse bei Nebengeschäften und Spekulationen wieder
einzuholen. Der ihm bekannte Beklagte, Anton .Bucheli,
BuchdruckeI', wohnte im gleichen Stadtviertel und be-
schäftigte sich ebenfalls mit der Anbahnung von Gelegen-
heitsgeschäften. Im Jahre 1920 traten sie in nä.here
Beziehungen miteinander, und in der Folge wurden za.bl-
reiche Transaktionen mit mehr oder weniger Spekulations-
charakter durchgeführt, auf die im Einzelnen in den
Erwägungen einzutreten ist und bei welchen es meist6ns
der Kläger war, der kraft seiner Erfahrung und seines Ein-
blickes bei Häfliger die Gelegenheit nachweisen und die
erforderlichen Korrespondenzen, Eingaben und Verwal-
tungen besorgen konnte, während Bucheli in der Haupt-
sache die notwendigen Mittel und vor allen Dingen seinen
Namen gab, um den Kläger vor einem Konflikt mit seinem
Arbeitgeber und dessen Kunden zu verschonen: Nach der
Darstellung Müllers währe freilich vor den einzelnen
Geschäften eines Tages mündlich die Errichtung einer
einfachen Gesellschaft mit Teilung des Gewinnes beschlos-
sen worden, so dass heute die rechtliche Beurteilung des
Verhältnisses keine Schwierigkeiten bereiten würde, son-
dern nur die Abrechnung aufzustellen und über die Höhe
des zu teilenden Gewinnes zu entscheiden wäre.
Im Anfang des Jahres 1926 begannen sich die Bezie-
hungen der Parteien zu trüben. Am 29. Dezember 1925
hatte der Kläger dem Beklagten eine Abrechnung « über
den gegenseitigen Kassenverkehr » gesandt, und am
22. Dezember 1925 und 31. Januar 1926 hatte er ihn
gebeten, eine Aufstellung über das Vermögen aus den
{(gemeinsamen Käufen und Verkäufen» zu machen und
ihm gleichzeitig 15,000 Fr. auf Rechnung seines Gewinn-
anteiles zu ü bernIitteln; er wünsche Klarheit und die
Früchte seiner mehrjährigen Arbeit zu erlangen. Der
172
Obligationenrecht. N<J 29.
Beklagte schwieg zuerst und nahm dann nach einer neuen
Aufforderung des Klägers vom 10. März 1926 einen
zunächst ausweichenden, später ablehnenden Standpunkt
ein; Müller sei bei einzelnen Geschäften gar nicht beteiligt
gewesen, bei andern habe er zwar als Ratgeber mitgewirkt,
niemals aber als Gesellschafter, und für seine Mühever-
waltung sei er durch die beiden Zahlungen von 1500 Fr.
am 20. Juli 1923 und von 5000 Fr. am 20. Juli 1924
reichlich entschädigt worden.
B. -
Am 23. Juli 1926 hat Franz Müller gegen Anton
Bllcheli Klage mit den Rechtsbegehren erhoben :
« 1. Hat der Beklagte an den Kläger 21,486 Fr. 60 Cts.
nebst Zins zu 5 % seit dem Friedensrichtervorstand zu
bezahlen 1
2. Hat der Beklagte an den Kläger folgende Werttitel
herauszugeben: (folgt eine Aufzählung von Grundpfand-
titeln). »
•
3.-6 .... (Feststellung gemeinsamen Eigentums an
einer Anzahl von Grundstücken und ·Werttiteln).
O. -
Der Beklagte hat die Klage bestritten und Wider-
klage über folgende Streitfragen erhoben :
« 1. Hat der Kläger und Widerbeklagte anzuerkennen
und an den Beklagten und Widerkläger zu bezahlen:
a) 2128 Fr. nebst 6 % Zins seit 5. Dezember 1923,
b) 5349 Fr. nebst 6 % Zins seit 10. September 1924?
2.-3 .... »
D. -
Das Amtsgericht Luzern-Stadt hat am 19./20.
Februar 1930 die Klage in der Höhe von 16,363 Fr. 65 ets.
nebst Zins zu 5 % seit 15. Juli 1926 gutgeheissen.
E. -
Nachdem beide Parteien gegen dieses Erkenntnis
appelliert hatten, hat das Obergericht des Kant?ns Luzern
am 19. September 1930 in teilweiser Guthelssung der
Berufung des Beklagten erkannt:
« Der Beklagte und Widerkläger hat dem Kläger und
Widerbeklagten 12,212 Fr. nebst Zins zu 5 % seit 15. Juli
1926 zu bezahlen ll.
F. -Gegen dieses Urteil hat der Kläger rechtzeitig
Obligationenrecht. No 29.
173
und in der vorgeschriebenen Form die Berufung an das
Bundesgericht erklärt und Gutheissung der Klage und
Abweisung der Widerklage, eventuell Rückweisung an die
Vorinstanz zur Ermittlung des ihm zustehenden Anspru-
ches auf den Gesellschaftsgewinn beantragt.
G. -
Der Beklagte hat sich der Berufung angeschlossen
und den Antrag auf Abweisung der Klage und Gutheissung
der Widerklage gestellt ..
H. -
(Ergebnisse. einer Instruktionsverhandlung.)
A'U8 den Erwägungen :
Der Kläger hat behauptet, er habe vor den einzelnen
Geschäften, die den Streitgegenstand bilden, mit dem
Beklagten einen Vertrag über die Errichtung einer ein-
fachen Gesellschaft eingegangen, dessen Bestimmungen
auf diese Geschäfte anzuwenden seien. Da er es ist, der
aus dem Vertragsschluss Rechte ableitet, hat er ihn zu
beweisen (ZGB Art. 8). Ein direkter, Ulllllittelbar auf die
gegenseitigen und übereinstimmenden Willensäusserungen
der Parteien gerichteter Beweis fiel jedoch zum vornherein
nicht in Betracht, weil weder ein schriftlicher Vertrag
aufgesetzt, noch eine schriftliche Bestätigung einer münd-
lichen Abmachung erfolgt ist; selbst nach der Darstellung
des Klägers soll die Abrede nur mündlich und unter vier
Augen geschehen sein. Der Kläger ist daher ganz auf die
indirekte Beweisführung durch Indizien angewiesen, d. h.
auf den Nachweis von Tatsachen, die selber den Rechts-
anspruch nicht zu begründen vermögen, die aber nach ihrer
regel- und erfahrungsgemässen Bedeutung einen zuver-
lässigen Schluss auf die Wahrheit der zum Beweis ver-
stellten, rechtsbegrÜlldenden Tatsachen gestatten (BGE
54 II S. 478 ff.; HEUSLER, Grundlagen des Beweisrechtes,
Archiv für zivilistische Parxis Bd. 62 S. 228). Die Be-
schränkung auf den Indizienbeweis enthebt jedoch den
Kläger nicht von der Substantüerungspflicht; die zur
Annahme eines mündlichen Vertragsschlusses unter An-
wesenden unerlässlichen Tatsachen, auf die aus den
114,
Obligationenreeht. N° 29.
förmlich erwiesenen Tatsachen zu schliessen gewesen wäre,
hätte er jedenfalls zu behaupten gehabt. Man kann nicht
. sagen, dass er dieser Auflage nachgekommen sei. Erstens
verwickelt er sich in einen Widerspruch über die Zeit des
behaupteten Vertragsschlusses. In der Klage (S. 2) wird
der Tatbestand so dargestellt, dass die Abmachung der
Gesellschaft vor der Durchführung des ersten Geschäftes
einmal auf dem Heimweg der Parteien von der Arbeit
erfolgt sei. In der Widerklageantwort (S. 4) dagegen heisst
.es wörtlich: ({ Nachdem sie bereits einige Gelegenheits-
geschäfte nach dieser Formel erfolgreich durchgeführt
und die Verteilung anstandslos und formlos vorgenom,men
hatten, war die Grundlage für weitere Gelegenheitsge-
schäfte geschaffen worden. Keine Abmachung irgendwel-
cher Art wurde in Schriftform gebrachtJ>. Daraus wäre zu
folgern, dass die Gesellschaft erst nachträglich, n ach
den ersten Geschäften, verabredet worden wäre. Auf-
fallenderweise ist man aber nicht nur über die äussern
Umstände, Ort und Zeit der mündlichen Abrede im Un-
klaren, sondern es fehlen auch jegliche Behauptungen über
den genauen Inhalt derselben. Der Kläger hat nur behaup-
tet, man habe abgemacht, dass der Gewinn den Gesell-
schaftern je zur Hälfte zuko~men solle. Damit ist es nicht
getan. Nach Art. 530 OR ist eine einfache Gesellschaft
die vertragsmässige Verbindung von zwei oder mehreren
Personen zur Erreichung eines gemeinsamen Zweckes mit
gemeinsamen Mitteln. Es wäre daher notwendig gewesen,
dass der Kläger auch Behauptungen über die Verabredung
der essentialia negotü aufgestellt hätte, also über die
Punkte, die notwendig den Gegenstand einer mündlichen
Abmachung gebildet hätten, so über die Art der zu täti-
genden Geschäfte, d. h. den Gesellschaftszweck, und über
die Beiträge an Geld und Arbeit, aber auch über Neben-
punkte, die üblicherweise bereinigt werden, z. B. über
Dauer und Kündigung der Gesellschaft. Die Dürftigkeit
der Angaben des Klägers über die Besprechung, an der man
einig geworden sein soll, muss als auffallend bezeichnet
I
.1-
Obligationenrooht .. N° 29.
175
werden, auch wenn man seine Behauptungen als hinrei-
chende Substantüerung des Vertragsschlusses gelten lassen
wollte .
Das zahlreiche vom Kläger zusammengetragene Material
aus der Zeit der einzelnen Geschäfte vermag die fehlende
Substantüerung und den Nachweis des angeblich voran-
gegangenen Vertragsschlusses natürlich nicht zu ersetzen.
Er besteht nicht etwa aus konkludenten Handlungen in
dem Sinne, dass diese den rechtsgeschäftlichen Willen an
Stelle einer ausdrücklichen Willenserklikung in sich
schliessen würden; denn wenn der mündliche Vertrags-
abschluss vorausgegangen sein sollte, wie der Kläger
dartut, konnte das gesamte spätere Verhalten der Parteien,
für das Rechtsgeschäft offenbar nicht mehr konstitutiv
sein; es konnte darin weder eine konkludente Offerte.
noch eine konkludente Annahme liegen. Das erwähnte
Material fällt daher zum vorneherein nur als Indizien-
material in Betracht, unter Vorbehalt der später zu behan-
delnden Frage, ob die Parteien bei einzelnen Geschäften
ein Gesellschaftsverhältnis eingehen wollten; die U nter-
Buchung der Vorinstanzen hatte sich darauf zu beschränken,
ob die Indizien schlüssig seien, m.a.W., die entscheidende
Frage war die, ob aus den vorhandenen Indizien auf den
tatsächlichen Abschluss eines mündlichen Vertrages unter
Anwesenden, auf den tatsächlichen Austausch von Willens-
äusserungen (OR Art. 1) zu schliessen sei, nicht aber, ob
das Verhältnis, das sich nachher zwischen den Parteien
entwickelt hat, rechtlich 30m Besten unter die Bestimmun-
gen über. die einfache Gesellschaft subsumiert würde; denn
die juristische Tätigkeit der Auslegung und Subsumtion
durch den Richter hat selbstverständlich erst zu erfolgen,
wenn der Gegenstand der Auslegung und Subsumtion des
Parteiwillens, die tatsächlichen Äusserungen- desselben,
erwiesen sind. Wenn das Obergericht nach Prüfung der
Indizien daher wiederholt ausgeführt hat, für den Bestand
eines Gesellschaftsverhältnisses liege nichts vor, so ist
nach dem Gesagten sein Entscheid dahin aufzufassen,
176
Obligatronenreeht. N° 29>.
dass die Parteien weder ausdrücklich, noch durch schlüssige
Handlungen ihren Willen erklärt haben, zur Durchführung
. der geplanten Geschäfte eine einfache Gesellschaft mit
Teilung des Gewinnes einzugehen. Darin liegt eine tat-
sächliche Feststellung der Vorinstanz, an die das Bundes-
gericht gemäss OG Art. 81 gebunden ist. Nach seiner
ständigen Praxis ist beim Zustandekommen eines Vertrages
Tatfrage und seiner Kognition entzogen, was die Parteien,
aus den indizierenden Tatsachen zu folgern, gesagt und
getan haben müssen. (Vgl. WEISS, Berufung S. 175,216 ff.;
BGE 33 II S. 249, 274; 38 II S. 199; 40 II S. 154; 41 II
S. 32; 50 II S. 228; 54 II S. 478.) Die Auffasssung des
Vorderrichters hierüber entzieht sich nach der Praxis
der Nachprüfung insbesondere auch insoweit, als die
Tatsachenfeststellung, wie hier, nicht auf besonderer
prozessualer Beweisführung, sondern auf Schlussfolgerun-
gen beruht (WEIBS, Berufung, S. 253; BGE 54 TI S. 479).
Ist das Bundesgericht aber daran gebunden, dass in Wirk-
lichkeit keine generelle, mündliche Gesellschaftsab:tede
zwischen den Parteien getroffen worden sei, so ergibt sich
daraus ohne weiteres, dass die anschliessende Rechtsfrage,
ob im vorliegenden Fall ein durchgehendes Gesellschafts-
verhältnis anzunehmen sei, verneint werden muss. Der
Kläger beruft sich demgegenüber zu Unrecht auf den
bundesgerichtlichen Entscheid in Sachen Frischknecht
gegen Müller vom 27. April j.907 (BGE 33 II S. 249);
denn auch dort ist die Erforschung dessen, was die Par-
teien in Wirklichkeit erklärt haben, ausdrücklich als
Tatsachenfeststekllung bezeichnet worden. « Soweit da-
gegen » hat das Bundesgericht ausgeführt, ce die rechtliche
Bedeutung der fes t g e s tell t e n Erklärungen, Worte
und Handlungen der Parteien zu untersuchen ist, handelt
es sich um die rechtliche Würdigung der Tatsachen ».
Hi~r sind nun keine Erklärungen, Worte oder Handlungen
festgestellt worden, welche einen Vertragsschluss, eine
übereinstimmende Willensmeinung der Parteien aus-
machen könnten. So wird die vorbehaltene Rechtsfrage,
Obligationenreeht. No 29.
177
welche rechtliche Bedeutung den Äusserungen zur Zeit
des Vertragsschlusses zukomme, belanglos. ce So wie der
Fall heute liegt, hat man es daher einzig mit der aus-
schliesslich vom kantonalen Prozessrecht beherrschten
Frage zu tun, ob Indizien von hinreichendem Gewicht
für die zu erweisenden, entscheidenden Tatsachen vor-
handen sind» (BGE 54 II S. 479), eine Frage, die das
Obergericht, wie gesagt, in verbindlicher Weise verneint
hat.
Daran ändert auch das vom Kläger eingereichte Rechts-
gutachten des Herrn Prof. Götzinger nichts. Es ist am
22. Juli 1927, also zu einer Zeit erstattet worden, als die
für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Fest-
stellungen der Vorinstanz noch nicht gemacht worden
waren. Mit der Abgrenzung der Tat- von den Rechtsfragen
setzt sich der Verfasser denn auch nicht auseinander
sondern er setzt den tatsächlichen Abschluss eines münd~
lichen Vertrages voraus. Das hängt offenbar mit den ihm
von seinem Mandanten gemachten Angaben zusammen.
Im Eingang des Gutachtens heisst es : ce Das von Ihnen
mit B. abgeschlossene Rechtsverhältnis karakterisiert
sich zweüellos als Gesellschaftsvertrag ... Nach dem münd-
lichen Vertrag war es verstanden, dass B. sowohl Ankauf
als Verkauf der gemeinschaftlichen Aktiven auf seinen
eigenen Namen bewerkstelligen sollte. » Daraus geht mit
aller wünschenswerten Deutlichkeit hervor, dass Prof.
Götzinger von der heute für das Bundesgericht eben nicht
bewiesene Tatsache ausging, es sei zwischen den Parteien
mündlich eine Gesellschaft verabredet worden.
Erwägungen (3 Absätze)
E. 2 Hat der Beklagte an den Kläger folgende Werttitel
herauszugeben: (folgt eine Aufzählung von Grundpfand-
titeln). »
•
3.-6 .... (Feststellung gemeinsamen Eigentums an
einer Anzahl von Grundstücken und ·Werttiteln).
O. -
Der Beklagte hat die Klage bestritten und Wider-
klage über folgende Streitfragen erhoben :
« 1. Hat der Kläger und Widerbeklagte anzuerkennen
und an den Beklagten und Widerkläger zu bezahlen:
a) 2128 Fr. nebst 6 % Zins seit 5. Dezember 1923,
b) 5349 Fr. nebst 6 % Zins seit 10. September 1924?
2.-3 .... »
D. -
Das Amtsgericht Luzern-Stadt hat am 19./20.
Februar 1930 die Klage in der Höhe von 16,363 Fr. 65 ets.
nebst Zins zu 5 % seit 15. Juli 1926 gutgeheissen.
E. -
Nachdem beide Parteien gegen dieses Erkenntnis
appelliert hatten, hat das Obergericht des Kant?ns Luzern
am 19. September 1930 in teilweiser Guthelssung der
Berufung des Beklagten erkannt:
« Der Beklagte und Widerkläger hat dem Kläger und
Widerbeklagten 12,212 Fr. nebst Zins zu 5 % seit 15. Juli
1926 zu bezahlen ll.
F. -Gegen dieses Urteil hat der Kläger rechtzeitig
Obligationenrecht. No 29.
173
und in der vorgeschriebenen Form die Berufung an das
Bundesgericht erklärt und Gutheissung der Klage und
Abweisung der Widerklage, eventuell Rückweisung an die
Vorinstanz zur Ermittlung des ihm zustehenden Anspru-
ches auf den Gesellschaftsgewinn beantragt.
G. -
Der Beklagte hat sich der Berufung angeschlossen
und den Antrag auf Abweisung der Klage und Gutheissung
der Widerklage gestellt ..
H. -
(Ergebnisse. einer Instruktionsverhandlung.)
A'U8 den Erwägungen :
Der Kläger hat behauptet, er habe vor den einzelnen
Geschäften, die den Streitgegenstand bilden, mit dem
Beklagten einen Vertrag über die Errichtung einer ein-
fachen Gesellschaft eingegangen, dessen Bestimmungen
auf diese Geschäfte anzuwenden seien. Da er es ist, der
aus dem Vertragsschluss Rechte ableitet, hat er ihn zu
beweisen (ZGB Art. 8). Ein direkter, Ulllllittelbar auf die
gegenseitigen und übereinstimmenden Willensäusserungen
der Parteien gerichteter Beweis fiel jedoch zum vornherein
nicht in Betracht, weil weder ein schriftlicher Vertrag
aufgesetzt, noch eine schriftliche Bestätigung einer münd-
lichen Abmachung erfolgt ist; selbst nach der Darstellung
des Klägers soll die Abrede nur mündlich und unter vier
Augen geschehen sein. Der Kläger ist daher ganz auf die
indirekte Beweisführung durch Indizien angewiesen, d. h.
auf den Nachweis von Tatsachen, die selber den Rechts-
anspruch nicht zu begründen vermögen, die aber nach ihrer
regel- und erfahrungsgemässen Bedeutung einen zuver-
lässigen Schluss auf die Wahrheit der zum Beweis ver-
stellten, rechtsbegrÜlldenden Tatsachen gestatten (BGE
54 II S. 478 ff.; HEUSLER, Grundlagen des Beweisrechtes,
Archiv für zivilistische Parxis Bd. 62 S. 228). Die Be-
schränkung auf den Indizienbeweis enthebt jedoch den
Kläger nicht von der Substantüerungspflicht; die zur
Annahme eines mündlichen Vertragsschlusses unter An-
wesenden unerlässlichen Tatsachen, auf die aus den
114,
Obligationenreeht. N° 29.
förmlich erwiesenen Tatsachen zu schliessen gewesen wäre,
hätte er jedenfalls zu behaupten gehabt. Man kann nicht
. sagen, dass er dieser Auflage nachgekommen sei. Erstens
verwickelt er sich in einen Widerspruch über die Zeit des
behaupteten Vertragsschlusses. In der Klage (S. 2) wird
der Tatbestand so dargestellt, dass die Abmachung der
Gesellschaft vor der Durchführung des ersten Geschäftes
einmal auf dem Heimweg der Parteien von der Arbeit
erfolgt sei. In der Widerklageantwort (S. 4) dagegen heisst
.es wörtlich: ({ Nachdem sie bereits einige Gelegenheits-
geschäfte nach dieser Formel erfolgreich durchgeführt
und die Verteilung anstandslos und formlos vorgenom,men
hatten, war die Grundlage für weitere Gelegenheitsge-
schäfte geschaffen worden. Keine Abmachung irgendwel-
cher Art wurde in Schriftform gebrachtJ>. Daraus wäre zu
folgern, dass die Gesellschaft erst nachträglich, n ach
den ersten Geschäften, verabredet worden wäre. Auf-
fallenderweise ist man aber nicht nur über die äussern
Umstände, Ort und Zeit der mündlichen Abrede im Un-
klaren, sondern es fehlen auch jegliche Behauptungen über
den genauen Inhalt derselben. Der Kläger hat nur behaup-
tet, man habe abgemacht, dass der Gewinn den Gesell-
schaftern je zur Hälfte zuko~men solle. Damit ist es nicht
getan. Nach Art. 530 OR ist eine einfache Gesellschaft
die vertragsmässige Verbindung von zwei oder mehreren
Personen zur Erreichung eines gemeinsamen Zweckes mit
gemeinsamen Mitteln. Es wäre daher notwendig gewesen,
dass der Kläger auch Behauptungen über die Verabredung
der essentialia negotü aufgestellt hätte, also über die
Punkte, die notwendig den Gegenstand einer mündlichen
Abmachung gebildet hätten, so über die Art der zu täti-
genden Geschäfte, d. h. den Gesellschaftszweck, und über
die Beiträge an Geld und Arbeit, aber auch über Neben-
punkte, die üblicherweise bereinigt werden, z. B. über
Dauer und Kündigung der Gesellschaft. Die Dürftigkeit
der Angaben des Klägers über die Besprechung, an der man
einig geworden sein soll, muss als auffallend bezeichnet
I
.1-
Obligationenrooht .. N° 29.
175
werden, auch wenn man seine Behauptungen als hinrei-
chende Substantüerung des Vertragsschlusses gelten lassen
wollte .
Das zahlreiche vom Kläger zusammengetragene Material
aus der Zeit der einzelnen Geschäfte vermag die fehlende
Substantüerung und den Nachweis des angeblich voran-
gegangenen Vertragsschlusses natürlich nicht zu ersetzen.
Er besteht nicht etwa aus konkludenten Handlungen in
dem Sinne, dass diese den rechtsgeschäftlichen Willen an
Stelle einer ausdrücklichen Willenserklikung in sich
schliessen würden; denn wenn der mündliche Vertrags-
abschluss vorausgegangen sein sollte, wie der Kläger
dartut, konnte das gesamte spätere Verhalten der Parteien,
für das Rechtsgeschäft offenbar nicht mehr konstitutiv
sein; es konnte darin weder eine konkludente Offerte.
noch eine konkludente Annahme liegen. Das erwähnte
Material fällt daher zum vorneherein nur als Indizien-
material in Betracht, unter Vorbehalt der später zu behan-
delnden Frage, ob die Parteien bei einzelnen Geschäften
ein Gesellschaftsverhältnis eingehen wollten; die U nter-
Buchung der Vorinstanzen hatte sich darauf zu beschränken,
ob die Indizien schlüssig seien, m.a.W., die entscheidende
Frage war die, ob aus den vorhandenen Indizien auf den
tatsächlichen Abschluss eines mündlichen Vertrages unter
Anwesenden, auf den tatsächlichen Austausch von Willens-
äusserungen (OR Art. 1) zu schliessen sei, nicht aber, ob
das Verhältnis, das sich nachher zwischen den Parteien
entwickelt hat, rechtlich 30m Besten unter die Bestimmun-
gen über. die einfache Gesellschaft subsumiert würde; denn
die juristische Tätigkeit der Auslegung und Subsumtion
durch den Richter hat selbstverständlich erst zu erfolgen,
wenn der Gegenstand der Auslegung und Subsumtion des
Parteiwillens, die tatsächlichen Äusserungen- desselben,
erwiesen sind. Wenn das Obergericht nach Prüfung der
Indizien daher wiederholt ausgeführt hat, für den Bestand
eines Gesellschaftsverhältnisses liege nichts vor, so ist
nach dem Gesagten sein Entscheid dahin aufzufassen,
176
Obligatronenreeht. N° 29>.
dass die Parteien weder ausdrücklich, noch durch schlüssige
Handlungen ihren Willen erklärt haben, zur Durchführung
. der geplanten Geschäfte eine einfache Gesellschaft mit
Teilung des Gewinnes einzugehen. Darin liegt eine tat-
sächliche Feststellung der Vorinstanz, an die das Bundes-
gericht gemäss OG Art. 81 gebunden ist. Nach seiner
ständigen Praxis ist beim Zustandekommen eines Vertrages
Tatfrage und seiner Kognition entzogen, was die Parteien,
aus den indizierenden Tatsachen zu folgern, gesagt und
getan haben müssen. (Vgl. WEISS, Berufung S. 175,216 ff.;
BGE 33 II S. 249, 274; 38 II S. 199; 40 II S. 154; 41 II
S. 32; 50 II S. 228; 54 II S. 478.) Die Auffasssung des
Vorderrichters hierüber entzieht sich nach der Praxis
der Nachprüfung insbesondere auch insoweit, als die
Tatsachenfeststellung, wie hier, nicht auf besonderer
prozessualer Beweisführung, sondern auf Schlussfolgerun-
gen beruht (WEIBS, Berufung, S. 253; BGE 54 TI S. 479).
Ist das Bundesgericht aber daran gebunden, dass in Wirk-
lichkeit keine generelle, mündliche Gesellschaftsab:tede
zwischen den Parteien getroffen worden sei, so ergibt sich
daraus ohne weiteres, dass die anschliessende Rechtsfrage,
ob im vorliegenden Fall ein durchgehendes Gesellschafts-
verhältnis anzunehmen sei, verneint werden muss. Der
Kläger beruft sich demgegenüber zu Unrecht auf den
bundesgerichtlichen Entscheid in Sachen Frischknecht
gegen Müller vom 27. April j.907 (BGE 33 II S. 249);
denn auch dort ist die Erforschung dessen, was die Par-
teien in Wirklichkeit erklärt haben, ausdrücklich als
Tatsachenfeststekllung bezeichnet worden. « Soweit da-
gegen » hat das Bundesgericht ausgeführt, ce die rechtliche
Bedeutung der fes t g e s tell t e n Erklärungen, Worte
und Handlungen der Parteien zu untersuchen ist, handelt
es sich um die rechtliche Würdigung der Tatsachen ».
Hi~r sind nun keine Erklärungen, Worte oder Handlungen
festgestellt worden, welche einen Vertragsschluss, eine
übereinstimmende Willensmeinung der Parteien aus-
machen könnten. So wird die vorbehaltene Rechtsfrage,
Obligationenreeht. No 29.
177
welche rechtliche Bedeutung den Äusserungen zur Zeit
des Vertragsschlusses zukomme, belanglos. ce So wie der
Fall heute liegt, hat man es daher einzig mit der aus-
schliesslich vom kantonalen Prozessrecht beherrschten
Frage zu tun, ob Indizien von hinreichendem Gewicht
für die zu erweisenden, entscheidenden Tatsachen vor-
handen sind» (BGE 54 II S. 479), eine Frage, die das
Obergericht, wie gesagt, in verbindlicher Weise verneint
hat.
Daran ändert auch das vom Kläger eingereichte Rechts-
gutachten des Herrn Prof. Götzinger nichts. Es ist am
22. Juli 1927, also zu einer Zeit erstattet worden, als die
für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Fest-
stellungen der Vorinstanz noch nicht gemacht worden
waren. Mit der Abgrenzung der Tat- von den Rechtsfragen
setzt sich der Verfasser denn auch nicht auseinander
sondern er setzt den tatsächlichen Abschluss eines münd~
lichen Vertrages voraus. Das hängt offenbar mit den ihm
von seinem Mandanten gemachten Angaben zusammen.
Im Eingang des Gutachtens heisst es : ce Das von Ihnen
mit B. abgeschlossene Rechtsverhältnis karakterisiert
sich zweüellos als Gesellschaftsvertrag ... Nach dem münd-
lichen Vertrag war es verstanden, dass B. sowohl Ankauf
als Verkauf der gemeinschaftlichen Aktiven auf seinen
eigenen Namen bewerkstelligen sollte. » Daraus geht mit
aller wünschenswerten Deutlichkeit hervor, dass Prof.
Götzinger von der heute für das Bundesgericht eben nicht
bewiesene Tatsache ausging, es sei zwischen den Parteien
mündlich eine Gesellschaft verabredet worden.
E. 2a 2128 Fr. nebst 6 % Zins seit 5. Dezember 1923,
E. 2b 5349 Fr. nebst 6 % Zins seit 10. September 1924?
2.-3 .... »
D. -
Das Amtsgericht Luzern-Stadt hat am 19./20.
Februar 1930 die Klage in der Höhe von 16,363 Fr. 65 ets.
nebst Zins zu 5 % seit 15. Juli 1926 gutgeheissen.
E. -
Nachdem beide Parteien gegen dieses Erkenntnis
appelliert hatten, hat das Obergericht des Kant?ns Luzern
am 19. September 1930 in teilweiser Guthelssung der
Berufung des Beklagten erkannt:
« Der Beklagte und Widerkläger hat dem Kläger und
Widerbeklagten 12,212 Fr. nebst Zins zu 5 % seit 15. Juli
1926 zu bezahlen ll.
F. -Gegen dieses Urteil hat der Kläger rechtzeitig
Obligationenrecht. No 29.
173
und in der vorgeschriebenen Form die Berufung an das
Bundesgericht erklärt und Gutheissung der Klage und
Abweisung der Widerklage, eventuell Rückweisung an die
Vorinstanz zur Ermittlung des ihm zustehenden Anspru-
ches auf den Gesellschaftsgewinn beantragt.
G. -
Der Beklagte hat sich der Berufung angeschlossen
und den Antrag auf Abweisung der Klage und Gutheissung
der Widerklage gestellt ..
H. -
(Ergebnisse. einer Instruktionsverhandlung.)
A'U8 den Erwägungen :
Der Kläger hat behauptet, er habe vor den einzelnen
Geschäften, die den Streitgegenstand bilden, mit dem
Beklagten einen Vertrag über die Errichtung einer ein-
fachen Gesellschaft eingegangen, dessen Bestimmungen
auf diese Geschäfte anzuwenden seien. Da er es ist, der
aus dem Vertragsschluss Rechte ableitet, hat er ihn zu
beweisen (ZGB Art. 8). Ein direkter, Ulllllittelbar auf die
gegenseitigen und übereinstimmenden Willensäusserungen
der Parteien gerichteter Beweis fiel jedoch zum vornherein
nicht in Betracht, weil weder ein schriftlicher Vertrag
aufgesetzt, noch eine schriftliche Bestätigung einer münd-
lichen Abmachung erfolgt ist; selbst nach der Darstellung
des Klägers soll die Abrede nur mündlich und unter vier
Augen geschehen sein. Der Kläger ist daher ganz auf die
indirekte Beweisführung durch Indizien angewiesen, d. h.
auf den Nachweis von Tatsachen, die selber den Rechts-
anspruch nicht zu begründen vermögen, die aber nach ihrer
regel- und erfahrungsgemässen Bedeutung einen zuver-
lässigen Schluss auf die Wahrheit der zum Beweis ver-
stellten, rechtsbegrÜlldenden Tatsachen gestatten (BGE
54 II S. 478 ff.; HEUSLER, Grundlagen des Beweisrechtes,
Archiv für zivilistische Parxis Bd. 62 S. 228). Die Be-
schränkung auf den Indizienbeweis enthebt jedoch den
Kläger nicht von der Substantüerungspflicht; die zur
Annahme eines mündlichen Vertragsschlusses unter An-
wesenden unerlässlichen Tatsachen, auf die aus den
114,
Obligationenreeht. N° 29.
förmlich erwiesenen Tatsachen zu schliessen gewesen wäre,
hätte er jedenfalls zu behaupten gehabt. Man kann nicht
. sagen, dass er dieser Auflage nachgekommen sei. Erstens
verwickelt er sich in einen Widerspruch über die Zeit des
behaupteten Vertragsschlusses. In der Klage (S. 2) wird
der Tatbestand so dargestellt, dass die Abmachung der
Gesellschaft vor der Durchführung des ersten Geschäftes
einmal auf dem Heimweg der Parteien von der Arbeit
erfolgt sei. In der Widerklageantwort (S. 4) dagegen heisst
.es wörtlich: ({ Nachdem sie bereits einige Gelegenheits-
geschäfte nach dieser Formel erfolgreich durchgeführt
und die Verteilung anstandslos und formlos vorgenom,men
hatten, war die Grundlage für weitere Gelegenheitsge-
schäfte geschaffen worden. Keine Abmachung irgendwel-
cher Art wurde in Schriftform gebrachtJ>. Daraus wäre zu
folgern, dass die Gesellschaft erst nachträglich, n ach
den ersten Geschäften, verabredet worden wäre. Auf-
fallenderweise ist man aber nicht nur über die äussern
Umstände, Ort und Zeit der mündlichen Abrede im Un-
klaren, sondern es fehlen auch jegliche Behauptungen über
den genauen Inhalt derselben. Der Kläger hat nur behaup-
tet, man habe abgemacht, dass der Gewinn den Gesell-
schaftern je zur Hälfte zuko~men solle. Damit ist es nicht
getan. Nach Art. 530 OR ist eine einfache Gesellschaft
die vertragsmässige Verbindung von zwei oder mehreren
Personen zur Erreichung eines gemeinsamen Zweckes mit
gemeinsamen Mitteln. Es wäre daher notwendig gewesen,
dass der Kläger auch Behauptungen über die Verabredung
der essentialia negotü aufgestellt hätte, also über die
Punkte, die notwendig den Gegenstand einer mündlichen
Abmachung gebildet hätten, so über die Art der zu täti-
genden Geschäfte, d. h. den Gesellschaftszweck, und über
die Beiträge an Geld und Arbeit, aber auch über Neben-
punkte, die üblicherweise bereinigt werden, z. B. über
Dauer und Kündigung der Gesellschaft. Die Dürftigkeit
der Angaben des Klägers über die Besprechung, an der man
einig geworden sein soll, muss als auffallend bezeichnet
I
.1-
Obligationenrooht .. N° 29.
175
werden, auch wenn man seine Behauptungen als hinrei-
chende Substantüerung des Vertragsschlusses gelten lassen
wollte .
Das zahlreiche vom Kläger zusammengetragene Material
aus der Zeit der einzelnen Geschäfte vermag die fehlende
Substantüerung und den Nachweis des angeblich voran-
gegangenen Vertragsschlusses natürlich nicht zu ersetzen.
Er besteht nicht etwa aus konkludenten Handlungen in
dem Sinne, dass diese den rechtsgeschäftlichen Willen an
Stelle einer ausdrücklichen Willenserklikung in sich
schliessen würden; denn wenn der mündliche Vertrags-
abschluss vorausgegangen sein sollte, wie der Kläger
dartut, konnte das gesamte spätere Verhalten der Parteien,
für das Rechtsgeschäft offenbar nicht mehr konstitutiv
sein; es konnte darin weder eine konkludente Offerte.
noch eine konkludente Annahme liegen. Das erwähnte
Material fällt daher zum vorneherein nur als Indizien-
material in Betracht, unter Vorbehalt der später zu behan-
delnden Frage, ob die Parteien bei einzelnen Geschäften
ein Gesellschaftsverhältnis eingehen wollten; die U nter-
Buchung der Vorinstanzen hatte sich darauf zu beschränken,
ob die Indizien schlüssig seien, m.a.W., die entscheidende
Frage war die, ob aus den vorhandenen Indizien auf den
tatsächlichen Abschluss eines mündlichen Vertrages unter
Anwesenden, auf den tatsächlichen Austausch von Willens-
äusserungen (OR Art. 1) zu schliessen sei, nicht aber, ob
das Verhältnis, das sich nachher zwischen den Parteien
entwickelt hat, rechtlich 30m Besten unter die Bestimmun-
gen über. die einfache Gesellschaft subsumiert würde; denn
die juristische Tätigkeit der Auslegung und Subsumtion
durch den Richter hat selbstverständlich erst zu erfolgen,
wenn der Gegenstand der Auslegung und Subsumtion des
Parteiwillens, die tatsächlichen Äusserungen- desselben,
erwiesen sind. Wenn das Obergericht nach Prüfung der
Indizien daher wiederholt ausgeführt hat, für den Bestand
eines Gesellschaftsverhältnisses liege nichts vor, so ist
nach dem Gesagten sein Entscheid dahin aufzufassen,
176
Obligatronenreeht. N° 29>.
dass die Parteien weder ausdrücklich, noch durch schlüssige
Handlungen ihren Willen erklärt haben, zur Durchführung
. der geplanten Geschäfte eine einfache Gesellschaft mit
Teilung des Gewinnes einzugehen. Darin liegt eine tat-
sächliche Feststellung der Vorinstanz, an die das Bundes-
gericht gemäss OG Art. 81 gebunden ist. Nach seiner
ständigen Praxis ist beim Zustandekommen eines Vertrages
Tatfrage und seiner Kognition entzogen, was die Parteien,
aus den indizierenden Tatsachen zu folgern, gesagt und
getan haben müssen. (Vgl. WEISS, Berufung S. 175,216 ff.;
BGE 33 II S. 249, 274; 38 II S. 199; 40 II S. 154; 41 II
S. 32; 50 II S. 228; 54 II S. 478.) Die Auffasssung des
Vorderrichters hierüber entzieht sich nach der Praxis
der Nachprüfung insbesondere auch insoweit, als die
Tatsachenfeststellung, wie hier, nicht auf besonderer
prozessualer Beweisführung, sondern auf Schlussfolgerun-
gen beruht (WEIBS, Berufung, S. 253; BGE 54 TI S. 479).
Ist das Bundesgericht aber daran gebunden, dass in Wirk-
lichkeit keine generelle, mündliche Gesellschaftsab:tede
zwischen den Parteien getroffen worden sei, so ergibt sich
daraus ohne weiteres, dass die anschliessende Rechtsfrage,
ob im vorliegenden Fall ein durchgehendes Gesellschafts-
verhältnis anzunehmen sei, verneint werden muss. Der
Kläger beruft sich demgegenüber zu Unrecht auf den
bundesgerichtlichen Entscheid in Sachen Frischknecht
gegen Müller vom 27. April j.907 (BGE 33 II S. 249);
denn auch dort ist die Erforschung dessen, was die Par-
teien in Wirklichkeit erklärt haben, ausdrücklich als
Tatsachenfeststekllung bezeichnet worden. « Soweit da-
gegen » hat das Bundesgericht ausgeführt, ce die rechtliche
Bedeutung der fes t g e s tell t e n Erklärungen, Worte
und Handlungen der Parteien zu untersuchen ist, handelt
es sich um die rechtliche Würdigung der Tatsachen ».
Hi~r sind nun keine Erklärungen, Worte oder Handlungen
festgestellt worden, welche einen Vertragsschluss, eine
übereinstimmende Willensmeinung der Parteien aus-
machen könnten. So wird die vorbehaltene Rechtsfrage,
Obligationenreeht. No 29.
177
welche rechtliche Bedeutung den Äusserungen zur Zeit
des Vertragsschlusses zukomme, belanglos. ce So wie der
Fall heute liegt, hat man es daher einzig mit der aus-
schliesslich vom kantonalen Prozessrecht beherrschten
Frage zu tun, ob Indizien von hinreichendem Gewicht
für die zu erweisenden, entscheidenden Tatsachen vor-
handen sind» (BGE 54 II S. 479), eine Frage, die das
Obergericht, wie gesagt, in verbindlicher Weise verneint
hat.
Daran ändert auch das vom Kläger eingereichte Rechts-
gutachten des Herrn Prof. Götzinger nichts. Es ist am
22. Juli 1927, also zu einer Zeit erstattet worden, als die
für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Fest-
stellungen der Vorinstanz noch nicht gemacht worden
waren. Mit der Abgrenzung der Tat- von den Rechtsfragen
setzt sich der Verfasser denn auch nicht auseinander
sondern er setzt den tatsächlichen Abschluss eines münd~
lichen Vertrages voraus. Das hängt offenbar mit den ihm
von seinem Mandanten gemachten Angaben zusammen.
Im Eingang des Gutachtens heisst es : ce Das von Ihnen
mit B. abgeschlossene Rechtsverhältnis karakterisiert
sich zweüellos als Gesellschaftsvertrag ... Nach dem münd-
lichen Vertrag war es verstanden, dass B. sowohl Ankauf
als Verkauf der gemeinschaftlichen Aktiven auf seinen
eigenen Namen bewerkstelligen sollte. » Daraus geht mit
aller wünschenswerten Deutlichkeit hervor, dass Prof.
Götzinger von der heute für das Bundesgericht eben nicht
bewiesene Tatsache ausging, es sei zwischen den Parteien
mündlich eine Gesellschaft verabredet worden.
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
170
Obligationenrecllt. N° l!9.
3. -
Die Klageforderung des Klägers ist daher grund-
sätzlich gutzuheissen. Doch kann von einer Ec.satzpflicht
des Beklagten für allen dem Kläger durch den Unfall
entstandenen materiellen Schaden angesichts des schweren
Mitverschuldens der Verunfallten nicht die ·Rede sein;
den,n· dass die SteHen trotz der Weisung, nie mit offenem
Licht den Keller zu betreten, mit einem Streichholz in
das Fass hineingezÜRdet hat, muss, selbst bei Berück-
sichtigung ihres jugendlichen Alters, als äusserst unvor-
sichtig bezeichnet werden. Der Beklagte hält dafür, dass
angesichts dieses Umstandes die Zusprechung einer Ge-
nugtuungssumme an den Kläger nicht in Frage,ko~en
könne. Die äusserst tragische Art, auf welcher dasMäd-
chen ums Leben gekommen und welche beim Kläger
zweifellos einen unauslöschlichen Eindruck hinterl~n
hat, rechtfertigt jedoch, jhm trotzdem auch unter diesem
Titel einen wenn auch allerdings stark reduzierten Betrag
zuzuerkennen. Unter Berücksichtigung aller Umstände
erscheint es gerechtfertigt, dem Kläger nach freiem Er-
meSsen insgesamt 2500 Fr. zuzusprechen.
Demnach erke:nnt da8 Bundesgericht :
DIe Berufung wird in dem Sinne teilweise gutgehe~~n,
dass das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zunch
vom 4. November 1930 aufgehoben und die Klage im
reduzierten Betrage von 2500 Fr. nebst 5 % Zins seit
1. August 1928 geschützt wn:d.
29. Auszug aus dem 1TrteU der I. ZivUabttllun~
vom 17. Kirz 1931 i. S. MÜller gegen 3tohe11.
Beweis des m ü n d li ehe n Ver t rag s s chI u s ses über die
Errichtung einer einfachen Gesellschaft,
Art. 530 ff. OR.
.
.
Substantiierungspflicht. Tat- und Rechtsfrage beim IndizienbeweIS.
00 Art. 81.
J
t
Obligationenrecht. No 29.
171
A. -
Der Kläger, Franz Müller, war Prokurist im
Geschäftsbureau Häfliger in Luzern. Er
suchte die
während seines Wehrdienstes anlässlieh der Grenzbesetzung
erlittene Einkommenseinbusse durch Verwertung seiner
Kenntnisse bei Nebengeschäften und Spekulationen wieder
einzuholen. Der ihm bekannte Beklagte, Anton .Bucheli,
BuchdruckeI', wohnte im gleichen Stadtviertel und be-
schäftigte sich ebenfalls mit der Anbahnung von Gelegen-
heitsgeschäften. Im Jahre 1920 traten sie in nä.here
Beziehungen miteinander, und in der Folge wurden za.bl-
reiche Transaktionen mit mehr oder weniger Spekulations-
charakter durchgeführt, auf die im Einzelnen in den
Erwägungen einzutreten ist und bei welchen es meist6ns
der Kläger war, der kraft seiner Erfahrung und seines Ein-
blickes bei Häfliger die Gelegenheit nachweisen und die
erforderlichen Korrespondenzen, Eingaben und Verwal-
tungen besorgen konnte, während Bucheli in der Haupt-
sache die notwendigen Mittel und vor allen Dingen seinen
Namen gab, um den Kläger vor einem Konflikt mit seinem
Arbeitgeber und dessen Kunden zu verschonen: Nach der
Darstellung Müllers währe freilich vor den einzelnen
Geschäften eines Tages mündlich die Errichtung einer
einfachen Gesellschaft mit Teilung des Gewinnes beschlos-
sen worden, so dass heute die rechtliche Beurteilung des
Verhältnisses keine Schwierigkeiten bereiten würde, son-
dern nur die Abrechnung aufzustellen und über die Höhe
des zu teilenden Gewinnes zu entscheiden wäre.
Im Anfang des Jahres 1926 begannen sich die Bezie-
hungen der Parteien zu trüben. Am 29. Dezember 1925
hatte der Kläger dem Beklagten eine Abrechnung « über
den gegenseitigen Kassenverkehr » gesandt, und am
22. Dezember 1925 und 31. Januar 1926 hatte er ihn
gebeten, eine Aufstellung über das Vermögen aus den
{(gemeinsamen Käufen und Verkäufen» zu machen und
ihm gleichzeitig 15,000 Fr. auf Rechnung seines Gewinn-
anteiles zu ü bernIitteln; er wünsche Klarheit und die
Früchte seiner mehrjährigen Arbeit zu erlangen. Der
172
Obligationenrecht. N<J 29.
Beklagte schwieg zuerst und nahm dann nach einer neuen
Aufforderung des Klägers vom 10. März 1926 einen
zunächst ausweichenden, später ablehnenden Standpunkt
ein; Müller sei bei einzelnen Geschäften gar nicht beteiligt
gewesen, bei andern habe er zwar als Ratgeber mitgewirkt,
niemals aber als Gesellschafter, und für seine Mühever-
waltung sei er durch die beiden Zahlungen von 1500 Fr.
am 20. Juli 1923 und von 5000 Fr. am 20. Juli 1924
reichlich entschädigt worden.
B. -
Am 23. Juli 1926 hat Franz Müller gegen Anton
Bllcheli Klage mit den Rechtsbegehren erhoben :
« 1. Hat der Beklagte an den Kläger 21,486 Fr. 60 Cts.
nebst Zins zu 5 % seit dem Friedensrichtervorstand zu
bezahlen 1
2. Hat der Beklagte an den Kläger folgende Werttitel
herauszugeben: (folgt eine Aufzählung von Grundpfand-
titeln). »
•
3.-6 .... (Feststellung gemeinsamen Eigentums an
einer Anzahl von Grundstücken und ·Werttiteln).
O. -
Der Beklagte hat die Klage bestritten und Wider-
klage über folgende Streitfragen erhoben :
« 1. Hat der Kläger und Widerbeklagte anzuerkennen
und an den Beklagten und Widerkläger zu bezahlen:
a) 2128 Fr. nebst 6 % Zins seit 5. Dezember 1923,
b) 5349 Fr. nebst 6 % Zins seit 10. September 1924?
2.-3 .... »
D. -
Das Amtsgericht Luzern-Stadt hat am 19./20.
Februar 1930 die Klage in der Höhe von 16,363 Fr. 65 ets.
nebst Zins zu 5 % seit 15. Juli 1926 gutgeheissen.
E. -
Nachdem beide Parteien gegen dieses Erkenntnis
appelliert hatten, hat das Obergericht des Kant?ns Luzern
am 19. September 1930 in teilweiser Guthelssung der
Berufung des Beklagten erkannt:
« Der Beklagte und Widerkläger hat dem Kläger und
Widerbeklagten 12,212 Fr. nebst Zins zu 5 % seit 15. Juli
1926 zu bezahlen ll.
F. -Gegen dieses Urteil hat der Kläger rechtzeitig
Obligationenrecht. No 29.
173
und in der vorgeschriebenen Form die Berufung an das
Bundesgericht erklärt und Gutheissung der Klage und
Abweisung der Widerklage, eventuell Rückweisung an die
Vorinstanz zur Ermittlung des ihm zustehenden Anspru-
ches auf den Gesellschaftsgewinn beantragt.
G. -
Der Beklagte hat sich der Berufung angeschlossen
und den Antrag auf Abweisung der Klage und Gutheissung
der Widerklage gestellt ..
H. -
(Ergebnisse. einer Instruktionsverhandlung.)
A'U8 den Erwägungen :
Der Kläger hat behauptet, er habe vor den einzelnen
Geschäften, die den Streitgegenstand bilden, mit dem
Beklagten einen Vertrag über die Errichtung einer ein-
fachen Gesellschaft eingegangen, dessen Bestimmungen
auf diese Geschäfte anzuwenden seien. Da er es ist, der
aus dem Vertragsschluss Rechte ableitet, hat er ihn zu
beweisen (ZGB Art. 8). Ein direkter, Ulllllittelbar auf die
gegenseitigen und übereinstimmenden Willensäusserungen
der Parteien gerichteter Beweis fiel jedoch zum vornherein
nicht in Betracht, weil weder ein schriftlicher Vertrag
aufgesetzt, noch eine schriftliche Bestätigung einer münd-
lichen Abmachung erfolgt ist; selbst nach der Darstellung
des Klägers soll die Abrede nur mündlich und unter vier
Augen geschehen sein. Der Kläger ist daher ganz auf die
indirekte Beweisführung durch Indizien angewiesen, d. h.
auf den Nachweis von Tatsachen, die selber den Rechts-
anspruch nicht zu begründen vermögen, die aber nach ihrer
regel- und erfahrungsgemässen Bedeutung einen zuver-
lässigen Schluss auf die Wahrheit der zum Beweis ver-
stellten, rechtsbegrÜlldenden Tatsachen gestatten (BGE
54 II S. 478 ff.; HEUSLER, Grundlagen des Beweisrechtes,
Archiv für zivilistische Parxis Bd. 62 S. 228). Die Be-
schränkung auf den Indizienbeweis enthebt jedoch den
Kläger nicht von der Substantüerungspflicht; die zur
Annahme eines mündlichen Vertragsschlusses unter An-
wesenden unerlässlichen Tatsachen, auf die aus den
114,
Obligationenreeht. N° 29.
förmlich erwiesenen Tatsachen zu schliessen gewesen wäre,
hätte er jedenfalls zu behaupten gehabt. Man kann nicht
. sagen, dass er dieser Auflage nachgekommen sei. Erstens
verwickelt er sich in einen Widerspruch über die Zeit des
behaupteten Vertragsschlusses. In der Klage (S. 2) wird
der Tatbestand so dargestellt, dass die Abmachung der
Gesellschaft vor der Durchführung des ersten Geschäftes
einmal auf dem Heimweg der Parteien von der Arbeit
erfolgt sei. In der Widerklageantwort (S. 4) dagegen heisst
.es wörtlich: ({ Nachdem sie bereits einige Gelegenheits-
geschäfte nach dieser Formel erfolgreich durchgeführt
und die Verteilung anstandslos und formlos vorgenom,men
hatten, war die Grundlage für weitere Gelegenheitsge-
schäfte geschaffen worden. Keine Abmachung irgendwel-
cher Art wurde in Schriftform gebrachtJ>. Daraus wäre zu
folgern, dass die Gesellschaft erst nachträglich, n ach
den ersten Geschäften, verabredet worden wäre. Auf-
fallenderweise ist man aber nicht nur über die äussern
Umstände, Ort und Zeit der mündlichen Abrede im Un-
klaren, sondern es fehlen auch jegliche Behauptungen über
den genauen Inhalt derselben. Der Kläger hat nur behaup-
tet, man habe abgemacht, dass der Gewinn den Gesell-
schaftern je zur Hälfte zuko~men solle. Damit ist es nicht
getan. Nach Art. 530 OR ist eine einfache Gesellschaft
die vertragsmässige Verbindung von zwei oder mehreren
Personen zur Erreichung eines gemeinsamen Zweckes mit
gemeinsamen Mitteln. Es wäre daher notwendig gewesen,
dass der Kläger auch Behauptungen über die Verabredung
der essentialia negotü aufgestellt hätte, also über die
Punkte, die notwendig den Gegenstand einer mündlichen
Abmachung gebildet hätten, so über die Art der zu täti-
genden Geschäfte, d. h. den Gesellschaftszweck, und über
die Beiträge an Geld und Arbeit, aber auch über Neben-
punkte, die üblicherweise bereinigt werden, z. B. über
Dauer und Kündigung der Gesellschaft. Die Dürftigkeit
der Angaben des Klägers über die Besprechung, an der man
einig geworden sein soll, muss als auffallend bezeichnet
I
.1-
Obligationenrooht .. N° 29.
175
werden, auch wenn man seine Behauptungen als hinrei-
chende Substantüerung des Vertragsschlusses gelten lassen
wollte .
Das zahlreiche vom Kläger zusammengetragene Material
aus der Zeit der einzelnen Geschäfte vermag die fehlende
Substantüerung und den Nachweis des angeblich voran-
gegangenen Vertragsschlusses natürlich nicht zu ersetzen.
Er besteht nicht etwa aus konkludenten Handlungen in
dem Sinne, dass diese den rechtsgeschäftlichen Willen an
Stelle einer ausdrücklichen Willenserklikung in sich
schliessen würden; denn wenn der mündliche Vertrags-
abschluss vorausgegangen sein sollte, wie der Kläger
dartut, konnte das gesamte spätere Verhalten der Parteien,
für das Rechtsgeschäft offenbar nicht mehr konstitutiv
sein; es konnte darin weder eine konkludente Offerte.
noch eine konkludente Annahme liegen. Das erwähnte
Material fällt daher zum vorneherein nur als Indizien-
material in Betracht, unter Vorbehalt der später zu behan-
delnden Frage, ob die Parteien bei einzelnen Geschäften
ein Gesellschaftsverhältnis eingehen wollten; die U nter-
Buchung der Vorinstanzen hatte sich darauf zu beschränken,
ob die Indizien schlüssig seien, m.a.W., die entscheidende
Frage war die, ob aus den vorhandenen Indizien auf den
tatsächlichen Abschluss eines mündlichen Vertrages unter
Anwesenden, auf den tatsächlichen Austausch von Willens-
äusserungen (OR Art. 1) zu schliessen sei, nicht aber, ob
das Verhältnis, das sich nachher zwischen den Parteien
entwickelt hat, rechtlich 30m Besten unter die Bestimmun-
gen über. die einfache Gesellschaft subsumiert würde; denn
die juristische Tätigkeit der Auslegung und Subsumtion
durch den Richter hat selbstverständlich erst zu erfolgen,
wenn der Gegenstand der Auslegung und Subsumtion des
Parteiwillens, die tatsächlichen Äusserungen- desselben,
erwiesen sind. Wenn das Obergericht nach Prüfung der
Indizien daher wiederholt ausgeführt hat, für den Bestand
eines Gesellschaftsverhältnisses liege nichts vor, so ist
nach dem Gesagten sein Entscheid dahin aufzufassen,
176
Obligatronenreeht. N° 29>.
dass die Parteien weder ausdrücklich, noch durch schlüssige
Handlungen ihren Willen erklärt haben, zur Durchführung
. der geplanten Geschäfte eine einfache Gesellschaft mit
Teilung des Gewinnes einzugehen. Darin liegt eine tat-
sächliche Feststellung der Vorinstanz, an die das Bundes-
gericht gemäss OG Art. 81 gebunden ist. Nach seiner
ständigen Praxis ist beim Zustandekommen eines Vertrages
Tatfrage und seiner Kognition entzogen, was die Parteien,
aus den indizierenden Tatsachen zu folgern, gesagt und
getan haben müssen. (Vgl. WEISS, Berufung S. 175,216 ff.;
BGE 33 II S. 249, 274; 38 II S. 199; 40 II S. 154; 41 II
S. 32; 50 II S. 228; 54 II S. 478.) Die Auffasssung des
Vorderrichters hierüber entzieht sich nach der Praxis
der Nachprüfung insbesondere auch insoweit, als die
Tatsachenfeststellung, wie hier, nicht auf besonderer
prozessualer Beweisführung, sondern auf Schlussfolgerun-
gen beruht (WEIBS, Berufung, S. 253; BGE 54 TI S. 479).
Ist das Bundesgericht aber daran gebunden, dass in Wirk-
lichkeit keine generelle, mündliche Gesellschaftsab:tede
zwischen den Parteien getroffen worden sei, so ergibt sich
daraus ohne weiteres, dass die anschliessende Rechtsfrage,
ob im vorliegenden Fall ein durchgehendes Gesellschafts-
verhältnis anzunehmen sei, verneint werden muss. Der
Kläger beruft sich demgegenüber zu Unrecht auf den
bundesgerichtlichen Entscheid in Sachen Frischknecht
gegen Müller vom 27. April j.907 (BGE 33 II S. 249);
denn auch dort ist die Erforschung dessen, was die Par-
teien in Wirklichkeit erklärt haben, ausdrücklich als
Tatsachenfeststekllung bezeichnet worden. « Soweit da-
gegen » hat das Bundesgericht ausgeführt, ce die rechtliche
Bedeutung der fes t g e s tell t e n Erklärungen, Worte
und Handlungen der Parteien zu untersuchen ist, handelt
es sich um die rechtliche Würdigung der Tatsachen ».
Hi~r sind nun keine Erklärungen, Worte oder Handlungen
festgestellt worden, welche einen Vertragsschluss, eine
übereinstimmende Willensmeinung der Parteien aus-
machen könnten. So wird die vorbehaltene Rechtsfrage,
Obligationenreeht. No 29.
177
welche rechtliche Bedeutung den Äusserungen zur Zeit
des Vertragsschlusses zukomme, belanglos. ce So wie der
Fall heute liegt, hat man es daher einzig mit der aus-
schliesslich vom kantonalen Prozessrecht beherrschten
Frage zu tun, ob Indizien von hinreichendem Gewicht
für die zu erweisenden, entscheidenden Tatsachen vor-
handen sind» (BGE 54 II S. 479), eine Frage, die das
Obergericht, wie gesagt, in verbindlicher Weise verneint
hat.
Daran ändert auch das vom Kläger eingereichte Rechts-
gutachten des Herrn Prof. Götzinger nichts. Es ist am
22. Juli 1927, also zu einer Zeit erstattet worden, als die
für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Fest-
stellungen der Vorinstanz noch nicht gemacht worden
waren. Mit der Abgrenzung der Tat- von den Rechtsfragen
setzt sich der Verfasser denn auch nicht auseinander
sondern er setzt den tatsächlichen Abschluss eines münd~
lichen Vertrages voraus. Das hängt offenbar mit den ihm
von seinem Mandanten gemachten Angaben zusammen.
Im Eingang des Gutachtens heisst es : ce Das von Ihnen
mit B. abgeschlossene Rechtsverhältnis karakterisiert
sich zweüellos als Gesellschaftsvertrag ... Nach dem münd-
lichen Vertrag war es verstanden, dass B. sowohl Ankauf
als Verkauf der gemeinschaftlichen Aktiven auf seinen
eigenen Namen bewerkstelligen sollte. » Daraus geht mit
aller wünschenswerten Deutlichkeit hervor, dass Prof.
Götzinger von der heute für das Bundesgericht eben nicht
bewiesene Tatsache ausging, es sei zwischen den Parteien
mündlich eine Gesellschaft verabredet worden.