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50. Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. Mai 1914 i. S.

Liechty & Oie, Beklagte, gegen A..-G. Papierfabrik Biberist,

Klägerin.

M Sc h G. Eintragung zweier verschiedener Marken unter

einer Nummer. Verhältnis der Schutzansprüche aus zwei

ähnlichen Marken eines Berechtigten. Möglichkeit der Verwechslung zwischen dem Markenbilde eines F u c h ses und

dem eines Bibers. Bedeutung der assoziativen Anpassu ng des Erinnerungsbildes einer Marke an den Sinneseindruck der andern. Verwendung einer Marke als Was s erzeichen. Art. 34 MSchG: Es besteht kein Anspruch

gegen den Inhaber einer nachgeahmten Marke auf persönliche Bewirkung ihrer Löschung.

1. - Die Klägerin. die Aktiengesellschaft Papierfabrik

Biberist, hat am 19. Oktober 1888 die Marke N° 2449

beim eidg. Patentamt für geistiges Eigentum hinterlegt,

mit der Angabe, dass sie bestimmt sei zur Bezeichnung

ihrer sämtlichen Papierfabrikate * in Form von Wasserzeichen sowohl als zur Bezeichnung deren äusserlicher

Verpackung und Ausstattung I). Die Anmeldung und

Hinterlegung betraf zwei unter der genannten Nummer

vereinigte Markenbilder : ein Druckbild, das in kreisförmiger Umrahmung einen Biber darstellt, der auf einem

von Schilf und Gestrüpp umgebenen Ufervorsprung eines

Gewässers kauert; und sodann ein vVasserzeichenbild,

das nur die Konturen eines Bibers und der Felsplatte

oder Eisscholle widergibt, worauf er sich, im Profil von

links nach rechts gerichtet, in Ruhestellung befindet.

Eingetragen wurden diese Markenbilder am 20. Oktober

1888. Vor Ablauf der Schutzfrist, am 14. Februar 1908,

wurde die Eintragung unter N° 23,335 erneuert.

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Markenschutz. N° 50.

Die Beklagte Firma, J. G. Liechti & Cie hat am 5. Dezember 1912 die Marke N° 32,369, bestimmt zur Bezeichnung von Papieren oder ihrer Verpackung, beim eidg.

Amt eintragen lassen. Das Markenbild enthält die Konturen eines Fuchses, der ebenfalls im Profil von links

nach rechts gerichtet dargestellt ist und sich in schleichender Stellung auf einer Felsplatte befindet. Die Marke

wird im besondern auch als Wasserzeichen von Papieren

verwendet.

In dieser Marke erblickt die Klägerin eine Nachahmung

der ihrigen und sie hat deshalb im nunmehrigen Prozesse

die Begehren gestellt: 1. Der Beklagten sei die Benutzung

der Marke N° 32,369 zu untersagen. 11. Sie sei zu verpflichten, die Löschung dieser Marke herbeizuführen.

111. (Betrifft eine fallengelassene Schadenersatzforderung.)

IV. Das Urteil sei im Schweizerischen Handelsamtsblatt

auf Kosten der Beklagten zu veröffentlichen. V. Die Beklagte sei zur Tragung der ordentlichen und ausserordentlichen Prozesskosten zu verurteilen.

Durch Urteil vom 13. Februar 1914 hat die Vorinstanz

die angefochtene Marke als nichtig erklärt und der Beklagten deren weitere Verwendung untersagt, im übrigen

aber die Klage abgewiesen.

2. -

Sowohl die - auf gänzliche Abweisung der Klage

gerichtete -

Berufung als die Anschlussberufung, die

sich gegen die Dispositive 11, IV und V des angefochtenen Vorentscheides wendet; ist zulässig ..•..

3. -

In der Sache selbst ist davon auszugehen, dass

beide von der Klägerin im Jahre 1888 hinterlegten Abbildungen des Bibers Markenrechtsschutz geniessen, sowohl das in vollständiger Zeichnung, mit landschaftlichem

Beiwerk ausgeführte und zum Aufdruck bestimmte Bild,

als das nur in den Konturen dargestellte und als Wasserzeichen dienende. Wenn auch beide Bilder unter einer

einheitlichen Nummer vereinigt sind, so ist doch hinsichtlich eines jeden für sich den Anforderungen an eine

Markenschutz. No 50.

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gültig hinterlegte und eingetragene Fabrikmarke genügt

worden.

Ob die Beklagte durch den Gebrauch des angefochtenen Warenzeichens in die Markenrechte der Klägerin

eingreife, ist vor allem in Hinsicht auf die klägerische

Wasserzeichenmarke zu prüfen. Denn die andere,

für den Aufdruck bestimmte Marke unterscheidet sich

zweifellos in grösserem Masse von der der Beklagten und

in Beziehung auf diese andere kann also die Beklagte

dann keine Markenrechtsverletzung begangen haben,

wenn sie es auch nicht inbetreff des Wasserzeichens getan

hat. Ist umgekehrt die Klägerin in ihrem Rechte am

Wasserzeichen verletzt worden, so genügt das zur Nichtigerklärung der angefochtenen Marke und es braucht

dann nicht mehr geprüft zu werden, ob deren Verwendung auch in das andere Markenrecht der Klägerin eingreife.

4. - Vom Biberwasserzeichen der Klägerin unterscheidet sich nun in der Tat das Fuchsbild der Beklagten nicht hinreichend, um neben ihm als gültige

Marke bestehen zu können.

Freilich hat man es mit der figürlichen Darstellung

zweier verschiedener Tiere zu tun, die beide durch charakteristische Formmerkmale erheblich voneinander abweichen, sowohl was die einzelnen Körperteile als was

den daraus sich ergebenden Gesamteindruck der Körpergestalt anlangt. Und ferner trägt zur Vermeidung der

Verwechslung der Marken noch bei, dass auch die Vorstellungen, die durch die Betrachtung der beiden Bildformen ausgelöst werden, sich voneinander unterscheiden:

\Ver sich beim Ansehen bewusst wird, dass die eine Marke

einen Biber, die andere einen Fuchs darstellt, bei dem

werden von selbst auch Vorstellungen über die jeder

dieser Tierarten zukommenden zoologischen Eigentümlichkeiten wachgerufen. Stellt man sich also lediglich auf

diesen Standpunkt anschaulicher Betrachtung der beiden

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Markenschutz. No 50.

Markenbilder und des Bewusstseins ihrer verschiedenen

Bedeutung, so wäre die Verwechslungsmöglichkeit zu

verneinen.

Allein markenrechtlich ist dieser Standpunkt für die

Beurteilung des Falles nicht entscheidend, sondern es

muss noch folgendes mitberücksichtigt werden: Die PrÜfung der Idendität oder Verschiedenheit zweier Marken

vollzieht sich regehnässig nicht durch gleichzeitige Beobachtung und Vergleichung der konkreten Markenbilder •

sondern in der Weise, dass ein -

häufig nur recht unbestimmtes -

Erinnerungsbild der einen Marke mit dem

wirklichen Bild der andern in Beziehung gesetzt wird

(vergl. ADLER, System des österreichischen Markenrechts,

S. 209 ff.). Die Folge davon ist, dass jene Erinnerungsvorstellung sich durch Assoziation dem sinnlichen Eindruck des andern Markenbildes anpasst, wenn beide in

gewissen Elementen ähnlich sind, und diese Anpassung

erfolgt umso leichter, je mehr das Erinnerungsbild abgeschwächt ist und je weniger es sich daher im Bewusstsein als selbständige Vorstellung durchzusetzen vermag.

Im gegebenen Fall kann also unter Umständen solchen

Personen, die früher das eine Tierbild sich angesehen haben

und sich auch dessen sachlicher Bedeutung bewusst geworden sind, bei nachheriger Betrachtung des andern

Tierbildes eine Verwechslung begegnen, sobald in ihrer

Erinnerung die typischen Merkmale der betreffenden

Tiergattung nicht mehr entschieden genug zur Geltung

kommen. Ein derartiges Verblassen dieser sonst wesentlichen Unterscheidungsmerkmale wird nun hier dadurch

begünstigt, dass die beiden Tiergestalten, obwohl sie

durch charakteristische Formunterschiede voneinander

abweichen, doch in einer Weise dargestellt sind, die gewisse für den Eindruck mitbestimmende Ähnlichkeitselemente in sich schliesst: Solche liegen namentlich in

der ungefähr gleichen Grösse der Bilder, in der Abbildung der Tiere im allgemeinen, da beide im Profil und

gegen rechts gerichtet wiedergegeben werden, vor allem

Markenschutz. N° 50.

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aber in der Unterlage, die von annähernd gleicher Form

ist, das nämliche Grössenverhältnis zum Tierkörper aufweist und mit diesem zusammen eine gewisse Einheit

bildet. Dabei ist zu berücksichtigen, dass man es bloss

mit umriss artigen Zeichnungen zu tun hat, die der

Unterscheidung weniger Anhaltspunkte bieten als näher

ausgestaltete Bilder, und dass ihre Ausführung als

Wasserzeichen eine rasche und zuverlässige Auffassung

erschwert. Jene Ähnlichkeiten sind auch nicht etwa von

selbst durch den Inhalt oder den Zweck der beiden Darstellungen gegeben. Vielmehr lassen sich mannigfache

Ausführungsformen des von der Beklagten gewählten

Fuchsmotives denken, bei denen die Art der Darstellung

des Tierkörpers und des allfälligen Beiwerkes eine wesentliche Differenzierung von der klägerischen Marke bewirkt. Auf eine solche abweichende Ausführungsform

aber muss der spätere Hinterleger einer Marke bedacht

sein, wenn er von einer schon ben ützten generellen Idee,

wie hier der Darstellung des Tierkörpers, Gebrauch

machen will (vergl. auch BE 39 H, S. 358).

Zuzugeben ist, dass die erörterten Gründe eine Verwechslungsgefahr nicht hinsichtlich aller Personen dartun, denen die Marke der Klägerin als Mittel zur Erkennung ihrer Erzeugnisse dienen soll. Den sachverstä~digen

Grosshändlern ist diese Marke zu bekannt und SIe bekommen sie zu häufig zu Gesicht, als dass der dauernde

Eindruck davon durch die Betrachtung der gegnerischen

Marke sich so verwischen würde, dass sie die beiden

Markenbilder nicht sofort und ständig auseinanderzuhalten vennöchten. Anders dagegen verhält es sich mit

jenen Personen, die das \Vasserzeichen der Klägerin

weniger häufig zu sehen bekommen und denen in solchen

Sachen der geschärfte kaufmännische Blick mangelt, wie

das bei den Kleinhändlern und den Konsumenten regelmässig zutrifft, soweit sie überhaupt das Fabrikat auf d~s

Warenzeichen hin prüfen. Besteht aber auch nur fur

diese Kreise die Verwechslungsmöglichkeit, so ist damit

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Markenschutz. N° 50.

die Unzulässigkeit der angefochtenen Marke gegeben

(vergl. KOHLER, Warenzeichenrecht S. 163 Ziff. 2, S. 164

ZifT. 4). Dass der Nachweis wirklicher Verwechslungen

fehlt, tut nichts zur Sache. Der Richter hat bei der

Prüfung. ob eine Verwechslungsgefahr vorliege, vor allem

auf die allgemeine Lebenserfahrung abzustellen (vergl.

den erwähnten Bundesgerichtsentscheid a. a. 0.).

Nach diesen Ausführungen erweist sich die angefochtene Marke als nichtig. Zwar hat die Klägerin nicht

ausdrücklich auf Nichtigerklärung angetragen, aber dieser

Antrag muss als in ihrem Klagebegehren auf Untersagung

der weitem Benützung der Marke und auf Verpflichtung

zur Löschung inbegriffen gelten. was auch heute nicht

mehr bestritten wurde. Die Berufung ist daher abzuweisen.

5. - Auch die Anschlussberufung kann nicht geschützt

werden:

Die Klägerin hat keinen gesetzlichen Anspruch gegenüber der Beklagten darauf. dass diese die Löschung der

nichtigen Marke selbst herbeiführe. Wenn der Art. 34

MSchG bestimmt, dass das Amt die Marke «gegen Vorweisung» des rechtskräftigen Urteils. lösche, so wird

damit der obsiegende Kläger berechtigt erklärt. die

Löschung auf Grund des Urteilstitels als eine zur Vollstreckung des Urteils gehörende Massnahme zu verlangen;

nicht aber ergibt sich daraus eine Verpflichtung des Inhabers der ungültigen Marke, deren Löschung selbst zu

erwirken. Von keiner Erheblichkeit für diesen Streitpunkt

ist die von der Klägerin aufgeworfene Frage, welcher

Partei die Kosten jener Exekutionsmassnahme obliegen.

Auch das Begehren um Veröffentlichung des Urteils

rechtfertigt sich nach der Sachlage nicht. Es lässt sich

nicht annehmen, dass die Unklarheit, die der bisherige

Gebrauch der angefochtenen Marke hinsichtlich der

klägerischen Warenzeichen geschaffen haben mochte.

ohne besondere Gegenmassregeln weiterdauere und nicht

schon durch das Verschwinden der nichtigen Marke im

Prozessrecht. N° 51.

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Verkehr und die amtliche Bekanntmachung ihrer Löschung gehoben werde (vergl. BE 35 II S. 671 und 35 II

S.430).

Der Antrag endlich auf Abänderung des vorinstanzlichen Kostendispositivs betrifft aussehliesslich die Anwendung kantonalen Prozessrechtes.

Demnach hat das Bundesgericht

erkannt:

Die Berufung und die Anschlussberufung werden abgewiesen und das angefochtene Urteil des Zivilgerichts

Basel-Stadt wird in allen Teilen bestätigt.

VII. PROZESSRECHT

PROCEDURE