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Obligationenreeht. N° 27.

lui-meme gerant de la publicite du journal. Ce n'est pas

la le langage ni l'attitude d'un employe.

L'activite de ce gerant est analogue a celle d'un man-

dataire ou d'un entrepreneur. Il se peut donc que l'analyse

juridique de la convention qui le lie aux editeurs doive etre

completee par des elements appartenant au mandat ou

au contrat d'entreprise (auquel <las il y aurait en l'espece

un bail a ferme etuncontratd'entrepr:sereciproque).Mais

on ne saurait y ajouter aucun element propre au contrat

de travail, l'element de duree -

qui est donne en l'espece

-

n'etant au surplus pas absolument specifique de ce

dernier contrat.

4. -

L'art. 332 CO relatif a la demeure du patron n'est

donc pas applicable dans le cas present.

D'ailleurs, il n'est pas sans utilite de relever ici que,

meme si l'activite de Forster avait ete organisee sous

forme de louage de services, la question de l'applicabilite

de l'art. 332 pourrait encore preter a discussion. Cette

disposition est en effet tellement particuliere, que l'on

peut se demander s'il est possible de l'adapter a un contrat

mixte, qui ne presente pas exclusivement les elements carac-

teristiques du contrat detravail. Onpeut meme se poser la

question de savoir si, dans le cadre de ce seul contrat, il

n'y a pas encore place pour une distinction; si la dispo-

sition precitee ne doit pas etre reservee a certaines cate-

gories de travailleurs -

p. ex. a ceux qui sont expresse-

ment nommes en l'art. 333 -

a l'exclusion de tous les

autres; et si enfin son appIication doit etre combinee

avec celle des regles generales du CO sur l'inexecution

des contrats. Ces questions peuvent toutefois demeurer

ouvertes en l'espece.

Par ces motifs, le Tribunal f6Ural prononce :

Le jugement attaque est confirme.

ObligationeRrecht. N° 28.

28. Urteil der L ZivilabteUung vom 4. Kirz 1931

i. S. Steifen gegen Aisslinger.

165

H a f tun g des Die n s t her r n für die Folgen eines einer

jungen Lehrtochter wegen ungenügender Aufsieht und Unter-

weisung zugestossenen Unfalles (Tötung infolge Explosion

eines in einem Apothekerkeller lagernden mit einem leioht

entzündbaren Öl gefilllten Fasses, aus dem die Lehrtoohter

einen hineingefallenen Gegenstand entfernen wollte, wobei

sie mit einem brennenden Zündholz hineinzuzünden ver·

suohte).

A. -

Der Beklagte, Apotheker Dr. Hans Aisslinger,

war Eigentümer der an der Josefstrasse 93 in Zürich 5

gelegenen « Josefapotheke». Er erstellte und vertrieb

das sog. « Bühleröl», ein pharmazeutisches Mittel gegen

Gicht und Rheumatismus, welches sich aus Vaselinöl,

Rüböl und verschiedenen ätherischen Ölen zusammen-

setzt. Dieses Öl bewahrte er in einem ca. 150 Liter fas-

senden Holzfass im Arzneikeller seines Hauses Josef-

strasse 93 auf, einem Raum, der durch elektrisches Licht

erleuchtet werden konnte und der zudem ein kleines

Fenster besass, durch das jedoch nur spärlich Tageslicht

einzudringen vermochte. Für besonders explosions- und

feuergefährliche Stoffe besass der Beklagte einen speziellen,

durch eine feuersichere Türe abschliessbaren Kellerraum,

den er den « Feuerkeller » nannte. Das Personal hatte

die Weisung, weder den Feuerkeller noch den Arzneikeller

mit offenem Lichte zu betreten. Der Verkauf des Bühler-

öles erfolgte in kleinen Flaschen von ca. zwei d!. Inhalt.

Diese Wurden jeweils von den Angestellten abgefüllt,

wobei letztere vom Kläger zur Vorsicht ermahnt worden

waren. Unter diesen Angestellten befand sich die am

15. August 1910 geborene Lehrtochter Josefine Steffen,

welche am 1. Mai 1926 für eine Lehrzeit von drei Jahren

beim Beklagten eingetreten war.

Als die Steffen anfangs März 1928 mit dem Abfüllen

eines solchen Fläschchens beschäftigt war, fiel ihr das

166

Obligationenrecht. No 28.

Ansatzstück des von ihr hiebei verwendeten Metalltrich-

ters, das eine Länge von ca. 6 bis 8 ~m und einen Durch

messer von ca. 3 cm besass, durch das o~f-ene Spuntloch

. in das Fass hiIiein, welch letzteres damals noch etwa zu

einem Viertel gefüllt war. Siß meldete ihr Missgeschick

dem Beklagten, der ihr befahl, das Stück wieder heraus

zu holen. Einige Tage später, d. h. am Samstag den

10. März 1928, erkundigte sich der Beklagte, ob das Stück

nun gefunden .sei. Die Steffen verneinte dies, worauf ihr

der Beklagte, der sehr geschimpft haben soll, die Weisung

gab, einen Nagel an einen Stecken: zu schlagen und damit

nach dem verlorenen Gegenstand im Fass zu fischen.

Die Steffen ging daraufhin zusamID.en mit der damals

beim Beklagten als Putzfrau angestellten, 1891 geborenen

Helene Widmer in den Arzneikeller und versuchte daselbst,

mittels eines umgebogenen Drahtes das Stück aus dem

Fasse zu ziehen. Da der Versuch erfolglos blieb, riet die

Widmer, ein Streichholz anzuzünden, um besser in das

Fass hineinsehen zu können. Die SteHen holte daraufhin

Streichhölzer und zündete eines davon über dem Spuntloch

an. Das bewirkte eine Entzündung der im Fasse angesam-

melten Öldämpfe. Es ereignete sich eine starke Explosion.

Der Boden des Fasses wurde hinausgedrückt und das in

Brand geratene Öl hinausgeschleudert, wobei die Kleider

der beiden Frauen Feuer fingen. Der Widmer gelang es

noch brennend ins Freie zu gelangen, während die Steifen

erst ~on der in der Folge herbeigerufenen Brandwache, die

nur mit Gasmasken in den K~ller einzudringen vermochte,

aus diesem herausgeholt werden konnte.

Die Steffen

starb wenige Minuten nachher, ohne das Bewusstsein

wieder erlangt zu haben, während die Widmer, die sofort

in das Spital übergeführt worden war, daselbst auf kurze

Zeit wieder zur Besinnung kam und dem Arzte noch den

Hergang des Unfalles erzählen konnte. In der Folge

verschied aber auch sie.

B. -

Mit der vorliegenden auf Grund eines Arrestes

gegen den inzwischen nach München verzogenen Beklagten

Obligationenrecht. No 28.

167

in Zürich eingeleiteten Klage verlangt der Vater der verun-

fallten Josefine Steffen, Konrad Steifen, gestützt auf

Art. 339, 41 und eventue1158 OR als Schadenersatz und Ge-

nugtuung für den To<lseines Kindes insgesamt 10,000 Fr.

O. -

Mit Urteil vom 4. November 1930 hat das Ober-

gericht des Kantons Zürich die Klage abgewiesen.

D. -

Hiegegen hat der Kläger am 29. Dezember 1930

die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem

Begehren, es sei die Klage im Betrage von 6820 Fr. (wovon

5000 Fr. als Genugtuung) nebst ö % Zins seit 1. August

1928 gutzuheissen.

Der Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung

und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -

Gemäss Art. 339 OR hat der Dienstherr, soweit

es mit Rücksicht auf das' einzelne Dienstverhältnis und

die Natur der Dienstleistung ihm billigerweise zugemutet

werden darf, für genügende Schutzmassregeln gegen die

Betriebsge!ahren zu sorgen. Diese Vorschrift legt, wie

das Bundesgericht schon mehrfach entschieden hat (vgl.

BGE 56 II S. 280 und die daselbst angeführten frühern

Entscheide), dem Dienstherrn nicht nur die Pflicht auf,

an den in Frage stehenden Anlagen Schutzvorrichtungen

anzubringen, sondern sie verhält ihn auch, den Dienst-

pflichtigen über die Gefahren, die solche Anlagen und

deren Bedienung in sich bergen, in angemessener Weise

zu unterrichten und gegen eine unsachgemässe, gefahr-

drohende Bedienung oder Benützung einer Anlage ein-

zuschreiten. Diese Regel stellt im Grunde nichts anderes

als einen speziellen Anwendungsfall des längst als unge-

schriebene allgemeine Rechtsnorm anerkannten Prinzipes

dar, dass derjenige, der einen Zustand schafft, aus welchem

Dritten ein Schaden droht, zu entsprechenden Vorsichts-

massregeln und Schutzmassnahmen verpflichtet ist (vgl.

statt vieler BGE 45 II S. 647 Erw. 3). Es kann daher

hier dahingestellt bleiben, ob eine Vernachlässigung der

168

Obligationenrecht. N<> 28.

dem Beklagten zustehenden Aufsichts- und Unterweisungs-

pflicht -

weil der Kläger nicht selber Vertragspartei war

-

lediglich als eine unerlaubte Handlung gemäss Art. 41

OR, oder aber als Veratoss gegen Art. 339 und -

da. die

Verunfallte eine Lehrtochter war -

gegen Art. 337 0&

zu werten sei.

2. -

Es fragt sich nun aber, ob der Beklagte, wie der

Kläger behauptet, seiner Pflicht nicht genügt habe.

Beide Vorinstanzen haben ein schuldhaft rechtswidriges

Verhalten des Beklagten verneint, weil dieser seinem

Personal allgemein die Weisung erteilt habe, sowohl den

« Feuerkeller », als auch den Arzneikeller nie mit offenem

Lichte zu betreten. Diese Feststellung ist tatsächlicher

Natur und daher an sich für das Bundesgericht verbindlich.

Allein diese allgemeine Warnung kann unter den obwal-

tenden Umständen, entgegen der Auffassung der Vor-

instanzen, nicht als genügend erachtet werden, um den

Beklagten völlig zu entlasten. Die verunfallte Steffen

war eine erst 18 jährige Lehrtochter; bei der man nicht

dasjenige Mass von Einsicht und Gewandtheit voraus-

setzen konnte, das man von einer ausgelernten Drogistin

erwarten darf. Der Beklagte hatte daher, zumal auch im

Hinblick auf das bestehende Lehrvertragsverhältnis, die

Pflicht, die Tätigkeit dieses Mädchens besonders zu über-

wachen und sie ohne Aufsicht nur solche Arbeiten aus-

führen zu lassen, denen sie offeMichtlich gewachsen war.

Nun kann aber nicht anerkannt werden, dass die Ent-

fernung des fraglichen Trichteransatzstückes aus dem

noch teilweise mit Öl gefüllten, im nur spärlich erleuchteten

Keller liegenden Fasse eine Arbeit dargestellt habe, die

man ohne weiteres einer jungen Lehrtochter hätte über-

lassen dürfen. Dies hätte dem Beklagten besonders zum

Bewusstsein kommen sollen, als ihm am 10. März 1928

auf Befrauen berichtet worden war, dass bis anhin die

o

Versuche, das Stück herauszuholen, fehlgeschlagen hätten.

Trotzdem beschränkte sich der Beklagte damals darauf,

die Steffen anzuweisen, mit einer Art Hacken nach dem

Obügatio-nenreeht. N° 28.

169

Gegenstana zu fischen. Das erforderte aber nicht geringe

Geschicklichkeit. Und da der Auftrag in einem Keller

ausgeführt werden musste, der relativ nur spärlich erleuch-

tet war, hätte der Beklagte sich sagen müssen, dass diese

Arbeit wohl kaum ohne Beizug einer besondern Licht-

quelle bewerkstelligt werden könne. Angesichts dieser

mehrfachen Schwierigkeiten durfte er aber das Mädchen

nicht einfach sich· selbst überlassen, sondern er hätte,

wenn er die Arbeit nicht selber besorgen wollte, die Steffen

anweisen sollen, ihm, wenn der Versuch nicht sofort

gelingen sollte, zu rufen. Auf alle Fälle hätte er im

Hinblick auf diesen besondern Auftrag die Pflicht gehabt',

das Mädchen nochmals auf die Gefährlichkeit des frag-

liches Öles aufmerksam zu machen und es insbesondere

davor zu warnen, im Falle, dass die vorhandene Beleuch-

tung nicht ausreichen sollte, ein offenes Licht zu ver-

wenden, zumal da der Beklagte in seiner Einvernahme in

der Strafuntersuchung selber erklärt hat, die Steffen sei

etwas oberflächlich gewesen, und er sei daher von deren

Mutter mehrmals aufgefordert worden, strenge mit ihr zu

sein. Es sollen sich allerdings zwei elektrische Handlampen

im Hause befunden haben, die auch im Keller hätten

verwendet werden können. Allein, da keine davon im

Keller bereit lag und daselbst auch kein Steckkontakt

hiefm vorhanden war, lag deren Verwendung nicht derart

nahe, dass dem Beklagten nicht der Gedanke hätte kom-

men müssen, die Steffen könnte der Versuchung,. ein

Streichholz oder dergleichen anzuzünden, unterliegen.

Wenn der Beklagte behauptet, es sei ihm wohl bekannt

gewesen, dass das Bühleröl leicht brenne, nicht aber,

dass es explodierbar sei, so vermag ihn dies nicht zu ent-

schuldigen; denn ein Apotheker hat die Pflicht, sich

auch nach dieser Richtung über die Beschaffenheit der

von ihm hergestellten und verwahrten Substanzen zu

informieren. Aus all diesen Gründen muss daher eine

Verletzung der dem Beklagten zustehenden Aufsichts- und

Unterweisungspflicht bejaht werden.

AS 57 II -

1931

12

170

Obligationenrecht. N° 29.

3. -

Die Klageforderung des Klägers ist daher grund-

sätzlich gutzuheissen. Doch kann von einer Ersatzpflicht

des Beklagten für allen dem Kläger durch den Unfall

entstandenen materiellen Schaden angesichts des schweren

Mitverschuldens der Verunfallten nicht die Rede sein;

denn dass die Steffen trotz der Weisung, nie mit offenem

Lieht den Keller zu betreten, mit einem Streichholz in

das Fass hineingezÜlldet hat, muss, selbst bei Berück-

sichtigung ihres jugendlichen Alters, als äusserst unvor-

sichtig bezeichnet werden. Der Beklagte hält~, dass

angesichts dieses Umstandes die Zusprechung emerGe-

nugtuungssumme an den Kläger nicht in Fragek~en

könne. Die äusserst tragische Art, auf welcher das Mad-

chen ums Leben gekommen und welche beim Kläger

zweifellos einen unauslöschlichen Eindruck hinterlassen

hat, rechtfertigt jedoch, ihm trotzdem auch unter diesem

Titel einen wenn auch allerdings stark reduzierten Betrag

zuzuerkennen. Unter Berücksichtigung aller Umstände

erscheint es gerechtfertigt, dem Kläger nach freiem Er-

messen insgesamt 2500 Fr. zuzusprechen.

Demnach erkennt das Bundesgerwht :

DIe Berufung wird in dem Sinne teilweise gutgehe~~n,

dass das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zunch

vom 4. November 1930 aufgehoben und die Klage im

reduzierten Betrage von 2500 Fr. nebst 5 % Zins seit

1. August 1928 geschützt wir~.

29. Auszug aus dem Urtell der I. Zivila.ittil~

vom 17. 51'1 1931 i. S. MiUler gegena.heli.

Beweis des m ü n d 1i ehe n Ver t rag s s chI u s ses über die

Errichtung einer einfachen Gesellschaft,

Art. 530 H. OR.

.

Substantiierungspflicht. Tat- und Rechtsfrage beim IndizienbeweIS.

00 Art. SI.

j

Obligationenrecht. N° 29.

171

A. -

Der Kläger, Franz Müller, war Prokurist im

Geschäftsbureau Häfliger in Luzern. Er

suchte die

während seines Wehrdienstes anlässlich der Grenz besetzung

erlittene Einkommenseinbusse durch Verwertung seiner

Kenntnisse bei Nebengeschäften und Spekulationen wieder

einzuholen. Der ihm bekannte Beklagte, Anton .Bucbeli,

Buchdrncket', wohnte im gleichen Stadtviertel und be-

schäftigte sich ebenfalls mit der Anbahnung von Gelegen-

heitsgeschäften~ Im Jahre 1920 traten sie in nähere

Beziehungen miteinander, und in der Folge wurden z.ahl-

reiche Transaktionen mit mehr oder weniger Spekulations-

charakter durchgeführt, auf die im Einzelnen in den

Erwägungen einzutreten ist und bei welchen es meistens

der Kläger war, der kraft seiner Erfahrung und seines Ein-

blickes bei Häfliger die Gelegenheit nachweisen und die

erforderlichen Korrespondenzen, Eingaben und Verwal-

tungen besorgen konnte, während Bucheli in der Haupt-

sache die notwendigen Mittel und vor allen Dingen seinen

Namen gab, um den Kläger vor einem Konflikt mit seinem

Arbeitgeber und dessen Kunden zu verschonen: Nach der

Darstellung Müllers währe freilich vor den einzelnen

Geschäften eines Tages mündlich die Errichtung einer

einfachen Gesellschaft mit Teilung des Gewinnes beschles-

sen worden, so dass heute die rechtliche Beurteilung des

Verhältnisses keine Schwierigkeiten bereiten würde, son-

dern nur die Abrechnung aufzustellen und über die Höhe

des zu teilenden Gewinnes zu entscheiden wäre.

Im Anfang des Jahres 1926 begannen sich die Bezie-

hungen der Parteien zu trüben. Am 29. Dezember 1925

hatte der Kläger dem Beklagten eine Abrechnung « über

den gegenseitigen Kassenverkehr » gesandt, und am

22. Dezember 1925 und 31. Januar 1926 hatte er ihn

gebeten, eine Aufstellung über das Vermögen aus den

« gemeinsamen Käufen und Verkäufen» zu machen und

ihm gleichzeitig 15,000 Fr. auf Rechnung seines Gewinn-

anteiles zu übermitteln; er wünsche Klarheit und die

Früchte seiner mehrjährigen Arbeit zu erlangen. Der