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Kantonales Recht. N° 59.

D. -

Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf

gänzliche Abweisung der Klage.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -

Was die Zulässigkeit der in den Klagebegehren

1 und 2 enthaltenen Feststellungsklage anbetrifft, ist

davon auszugehen, dass im vorliegenden Fall nicht verlangt wird, dass von Bundesrechts wegen eine Feststellungsklage als zulässig erklärt werde, die das kantonale Recht versagen wUrde, sondern umgekehrt. dass

eine Feststellungsklage, die das kantonale Gericht in

Anwendung kantonalen Prozessrechts zugelassen hat,

gestützt auf Bundesrecht als unzulässig erklärt werde.

Der Berufungskläger unterstellt also, dass das Bundesprivatrecht auch insoweit in das kantonale Prozessrecht

eingreife, als es seinerseits die Anwendbarkeit des in

Frage stehenden Rechtsbehelfes beschränke, also unter

Umständen die Anhebung einer nach kantonalem Prozessrecht zulässigen Feststellungsklage versage. Dieser

Standpunkt ist rechtsirrtümlich. Er beruht auf einer Verkennung der Aufgabe der Bundesgesetzgebung auf dem

Gebiete des Privatrechts und der ihr dabei gezogenen

verfassungsmässigen Grenzen. ~Venn die Kantone gewillt sind, bei der Ausgestaltung der Feststellungsklage

noch weiter zu gehen, als sie mit Rücksicht auf das

Bundesprivatrecht gehen müssen, so steht ihnen das

kraft ihrer Gesetzgebungshoheit auf dem Gebiete des

Prozessrechtes frei, es wäre denn, dass im konkreten

Falle aus dem Bundesrecht geradezu abgeleitet werden

müsste, dass dies nicht geschehen könne. d. h. aus dem

in Frage stehenden Privatrechtsverhältnis sich ergäbe,

dass die Gerichte über dessen Bestand oder Nichtbestand nur in Verbindung mit einer angehobenen Leistungsklage entscheiden können. Diese Voraussetzung

trifft jedoch hier nicht zu, indem aus dem Wesen der einfachf'n Gesellschaft, wif' sie im OR geordnet ist. keines-

Kantonales Recht. N° 60.

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wegs folgt, dass nur auf Leistung der aus dem Gesellschaftsverhältnis entspringenden Verpflichtungen und

nicht auch auf Feststellung geklagt werden könne, dass

eine solche Gesellschaft bestehe und mit deren Eingehung gewisse Verpflichtungen begründet worden seien.

2 ............................................. .

Demnach erkennt das Bundesgeric/zL :

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des

Obergerichts des Kantons Luzern vom 21. April 1923

bestätigt.

60. ~t de la Ire Section civile d.u 23 octobre 1923

dans la cause Dubuis contre de Torrente.

Art. 61 et 362 CO. Action en dommages-interets dirlgee contre

un notaire a raison d'une faute commise dans l'exercke

de sa charge. Existence d'une loi cantonale sur la responsabillte civile des notaires. Assimilation de ceux-ci ades fonctioTmaires ou employes publies. Droit cantonal seul applicable. Incompetence du Tribunal ferleral.

A. -

Le 25 fevtier 1917, Ignace-Adrien Dubuis ct son

frere J oseph se sont rendus chez le notaire Albert de

Torrente ä. Sion et lui ont fait dresser un acte aux termes

duquel Joseph Dubuis declarait

«(ceder et abandollner

en toute propriete) ä. son frere Ignace-Adrien Dubuis

divers immeubles, llloyennant quoi ce dernier s'obligeait

a entretenir Joseph Dubuis sa vie durallt et reprendre

a sa charge toutes les dettes dc celui-ci.

Joseph Dubuis est decede le 7 juin 1917.

Les heritiers, savoir quatre freres et samrs du defunt

et leurs descendants, ont alors ouvert action contre

Ignace-Adrien Dubuis en vue de faire pronollcer l'annulatioll de l'ade du 25 fevrier 1917, qui, disaient-ils

ne repondait pas aux prescriptions des art. 522 CO, 500

et 501 ces.

J32

Kantonales Recht. N° 60.

Par jugemellt du 21 octobre 1918, constatant qu'effectivement l'acte attaque n'avait pas ete redige dans les

formes requises, le Tribunal du llle alTondissement

pour le district de Sion l'a declare nul et de nul effet. Ce

jugement est devenu· definitif faute d'appel regulier.

Le 10 juillet 1919, les heritiers ont procede au partage

de la suceessiön, y compris Ignaee-Adrien qui y partieipa pour 1/5, Mais alors que dans l'acte d'entretien

viager du 25 fevrier 1917 l'actif du patrimoine de Joseph

Dubuis avait ete fixe a 6434 fr., l'evaluation faite au

moment du partage la fit s'elever a 25000 fr.

Estimant. par consequent, avoir ete fruste de 20 000

francs, et ce par la faute du notaire de Torrente, Ignace-Adrien Dubuis a assigne ce dernier en paiement de ladite

somme a titre d'indemnite. avec inter~ts a 5 % des le

8 novembre 1917.

De Torrente a cOllclu au deboutement. en cOlltestant

que le contrat d'entretien via ger fftt assujetti aux formes

prevues pour les testaments publies et en contestant

egalement le mode de calcul de l'indemnite pro pose par

le demandeur.

B. -

Par jugement du 29 mai 1923, le Tribunal cantonal du Valais. estimant que le fait par le defendeur

d'avoir neglige d'observer les. formes prevues par les

art. 522 CO, 500, 501 et 512 CCS constituait une faute,

que cette faute engageait ~a responsabilite, tant en

vertu de l'art. 35 de la loi cantonale sur le notariat du

4 mars 1896 qu'en vertu des art' 328 et 361 CO, a considere la demande comme fondee en principe et a fixe

l'indemnite a la somme de 4000 fr.

e. -- Par aete du 17 juillet 1923, le demandeur a recouru el~ reforme en reprenant l'integralite de ses conclusions.

Le defendeur s'est joint au recours, en concluant au

rejet de la demande.

D. -

Eu date du 4 mars 1896, le Iegislateur valaisan

a ediete une loi relatb/e a l'exercice du notariat. Apres

Kantonales Recht. N° 60.

avoir POSe le principe que les notaires « sont civilement

responsables des fautes et negligences qu'ils commettent

dans l'exercice de leurs fonctions}) (art. 35), cette loi

prevoit que tout notaire est tenu de fournir un cautionnement (art. 37), lequel sert de garantie: « a) a toutes

les obligations du notaire decoulant de l'exercice de ses

fonctions; b) aux reparations civiles auxquelles il pourrait ~tre tenu en vertu des art. 35 et 36 de la presente

loi» (art. 41). L'art. 42 ajoute que « l'action en dommages-interets tant contre le notaire que contre ses

cautions se prescrit en conformite des art. 69 et 155 du

Code federal des obligation ».

Considirant en droil :

1. -

Le defendeur ne conteste plus -

avec raison

d'ailleurs (cf. RO 48 Il p. 63) -

que la convention

passee entre le demandeur et son frere et qui constituait

incontestablement un contrat d'entretien viager, eilt

necessite pour sa validite l'observation des formes prevues aux art. 522 CO, 512, 500 et 501 CCS. Sur le fond,

le litige se ramenerait donc a la question de savoir si le

fait par le defendeur de n'avoir pas redige le contrat en

la forme exigee par la loi est de nature a engager sa responsabilite a l'egard du demandeur et, le cas ecbeant, quel

serait le montant de l'indemnite que ce dernier serait en

droit de redamer de ce chef. Mais avant d'aborder l'examen de cette question, il importe de rechercher si le Tribunal federal est cömpetent pour en connaltre, car aux

termes de rart. 56 OJF, seules sont susceptibles de faire

l'objet d'un recours en reforme les causes jugees en

application des lois federales ou qui appellent l'application de ces lois.

2. -

Dans une cause qui presente une grande analogie avec la presente espece (RO 27 Il N° 35), le Tribunal federal a dejä. eu l'occasion de juger que les obligations qui pouvaient incomber aux notaires en leur

qualite de fonetionnaires ou d'employes publics de-

Kantonales Recht. N0 60.

vaient, eu vertu de I'art. 349 CO ancien, etre considerees

comme regies par Ie droit cantonal, aussi bien d'ailleurs

en ce qui concernait les consequences de leur inexecution

qu'en ce qui avait trait a leur etendue, et, d'autre part.

qu'en vertu de la regle enonce a rart. 64 a1. 1 CO ancien,

la responsabilite qu'ils pouvaient encourir a raison des

actes illicites commis dans l'exercice de leur charge

devait egalement s'apprecier d'apres le droit cantollal, si

ce dernier contenait des dispositions speciales a ce sujet.

IJ n'y a aUCUll motif de se departir de ces principes en

l'espece. Aussi bien les regles posees aux art. 349 et 64

CO ancien ont He formellement maintenues dans Ia

Jegislation nouvelle (cf. CO art. 362 et 61).

3. -

La premiere question a examiner est donc celle

de savoir si les notaires. valaisans doivent on non etre

ranges parmi les fonctionnaires ou employes publies

vises par ces dernieres dispositions. L'instance cantonale

ne s'est pas, il est vrai, pro non ce sur ce point, mais si

I'on tient compte du resultat de la jurisprudence et de

l'interpretation tres large qu'elle a donnee de la notion

de « fonctionnaires et employes pubIics », conformement

d'ailleurs a 1a tendance generale de Ia doctrine (cf. en

particulier RO 47 II p. 413; 47 n p. 502; 47 II p. 559;

48 II p. 417; H. ESCHER, Schweizer. Bundesbeamtenrecht, p. 15; R. GESER, Die zivilrechtliche Verantwortlichkeit der Beamten, etc., p. 34 ct suiv.; ZIEGLER,

Zeitschrift f. schweiz. Recht' 29 p.i81 et suiv.), la

question ne paralt pas discutable et doit etre tranchee

par l'affirmative, en ta nt du moills qu'il s'agit des obligations inherentes a la charge du notaire. Parmi les

attributions que la loi valaisanne confere aux notaires,

la premiere ct l'une des plus importantes assurement

consiste, eu effet, a donner aux actes la forme authentique (art. 1 er; cf. egalement loi d'application du CCS

art. 47). Or, comme le Tribunal federal I'a deja reconnu

dans son arr~t du 5 mai 1897 en la cause Brunner (RO

23 I N° 70), il s'agit la non pas tant de I'execution d'une

Kantonales Recht. N° 60.

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obligation civile decoulallt d'un contrat passe entre le

notaire et son client, que de l'accomplissemellt d'une

mission officielle instituee dans l'inter~t general, le

devoir de l'Etat, en matiere d'administration de la

justice, ne consistant pas seulement a trancher les conflits qui peuvent s'elever entre les justiciables mais, en

meme temps, a assurer aux particuliers, soit directement

par ses propres organes, soit par !'intervention de certaines perSOlmes determinees et specialement malldatees

a cet effet, la securite des trallsactions et la prMminence

du droit lors de la creation, la modification ou l'extinction des rapports juridiques. Aussi bien constate-t-on,

dans la plupart des cantons oilles notaires sont charges

du soin de rediger les actes authentiques et en Valais

notamment (art. 24), que, a moins de circollstances

exceptionnelles. le notaire n'est pas fonde a refuser ses

offices. Que le mandat dont le notaire se trouve investi

comporte en meme temps un certain lien de subordination entre lui et rEtat, cela n'est pas douteux non plus.

Pour ce qui est du canton du Valais. il suffit de rappeier

que le nombre des notaires est limite a un certain chiffre

(art. 19), qu'ils sont soumis a Ia surveillance du Conseil

d'Etat, qu'aux termes de l'art. 67, les minutes sont

« une propriete publique confiee aux soins des notaires II

et qu'enfin l'exercice de la profession est subordonllee

a la fourniture d'un cautionnement (art. 37 et sv.),

obligation que l'art. 21 de la Constitution cantollale

impose d'une faC;Oli generale aux « fonctionnaires ». Le

caractere public et en quelque sorte officiel de la charge

de notaire, ressort d'ailleurs du fait qu'au chapitre II

de la loi d'application du ces, le legislateur valaisan

a expressement fait rentrer les notaires, pOUf certaines

de leurs attributions tout au moins, parmi les « autorites

administratives ».

4. -

En ce qui concerne, d'autre part, la faute reprochee au defendeur, il n'est pas contestable que ce

dernier ne l'ait commise dans l'exercice de ses fonc-

436

Kantonales Recht. N° 60.

tions. Si l'on examine en quoi elle a consiste, on doit

constater. de meme que dans la eause rappelee ci-dessus

(RO 27 II N° 35), qu'il s'agit non pas tant de la violation d'une obligation contractuelle qui se serait etablie

entre le defendeur et le demandeur, que d'une meconnaissance d'un devoir inherent a la charge de notaire,

devoir qu'a tout notaire, envers quiconque s'adresse a

lui, de connaitre les formes requises pour la validite

des actes qui necessitent son concours et de veiller a

leur striete observation. Si tant est que le defendeur ait

eneouru une responsabilite de ce chef, ce ne pourrait

etre, par eonsequent, qu'en vertu des regles relatives

a la responsabilite decoulant des actes illicites. Mais pour

que les art. 41 et suiv. CO pussent trouver leur application en l'espece, il fa,udrait que cette matiere n'ait

pas eM reglee par le droit cantonal. Or la loi du 4 mars

1896 ne se eontente pas de reglementer la profession

de notaire; elle contient egalement des dispositions sur

les consequenees civiles des fautes et negligences commises

par les notaires «dans l'exercice de leurs fonctions ».

Que ces dispositions ne different pas essentiellement des

regles posees aux art. 41 et suiv. CO, et que meme, sur

certains points, elles se referent expressement aux prineipes du droit federal, cela impo_rte peu. En prescrivant.

en effet, a l'art. 61 CO que les eantons peuvent « deroger » aux dispositions des art. 41 et suiv., le legislateur

federa} n'a evidemment pas eritendu limiter en quoi que

ce soit le ehamp d'application du droit cantonal, mais

au contraire l'etendre le plus possible. Il n'est done pas

necessaire pour exdure l'application du droit federal

que les eantons aient adopte des regles differentes de

celles admises en droit federal; il suffit qu'ils aient eru

bon de legiferer en ce domaine. Et dans la mesure, par

consequent, Oll la legislation cantonale renvoie aux

regles du droit federal, ces dernieres doivent etre envisagees comme partie integrante du droit eantonal.

Il resulte de ce qui precede que e'est a tort que l'ins-

Kantonales Recht. N0 60.

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tanee cantonale a invoque les art. 328 et 361 CO; qu'en

realite le litige relevait uniquement du droit valaisan et

que, dans ces conditions, run et I'autre recours apparaissent comme irreeevables.

Le Tribunal IMeral prononce:

Il n'est pas entre en matiere sur les recours.

VII. SCHULDBETREIBUNGS- U. KONKURSRECHT

POURSUlTE ET FAILLITE

Siehe III. Teil Nr. 51-54.

Voir Ille partie nOS 51 a 54.

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