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69. Urteil der I. Zivilabteilung vom aa. D8Iember 1929

1. S. Anton von Wyl u. !tons. gegen ItorporatioD. Xägiswil.

OG Art. 56 u. 57. Verletzung von Bundesrecht ?

Nichteintreten auf die Berufung gegen das Urteil über eine

Schadenersatzklage von Mitgliedern einer Alpgenossenschaft

gegen die Genossenschaft wegen Verletzung ihres Rechtes

auf Sömmerung des Viehs auf der Genossenschaftsa.lp. Die

Frage der Widerrechtlichkeit des Verhaltens der Genos.<um-

schaft beurteilt sich nach kantonalem Recht. OR Art. 41;

ZGB Art. 59 Ahs. 1 u.2. (Erw. 2.)

Von den Kantonen subsidiär anwendbar erklärtes eidgenössisches

Recht ist dem kantonalen Recht gleichzustellen. (Erw. 3.)

A 8 II 1929

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Prozessrecht. N° 69.

A. -

Der Korporation Kägiswil, die aus den Bürgern

dieser Ortschaft besteht, gehört seit dem 16. Jahrhundert

die Alp Spiss ob Beckenried. Nach Art. 26 der «Einung»

vom 1. Januar 1879 war die Alp für 40 « Kuhschweren »

bestimmt. Art. 27 der gleichen Satzungen schrieb vor,

dass jeder Genosse, um einen Alpplatz ziehen zu können,

ein Jahr zuvor im Teilrecht gestanden und dIe Alptaxe

laut Alpverordnung beim Teilenvogt erlegt haben müsse.

Am 1. Januar 1903 wurde Art. 2>' geändert und folgendermassen verfasst : « Jeder Nutzniessende ist berechtigt,

das folgende Jahr um die Alpnutzung zu losen.» In

der Teilenversammlung vom 20. Oktober 1918 wurde

beschlossen, dass jeder Nutzniessende berechtigt sei, an

. Hand « der bestehenden Alpverordnung » einen Alpplatz zu erwerben. Die Teilenversammlung vom 12. November 1922 stellte für vier Jahre, 1923-1926, eine Alpverordnung auf. Als 1925 und 1926 der Kuhauftrieb

der Alpgenossen auf 30 Stück zurückgegangen war und

sich im November 1926 für das Jahr 1927 nur noch 5

Teiler - die heutigen Kläger -

mit zusammen 25 « Kuhlchweren» angemeldet hatten, beschloss die Teilerversammlung vom 28. November 1926 mehrheitlich, keine

neue Alpverordnung mehr aufzustellen, sondern die Alp

zu verpachten. Durch Beschluss vom 2. Januar 1927

wurde der Pachtvertrag mit der Viehzuchtgenossenschaft

Buochs genehmigt. Auf Reku:.:s der Kläger hob der Re~erungsrat des Kantons Ob waiden am 8. März 1927 diese

beiden Beschlüsse auf, mit der Begründung, eine Verpachtung der Alp sei nach den geltenden Statuten der

Beklagten nicht statthaft. Darauf änderte die Beklagte

ihre Satzungen am 19. März 1927 im Sinne einer Umwandlung der Alp Spiss in «freies Eigentum der Teilsame» ohne private Nutzungsrechte und mit der Möglichkeit sowohl der Nutzung durch die Teiler, als der Verpachtung und genehmigte neuerdings den Pachtven:rag

mit der Viehzuchtgenossenschaft Buochs. Gegen diese

Beschlüsse der Korporation rekurrierten die Kläger an

Prozessrecht. N° 69.

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den Regierungsrat des Kantons Obwalden. Dieser erklärte die Rekurse der Kläger mit Entscheidungen vom

8. März und 22. APlil 1927 als begründet, weil nach

den Statuten der Beklagten das Nutzungsjahr am 1. Januar beginne und die Statutenänderung vom 19. März

1927 nicht zurückwirken könne, und er verpflichtete

die Beklagte, den Klägern den Alpauftrieb für das Jahr

1927 zu gestatten. Einen staatsrechtlichen Rekurs der

Beklagten gegen diese Verfügungen des Regierungsrates

hat das Bundesgericht mit Urteil vom 18. Juni 1927

abgewiesen. Es hat erkannt, dass der Streit, ob die Beklagte die Alp Spiss nach ihren Satzungen schon für das

Jahr 1927 habe verpachten können, ein öffentlichrechtlicher Streit sei, und d~s deshalb der Regierungsrat

seine Zuständigkeit nicht überschritten und die verfassungsmässige Gewaltentrennung nicht verletzt habe.

B. -

Mit der am 7. Februar 1928 eingereichten Klage

verlangen die Kläger Ersatz des Schadens, der ilmen

in widerrechtlicher Weise durch Verhinderung der Alpung

im Jahre 1927 zugefügt worden sei. Es begehren

a) Anton von Wyl.

Fr. 615

b) Albert Küchler .

»

615

c) Robert von Wyl

»

369

d) Johann von Wyl

» 738

e) Sigismund von Wyl.

» llSO

f) alle zusammen. . .

» 1000

sodass die Klagesumme 4517 Fr. beträgt. In rechtlicher

Hinsicht werden Art. 41 H. OR und die §§ 26 und 27 der

« Einung » angerufen.

C. -

Das Kantonsgericht des Kantons Unterwaiden

ob dem Wald hat die Klage am 16. /19. Februar 1929

abgewiesen.

D. -

Nachdem die Kläger die Berufung ergriffen

hatten, wurde die Klage auch durch Urteil des Obergegerichtes des Kantons Unterwaiden ob dem Wald vom

31. August 1929 abgewiesen.

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Prozessrecht. N° 69.

E. -

Gegen dieses Urteil haben die Kläger die Berufung

an das Bundesgericht erklärt; sie stellten den Antrag :

a) Es sei das Urteil des Obergerichtes aufzuheben

und den Klägern der Betrag von 4214 Fr., eventuell

ein Betrag nach richterlichem Ermessen gesamthaft zu··

zusprechen zur Verwandung für die einzelnen geltend-gemachten Schadensansprüche gemäss Rechtsbegehren;

b) eventuell, es seien die Akten zur Feststellung der

Schadenersatzansprüche und zu neuer Beurteilung der

Streitsache an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -- Streitwert und Form der Berufung.

2. -

Auf die Berufl,lng kann nicht eingetreten werden,

weil es sich nicht um eine Zivilrechtsstreitigkeit eidgenössischen Rechtes handelt. Die Vorlnstanzen haben

zwar auf die streitige Fral5e der Schadenersatzpflicht

unmittelbar den Art. 41 OR angewandt, indem sie annahmen, der Begriff der Widerrechtlichkeit sei allgemein

in Art. 41 OR geordnet, und jede Widerrechtlichkeit,

gleichgültig gegen welche Rechtsnorm und gegen welches

Rechtsgut, führe notwendig zur ausschliesslichen Anwendung eidgenössischen Rechtes auf das streitige Rechtsverhältnis. Allein diese Annahme ist nicht richtig. Gewiss

ist der Begriff der Widerrechtlichkeit ein Begriff des

Bundesrech:tes; wenn also im vorliegenden Fall streitig

wäre, was unter Widerrechtlichkeit im Sinne des Art. 41

OR zu verstehen ist, wäre auf die Berufung einzutreten.

Allein nicht der gesetzliche Begriff der Widerrechtlichkeit

ist in casu streitig, sondern die Frage, ob die Beklagte

überhaupt widerrechtlich oder nicht vielmehr rechtmässig

gehandelt habe. Was im einzelnen Fall widerrechtlich

ist und was nicht, bestimmt nicht Art. 41 OR, sondern

ist aus dem gesamten Inhalt der Rechtsordnung herzuleiten (VON TÜHR, OR I S. 326; BGE 30 TI 8.571 ff.

und 47 II S.179). Ist die Norm, die auf das Verhalten

oer Beklagten anwendbar ist und deren Verletzung die

Prozessrecht. No 69.

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Widerrechtlichkeit begründen soll, eine kantonale Norm,

so ist die Frage, ob widerrechtlich gehandelt worden

sei. vom ka.ntonalen Recht beherrscht, und es ist dann

die Voraussetzung für die Berufung nach Art. 56 OG

nicht enüllt (vgl. das Urteil der Zivllabt. des Bundesgerichtes vom 22. November 1902 i. S. von Hal1wvl c.

Kaufmann).

•

Nach dem ganzen Aufbau der Klage soll im ·vorJiegenden Fall die Widerrechtlichkeit bestehen in der Verletzung der Satzungsvorschriften der Art. 26 und 27 und

der darauf beruhenden privaten Rechte der Kläger. Die

Vorinstanzen haben denn auch die Frage, ob die Beklagte

widerrechtlich gehandelt habe, nicht an Hand der Rahmenvorschrift des Art. 41 OR entscheiden können, sondern

sie haben geprüft, ob die Einungsvorschriften verletzt

seien und ob die Kläger daraus die behaupteten Rechte

ableiten können. Das sind ofIensich~lich ausschliesslich

Fragen des kantonalen Rechtes. Das streitige Rechts

verhältnis

betrifft

die rechtlichen Beziehungen der

Teilsame zu ihren Mitgliedern; die Teilsame fällt als

Alpgenossenschaft zweifellesunter die «Allmendgenossenschaft und ähnliche Körperschaften ~, für die Art. 59

Abs. 3 ZGB ausdrücklich das kantonale Recht anwendbar

erklärt. Die staatsrechtliche Abteilung des Bundesgerichtes

hat in ihrem Entscheid vom 18. Juni 1927 die Beklagte

als öHentliche Korporation erklärt, sodass sie ohnehin

nach ZGB Art. 59 Aba. 1 unter dem kantonalen öffent-

Hchen Rechte und. nicht unter dem Bundesprivatrecht

stände. Die Anwendung kantonalen Rechtes, sei es

privates, sei es öffentliches, kann aber durch die Berufung

nicht angefochten werden.

3. -

Die Kläger haben geltend gemacht, das eidgenössische Obligationenrecht sei von der Landsgemeinde

vom 29. April 1900 als subsidiäres Recht dekretiert

worden. Allein darauf kann nichts ankommen. Durch

die von einem kantonalen Organ beschlossene Anwendung

des Bund6f!privat~chtes auf die nach eidgenössischem

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l<~isenbßhnhaftpflicht. N° 70.

Recht den Kantonen vorbehaltenen Rechtsverhältrusse

wird dieses zum kantonalen Recht, da es kraft kantonalen

Rechtes subsidiär angewendet wird (BGE 50 II 323;

55 II 210; 49 11 436).

- Demnach erkennt das Bunde8gericht :

Auf die Berufung wird nicht eingetreten.

VI. EISENBAHNHAFTPFLICHT

R.ESPONSABILITE CIVILE DES CHEMINS DE FEE