Volltext (verifizierbarer Originaltext)
378
Obligationenrecht. N° 64.
Recht lI/I S .. 92 § 40, HOENIGER in der Deutschen Juri-
stenzeitung Bd. 27 S. 146; vgl. VON TUHR, Allgemeiner
Teil des Obligationenrechts, S. 572).
Vorliegend geht es offenbar nicht um die Verwaltung
fremden Gutes, sondern ausschliesslich um die Führung
einer Buchhaltung. Aber wenn es sich noch anders ver-
hielte, so würde die Nichterteilung der Entlastung dem
Beauftragten kein retentionsähnliches Zurückbehaltungs-
recht vermitteln. Zwar ist auch für das schweizerische
Recht grundsätzlich das sogenannte obligatorische Reten-
tionsrecht anzuerkennen, vermöge dessen ein Kontrahent
selbst ausserhalb des Geltungsbereiches
1945 unler Nr. 109 432, im schweizerischen Markenregister
eingetragen für pharmazeutische und chemische Präparate.
Sie wird benützt fUr ein Heilmittel gegen Magenübersäue·
rUDg und deren Folgen.
Die }i'inna. John Wyeth &. Brolbcr Ltd. in !.<Indon
hinterlegte am 24. Juli 1960 in der Schweiz unter Nr.
134394 die Wortf1Ulrke « Aludrox I, die für medizinische
und pbannazeutische Produkte eingetragen wurde und
ebenfalls für ein Heilmit.tel gegen Magenübcrsäuerung ver-
wendet wird.
B. _
Die F irm8- Wandel' reiohte unverzüglich unter
Berufung auf die llosLimmungen des Marken- und Wettbe-
werbsrechts Klage gegen die Firma. Wyeth ein, mit den
Begehren a.uf Nichtigerkliirung und Löscbung der beklag-
tischen Marlte «Aludrox .; fem er verlangte sie, es sei der
Beklagten die Verwendung der Bezeichnung « Aludrox,
im geschäftlichen Verkehr, insbesondere zur Kennzeioh-
nung medizini80her und pharmazeutischer P rodukte, ge-
riohWoh zu untersagen.
Die Beklagte bestritt daa Vorliegen der von der Klägerin
behaupteten Verweohselbarkeit der beiden Zeichen uud
beantragte Abweisung der Klage.
C. _ Uas Handelsgericht Bern schützte die Klage mit
Urteil vom 27. MIlI"Z \952.
D. _
M.it der vorliegenden Berufung beantragt. die
Beklagte erneut Klagcabweisung. Die Klägerin t rägt auf
Abweisung der Berufung und Beatti.tigung des angefoohte-
nen Entscheides au.
Dtu ß1t7uJugeri~ zieht in Erwägung,'
I. -
Da die beiden in l!"age stehenden Warenzeichen
für glcichart.ige Erzeugnisse, nämlich pharmazeutische
Produkte, verwendet werden, ist gemäss Art. 6 MSchG
die Ma rke der Beklagten nur zulässig, wenn sie sich von
der früher eingetragenen Marke der Klägerin durch
wesentliche Merkmale lznterscheidet.
Ob dieselll Erfordernis genügt ist, beurteilt sieb gemliss
'"
ständiger Rechtspreohung nsch dem Gesamteindruck der
zu vergleichenden Zeichen (BOE 77 J[ 324 in Verbindung
mit 329, 62 IT 333, 58 TI 455 Erw. 2; vgl. a uch BGE
78 I 280 f.). Die Verwechselbarkeit im Sinne des OCllOtzes
wird deshalb weder dadurch ausgeschlossen, daas aUe
ßcstandteile der zu vergleichenden Marken verschieden
sind (BOE 25 II 308), noch ist sie ehne weit-el'08 gegeben,
wenn ein7.elne von ihnen miteinander übereinstimmen
(J3GE 4.2 II 67l E. 6). Es geht daher nicht an, die zu
vergleichenden Marken in ihre einzelnen Bestandteile zu
zergliedern und diese gesondert zu betrachten . DC8halb
kann im vorliegenden Falle nicht ausschlaggebend ins
Gewicht fa llen, dass die heiden Marken nur in den eraten
heiden Silben «Alu. übereinstimmen, in den Endungen
«-001. oozw.
I(-drox . dagegen voneinander abweichen.
Dazu kommt, d868 Endungen für die Wort bestimmung
im allgcmeinen ohnehin nicht typisch sind.
Der demnuch entscheidende Gesamteindruck hängt bei
\Vort markcn vem Wortklang und Schrift.bild ab (DOE
73 U
62, 18B). Der Wortklang wird bestimmt durch
Silbenma.as, Kadenz und Aufeinanderfolgo der /:Ioneren
(klangvollen) Vokale (BGE 73 Tl 62, 42 H 671). Dua
Schriftbild sodann wird durcb die We rt.länge und durch
die Gleichartigkeit oder Verschiedenheit der verwendeten
'Buoh8taben gekennzeiohnet.
Na.ch dem 80 umschriebenen Gesamteindruck beurteilt
ersoheinen aber die heiden Worte « Aillcol • und I Aludrox •
unzweifelhaft ala leicht verwechselbar, wie schon die Vor-
instanz zutreffend angenommen hat. Sie stimmen überein
in SilbenzahJ, K adenz und Wortanfaug, sowie in der
Aufeinanderfolge aller Vokale, und sie sind von fast genau
gleicher Länge (6 bezw. 7 Buchstaben). An dieser Ver-
wechselbarkeit des Gesamteindrucks vermag die Verschie·
denheit der Wortendllngen nichts zu ändern, zumal wenn
man in Betracht zieht, dass der Käufer die zu vergleichen-
den Marken häufig nicht nebeneinander vor sicb hat,
sondern aus der Erinnerung schöpfen muBS, beruhe diese
382
Markenschutz. No 65.
nun auf vorausgegangenen Käufen, Empfehlungen Dritter
Reklame usw. Wie in der Rechtsprechung von jeher beton;
wurde, ist daher der Gedächtniseindruck, den eine Marke
zurücklässt, für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr-
v~n b~so~derer .Bedeutung (BGE 73 II 186, 34 II 372).
DIes gilt lill ZeItalter der mehr und mehr in der' Fabrik
, verk.aufsfertig präparieryen medizinischen und pharma-
zeutIschen Produkte auch für die hier in Frage stehenden
Erzeugnisse. Handelt es sich doch um Präparate die ohne
.. R
'
ezept -
Alucol sogar in Drogerien -
abgegeben durch
Reklame im breiten, Publikum vertrieben und;ur Be-
kämpfung eines weitverbreiteten alltäglichen übels vom
L~ien weitgehend ohne Zutun des Arztes ge.kauft werden.
DIe von .der Beklagten eingelegten Unterlagen, die sich
vornehmlich an Ärzte und Apotheker wenden, sind deshalb
belanglos, da sie über den freibleibenden Verkauf an das.
Publikum nichts aussagen. Unter diesen Verhältnissen ist
es. wede~ a~ge~ein noch für den vorliegenden Fall ange-
zeIgt, hmslChthch medizinischer und pharmazeutischer
Präparate im Sinne des von der Beklagten angerufepen
B~E 2~.II 627 Erw. 5 (noch zitiert in BGE 73 II 60) eine
~msch::ankung .zu ma~hen. Denn selbst für solche Erzeug-
nIsse smd speZielle Emschränkungen in' der Beurteilung
der Verwechslungsgefahr nur unter besonderen Verhältnis-
sen geboten. Solche stehen heute indessen nicht in Frage.
Ob tatsächlich Verwechslungen vorgekommen sind, ist
nach der Rechtsprechung nicht entscheidend (63 II 287
40 II 288). Gerade im vorliegenden Fall kann dies auf de~
geringen Umsatz, den die Beklagte bisher in der Schweiz.
erzielte, zurückgeführt werden; abgesehen hievon können
Verwechslungen unentdeckt bleiben.
2. -
Die Beklagte wendet ein, dass die Verschiedenheit
• der Packungen und der grosse Preisunterschied der beiden
Produkte Zweifel über deren verschiedene Herkunft
ausschlössen. Für die Frage der genügenden Unterscheid-
barkeit sind aber nur die Marken als solche wie sie im
Register eingetragen sind, unabhängig von d~r sonstigen
Markenschutz. N° 65.
383
Ausstattung, zu vergleichen (BGE 63 II 286, 61 II 385, •
35 II 667). Ebenso wird die Verwechselbarkeit der Marke
der Beklagten nicht beseitigt, indem ihr für die Verwen-
dung eine besondere Ausgestaltung gegeben wird. Die
Klägerin hat Anspruch auf den vollen markenmässigen
Gebrauch ihrer Wortmarke in irgendwelcher Ausgestaltung.
(Farbe, Schriftbild usw.) und auf den entsprechenden
Schutz (BGE 52 II 167).
3. -
Die Beklagte macht geltend, die Wahl der Wort-
marke « Aludrox » sei für sie geboten gewesen mit Rück-
sicht darauf, dass das Medikament, gleich wie das « Alucol »
der Klägerin, als Basis Aluminiumhydroxyd enthalte.
Daher liege der Wahl der Bezeichnung « Aludrox» auf
keinen Fall die Absicht zu Grunde, Verwechslungen her-
vorzurufen oder die Möglichkeit zu solchen zu schaffen.
Allein eine solche Absicht bildet im Markenrecht keine
Voraussetzung des Anspruchs des Inhabers der von der
Verwechslungsgefahr bedrohten älteren Marke auf Un-
gültigerklärung (BGE 34 II 374) und auf Unterlassung des
weiteren Gebrauchs der jüngeren Marke (58 II 171 Erw.2).
Ob aber die Verwechslungsgefahr bestehe, ist auf Grund
der Lebenserfahrung nach objektiven Merkmalen zu be-
urteilen und hängt ebenfalls nicht vom Vorhandensein
eines Verschuldens des Inhabers der späteren Marke ab.
4. -
Im Zusammenhang mit der Frage der Absichtlich-
keit führt die Beklagte noch aus, die Verwendung der
Silben « AlU» sei frei. Das ergebe sich aus ihrer Verwen-
dung in einer Reihe anderer schweizerischer und inter-
nationaler Marken, so dass der Schutz der Klage darauf
hinauslaufen würde, der Klägerin ein ausschliessliches
Recht an den Silben « Alu ... » zuzuerkennen, was unzu-
lässig wäre. Mit diesen Vorbringen behauptet die Beklagte
also, dass die Marke « Alucol» der Klägerin schutzunfähige
Bestandteile enthalte.
Trotz Vorkommens schutzunfähigel' Bestandteile in •
einer Marke bleibt aber für die Beurteilung der Verwechs-
lungsgefahr der durch die Marke hervorgerufene Gesamt-
384
Markenschutz. No 65.
eindruck massgebend, d. h. jene Bestandteile sind für
den Gesamteindruck mitbestimmend und bei der Beur-
teilung der Verwechslungsgefahr mitzuberücksichtigen
(BGE 38 II 308 f.). Die Frage, ob die Vorsilben « Alu ...))
für jedermann frei verwendbar, d. h. Freizeichen sind,
ist für die Beurteilung der Unterscheidbarkeit der Marken
« Alucol » und « Aludrox » von untergeordneter Bedeutung.
Die Behauptung der Beklagten, dass der Klägerin durch
den Schutz ihrer Marke ein Monopol auf die Silben « Alu »
eingeräumt werde, ist nicht richtig. Geschützt ist nur
die Wortmarke {(Alucol)) in ihrer gesamten, besonderen
Zusammensetzung im Hinblick auf den durch sie hervor-
gerufenen Gesamteindruck. Die Verwechselbarkeit anderer
ähnlicher von der Beklagten aufgeführter Marken, von
denen nach Feststellung der Vorinstanz in der Schweiz
durch Dritte « Alutan», « Aluzunol » und « Aluctyl » für
pharmazeutische Produkte Verwendung finden, steht
nicht zur Diskussion; mit Recht verweist übrigens
die Vorinstanz darauf, dass dieselben sich stärker von
der Marke der Klägerin unterscheiden als . das von der
Beklagten gewählte Wortzeichen. Anderseits wagt die
Beklagte selber nicht zu behaupten, die Marke der Klägerin
• laufe auf eine blosse Sachbezeichnung hinaus, sei also
nicht geeignet, zur Unterscheidung der Herkunft im Sinne
von Art. 1 MSchG zu dienen (vergl. hiezu BGE 27 II
626 f. Erw. 4).
,
5. -
Mit dem grundsätzlichen Schutz der Klage hat
somit der kantonale Richter keine bundesrechtlichen
Vorschriften verletzt. Die von ihm gezogenen Rechts-
folgen, die von der Berufung nicht· speziell angefochten
werden, stehen mit den einschlägigen Vorschriften des
Marken- und Wettbewerbsrechts im Einklang.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Handelsgerichts Bern vom 27. März 1952 wird bestätigt.
Verfahren. N° 66.
VII. VERFAHREN
PROOEDURE
385
66. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. November
1952 i. S. Kurz gegen Barsoe.
Internationales Privatrecht. Bestimmung des a;nwendbare.n Rechts
bei Ansprüchen aus ungerechtfertigter BereMherung. (Änderung
der Rechtsprechung).
Droit international prive. Determination de droit applicable en
matit3re de pretentions derivant de l'enrichissement iUegitime
(changement de la jurisprudence).
Diritto internazionale privato. Determinazione deI diritto applica.
bile in materia di pretese derivanti da indebito arricchimento,
(cambiamento della giurisprudenza).
A. -
Die Firma Fanny Kurz in Zürich, die Grosshandel
mit Fischen, Wild und Geflügel treibt, lieferte anfangs
1948 Gänse an die Firma Engels in Amsterdam. Da die
Bezahlung über das' schweizerisch-holländische Olearing
nicht möglich war und auch keine freien Hartdevisen zur
Verfügung standen, sollte die Befriedigung der Verkäuferin
dadurch bewerkstelligt werden, dass ihr die Firma Engels
ein Olearingguthaben von 98,000.- dän. Kr., das diese
in Dänemark hatte, zur Verfügung stellte. Weil dieses
Guthaben aber nur für den Ankauf dänischer Waren für
den Export nach Holland verwendet werden durfte,
musste vorerst dessen Verwendung für die Bezahlung
dänischer Lieferungen nach der Schweiz ermöglicht wer-
den. Die Firma Kurz; die selber für solche keinen Bedarf
hatte, wandte sich an die Frigaliment GmbH St. Margre-
then (SG), welche der dänischen Firma Barsoe für Geflügel-
lieferungen 700,000.- dän. Kr. schuldete. Kurz, die Fri-
galiment und Engels vereinbarten nun, letzterer solle die
98,000.- dän. Kr. an Barsoe überweisen, damit dieser sie
zur teilweisen Bezahlung seiner Lieferungen an die Friga·
25
AS 78 II -
1952