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Obligationenrecht. N° 49.
les exces de vitesse auxquels se livrerait le defendeur et,
une fois dans la voiture, il ne dependait plus de lui de les
empecher. Ilne serait des lors pas equitable de liberer de
toute responsabi.ite le defendeur qui a joue le röle decisif
et dont Ia faute revet un caractere d'exceptionnelle
gravite. Mais il n'en reste pas moins que Trottet s'est
tres imprudemment expose a un danger qu'il ne tenait
qu'a lui d'eviter. Dans le calcul de !'indemnite la Cour a
pris en consideration cette imprudence, mais elle ne lui
a pas attribue une importance suffisante. Il convient de
reduire de ce chef plus qu'elle ne l'a fait !'indemnite et
de.la fixer a la moitie environ du montant du domrnage,
SOlt a 7500 fr. Par contre, c'est a tort et contrairement au
principe consacre par la jurisprudence que l'instance can-
tonale a ornis de faire .courir des l.e jour du deces les inte-
rets sur l'indemnite allouee.
Par ces motifs,
le Tribunal federaJ
prononce:
Le recours principaI est partiellement admis et l'am~t
attaque est reforme en ce sens que l'indemnite est fixee a
7500 fr. avec interet a 5 % des'le 15 jui1let 1912.
Le recours par voie de jonction est ecarte.
Markenschutz. No 50.
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VI. MARKENSCHUTZ
PROTECTION DES MARQUES DE FillRIQUE
50. Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. Mai 1914 i. S.
Liechty & Oie, Beklagte, gegen A..-G. Papierfabrik Biberist,
Klägerin.
M Sc h G. Eintragung zweier verschiedener Marken unter
einer Nummer. Verhältnis der Schutzansprüche aus zwei
ähnlichen Marken eines Berechtigten. Möglichkeit der Ver-
wechslung zwischen dem Markenbilde eines F u c h ses und
dem eines Bibers. Bedeutung der assoziativen Anpas-
su ng des Erinnerungsbildes einer Marke an den Sinnesein-
druck der andern. Verwendung einer Marke als Was s er-
zeichen. Art. 34 MSchG: Es besteht kein Anspruch
gegen den Inhaber einer nachgeahmten Marke auf persön-
liche Bewirkung ihrer Löschung.
1. - Die Klägerin. die Aktiengesellschaft Papierfabrik
Biberist, hat am 19. Oktober 1888 die Marke N° 2449
beim eidg. Patentamt für geistiges Eigentum hinterlegt,
mit der Angabe, dass sie bestimmt sei zur Bezeichnung
ihrer sämtlichen Papierfabrikate * in Form von Wasser-
zeichen sowohl als zur Bezeichnung deren äusserlicher
Verpackung und Ausstattung I). Die Anmeldung und
Hinterlegung betraf zwei unter der genannten Nummer
vereinigte Markenbilder : ein Druckbild, das in kreisför-
miger Umrahmung einen Biber darstellt, der auf einem
von Schilf und Gestrüpp umgebenen Ufervorsprung eines
Gewässers kauert; und sodann ein vVasserzeichenbild,
das nur die Konturen eines Bibers und der Felsplatte
oder Eisscholle widergibt, worauf er sich, im Profil von
links nach rechts gerichtet, in Ruhestellung befindet.
Eingetragen wurden diese Markenbilder am 20. Oktober
1888. Vor Ablauf der Schutzfrist, am 14. Februar 1908,
wurde die Eintragung unter N° 23,335 erneuert.
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Markenschutz. N° 50.
Die Beklagte Firma, J. G. Liechti & Cie hat am 5. De-
zember 1912 die Marke N° 32,369, bestimmt zur Bezeich-
nung von Papieren oder ihrer Verpackung, beim eidg.
Amt eintragen lassen. Das Markenbild enthält die Kon-
turen eines Fuchses, der ebenfalls im Profil von links
nach rechts gerichtet dargestellt ist und sich in schlei-
chender Stellung auf einer Felsplatte befindet. Die Marke
wird im besondern auch als Wasserzeichen von Papieren
verwendet.
In dieser Marke erblickt die Klägerin eine Nachahmung
der ihrigen und sie hat deshalb im nunmehrigen Prozesse
die Begehren gestellt: 1. Der Beklagten sei die Benutzung
der Marke N° 32,369 zu untersagen. 11. Sie sei zu ver-
pflichten, die Löschung dieser Marke herbeizuführen.
111. (Betrifft eine fallengelassene Schadenersatzforderung.)
IV. Das Urteil sei im Schweizerischen Handelsamtsblatt
auf Kosten der Beklagten zu veröffentlichen. V. Die Be-
klagte sei zur Tragung der ordentlichen und ausseror-
dentlichen Prozesskosten zu verurteilen.
Durch Urteil vom 13. Februar 1914 hat die Vorinstanz
die angefochtene Marke als nichtig erklärt und der Be-
klagten deren weitere Verwendung untersagt, im übrigen
aber die Klage abgewiesen.
2. -
Sowohl die - auf gänzliche Abweisung der Klage
gerichtete -
Berufung als die Anschlussberufung, die
sich gegen die Dispositive 11, IV und V des angefochte-
nen Vorentscheides wendet; ist zulässig ..•..
3. -
In der Sache selbst ist davon auszugehen, dass
beide von der Klägerin im Jahre 1888 hinterlegten Ab-
bildungen des Bibers Markenrechtsschutz geniessen, so-
wohl das in vollständiger Zeichnung, mit landschaftlichem
Beiwerk ausgeführte und zum Aufdruck bestimmte Bild,
als das nur in den Konturen dargestellte und als Wasser-
zeichen dienende. Wenn auch beide Bilder unter einer
einheitlichen Nummer vereinigt sind, so ist doch hinsicht-
lich eines jeden für sich den Anforderungen an eine
Markenschutz. No 50.
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gültig hinterlegte und eingetragene Fabrikmarke genügt
worden.
Ob die Beklagte durch den Gebrauch des angefochte-
nen Warenzeichens in die Markenrechte der Klägerin
eingreife, ist vor allem in Hinsicht auf die klägerische
Wasserzeichenmarke zu prüfen. Denn die andere,
für den Aufdruck bestimmte Marke unterscheidet sich
zweifellos in grösserem Masse von der der Beklagten und
in Beziehung auf diese andere kann also die Beklagte
dann keine Markenrechtsverletzung begangen haben,
wenn sie es auch nicht inbetreff des Wasserzeichens getan
hat. Ist umgekehrt die Klägerin in ihrem Rechte am
Wasserzeichen verletzt worden, so genügt das zur Nich-
tigerklärung der angefochtenen Marke und es braucht
dann nicht mehr geprüft zu werden, ob deren Verwen-
dung auch in das andere Markenrecht der Klägerin ein-
greife.
4. - Vom Biberwasserzeichen der Klägerin unter-
scheidet sich nun in der Tat das Fuchsbild der Be-
klagten nicht hinreichend, um neben ihm als gültige
Marke bestehen zu können.
Freilich hat man es mit der figürlichen Darstellung
zweier verschiedener Tiere zu tun, die beide durch cha-
rakteristische Formmerkmale erheblich voneinander ab-
weichen, sowohl was die einzelnen Körperteile als was
den daraus sich ergebenden Gesamteindruck der Körper-
gestalt anlangt. Und ferner trägt zur Vermeidung der
Verwechslung der Marken noch bei, dass auch die Vor-
stellungen, die durch die Betrachtung der beiden Bild-
formen ausgelöst werden, sich voneinander unterscheiden:
\Ver sich beim Ansehen bewusst wird, dass die eine Marke
einen Biber, die andere einen Fuchs darstellt, bei dem
werden von selbst auch Vorstellungen über die jeder
dieser Tierarten zukommenden zoologischen Eigentüm-
lichkeiten wachgerufen. Stellt man sich also lediglich auf
diesen Standpunkt anschaulicher Betrachtung der beiden
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Markenschutz. No 50.
Markenbilder und des Bewusstseins ihrer verschiedenen
Bedeutung, so wäre die Verwechslungsmöglichkeit zu
verneinen.
Allein markenrechtlich ist dieser Standpunkt für die
Beurteilung des Falles nicht entscheidend, sondern es
muss noch folgendes mitberücksichtigt werden: Die PrÜ-
fung der Idendität oder Verschiedenheit zweier Marken
vollzieht sich regehnässig nicht durch gleichzeitige Be-
obachtung und Vergleichung der konkreten Markenbilder •
sondern in der Weise, dass ein -
häufig nur recht unbe-
stimmtes -
Erinnerungsbild der einen Marke mit dem
wirklichen Bild der andern in Beziehung gesetzt wird
(vergl. ADLER, System des österreichischen Markenrechts,
S. 209 ff.). Die Folge davon ist, dass jene Erinnerungs-
vorstellung sich durch Assoziation dem sinnlichen Ein-
druck des andern Markenbildes anpasst, wenn beide in
gewissen Elementen ähnlich sind, und diese Anpassung
erfolgt umso leichter, je mehr das Erinnerungsbild abge-
schwächt ist und je weniger es sich daher im Bewusst-
sein als selbständige Vorstellung durchzusetzen vermag.
Im gegebenen Fall kann also unter Umständen solchen
Personen, die früher das eine Tierbild sich angesehen haben
und sich auch dessen sachlicher Bedeutung bewusst ge-
worden sind, bei nachheriger Betrachtung des andern
Tierbildes eine Verwechslung begegnen, sobald in ihrer
Erinnerung die typischen Merkmale der betreffenden
Tiergattung nicht mehr entschieden genug zur Geltung
kommen. Ein derartiges Verblassen dieser sonst wesent-
lichen Unterscheidungsmerkmale wird nun hier dadurch
begünstigt, dass die beiden Tiergestalten, obwohl sie
durch charakteristische Formunterschiede voneinander
abweichen, doch in einer Weise dargestellt sind, die ge-
wisse für den Eindruck mitbestimmende Ähnlichkeits-
elemente in sich schliesst: Solche liegen namentlich in
der ungefähr gleichen Grösse der Bilder, in der Abbil-
dung der Tiere im allgemeinen, da beide im Profil und
gegen rechts gerichtet wiedergegeben werden, vor allem
Markenschutz. N° 50.
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aber in der Unterlage, die von annähernd gleicher Form
ist, das nämliche Grössenverhältnis zum Tierkörper auf-
weist und mit diesem zusammen eine gewisse Einheit
bildet. Dabei ist zu berücksichtigen, dass man es bloss
mit umriss artigen Zeichnungen zu tun hat, die der
Unterscheidung weniger Anhaltspunkte bieten als näher
ausgestaltete Bilder, und dass ihre Ausführung als
Wasserzeichen eine rasche und zuverlässige Auffassung
erschwert. Jene Ähnlichkeiten sind auch nicht etwa von
selbst durch den Inhalt oder den Zweck der beiden Dar-
stellungen gegeben. Vielmehr lassen sich mannigfache
Ausführungsformen des von der Beklagten gewählten
Fuchsmotives denken, bei denen die Art der Darstellung
des Tierkörpers und des allfälligen Beiwerkes eine wesent-
liche Differenzierung von der klägerischen Marke be-
wirkt. Auf eine solche abweichende Ausführungsform
aber muss der spätere Hinterleger einer Marke bedacht
sein, wenn er von einer schon ben ützten generellen Idee,
wie hier der Darstellung des Tierkörpers, Gebrauch
machen will (vergl. auch BE 39 H, S. 358).
Zuzugeben ist, dass die erörterten Gründe eine Ver-
wechslungsgefahr nicht hinsichtlich aller Personen dar-
tun, denen die Marke der Klägerin als Mittel zur Erken-
nung ihrer Erzeugnisse dienen soll. Den sachverstä~digen
Grosshändlern ist diese Marke zu bekannt und SIe be-
kommen sie zu häufig zu Gesicht, als dass der dauernde
Eindruck davon durch die Betrachtung der gegnerischen
Marke sich so verwischen würde, dass sie die beiden
Markenbilder nicht sofort und ständig auseinanderzu-
halten vennöchten. Anders dagegen verhält es sich mit
jenen Personen, die das \Vasserzeichen der Klägerin
weniger häufig zu sehen bekommen und denen in solchen
Sachen der geschärfte kaufmännische Blick mangelt, wie
das bei den Kleinhändlern und den Konsumenten regel-
mässig zutrifft, soweit sie überhaupt das Fabrikat auf d~s
Warenzeichen hin prüfen. Besteht aber auch nur fur
diese Kreise die Verwechslungsmöglichkeit, so ist damit
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Markenschutz. N° 50.
die Unzulässigkeit der angefochtenen Marke gegeben
(vergl. KOHLER, Warenzeichenrecht S. 163 Ziff. 2, S. 164
ZifT. 4). Dass der Nachweis wirklicher Verwechslungen
fehlt, tut nichts zur Sache. Der Richter hat bei der
Prüfung. ob eine Verwechslungsgefahr vorliege, vor allem
auf die allgemeine Lebenserfahrung abzustellen (vergl.
den erwähnten Bundesgerichtsentscheid a. a. 0.).
Nach diesen Ausführungen erweist sich die angefoch-
tene Marke als nichtig. Zwar hat die Klägerin nicht
ausdrücklich auf Nichtigerklärung angetragen, aber dieser
Antrag muss als in ihrem Klagebegehren auf Untersagung
der weitem Benützung der Marke und auf Verpflichtung
zur Löschung inbegriffen gelten. was auch heute nicht
mehr bestritten wurde. Die Berufung ist daher abzu-
weisen.
5. - Auch die Anschlussberufung kann nicht geschützt
werden:
Die Klägerin hat keinen gesetzlichen Anspruch gegen-
über der Beklagten darauf. dass diese die Löschung der
nichtigen Marke selbst herbeiführe. Wenn der Art. 34
MSchG bestimmt, dass das Amt die Marke «gegen Vor-
weisung» des rechtskräftigen Urteils. lösche, so wird
damit der obsiegende Kläger berechtigt erklärt. die
Löschung auf Grund des Urteilstitels als eine zur Voll-
streckung des Urteils gehörende Massnahme zu verlangen;
nicht aber ergibt sich daraus eine Verpflichtung des In-
habers der ungültigen Marke, deren Löschung selbst zu
erwirken. Von keiner Erheblichkeit für diesen Streitpunkt
ist die von der Klägerin aufgeworfene Frage, welcher
Partei die Kosten jener Exekutionsmassnahme obliegen.
Auch das Begehren um Veröffentlichung des Urteils
rechtfertigt sich nach der Sachlage nicht. Es lässt sich
nicht annehmen, dass die Unklarheit, die der bisherige
Gebrauch der angefochtenen Marke hinsichtlich der
klägerischen Warenzeichen geschaffen haben mochte.
ohne besondere Gegenmassregeln weiterdauere und nicht
schon durch das Verschwinden der nichtigen Marke im
Prozessrecht. N° 51.
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Verkehr und die amtliche Bekanntmachung ihrer Lö-
schung gehoben werde (vergl. BE 35 II S. 671 und 35 II
S.430).
Der Antrag endlich auf Abänderung des vorinstanz-
lichen Kostendispositivs betrifft aussehliesslich die An-
wendung kantonalen Prozessrechtes.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung und die Anschlussberufung werden ab-
gewiesen und das angefochtene Urteil des Zivilgerichts
Basel-Stadt wird in allen Teilen bestätigt.
VII. PROZESSRECHT
PROCEDURE
51. Arrit da 130 ne saction civile du!37 mai 1914 dans la cause
Societe du Noble Jeu da cible de St-lburice contre OFF.
Demande en reparation du dommage cause a une Societe de
tir par l'installation d'un depöt de locomotives a proximite
de la ligne de tir.- Procedure d'expropriation. Tribu-
naux ordinaires incompetents.
La demanderesse est proprietaire, a proximite de la gare
de Saint-Maurice, d'un immeuble sur lequel elle a ins-
talle un stand et une ligne de tir. En 1902,Iors de l'agran-
dissement de la gare de Saint-Maurice elle est intervenue
dans l'enquete et a fait la declaration de droits suivante :
« L .. plan d'ex1ension de la gare prevoyant la construc-
tion d'une rotonde-depot a proximite du stand .....
et cette construction devant porter un grand prejudice
soit au bätiment soit a la ligne de tir, la Societe vous prie
de prendre note de ses reserves au sujet du tort et dom-
mage causes. Elle reserve tous ses droits et moyens quant
ä l'indemnite et a la reparation du prejudice qu'elle aura