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378 Obligationenrecht. N° 64. Recht lI/I S .. 92 § 40, HOENIGER in der Deutschen Juri- stenzeitung Bd. 27 S. 146 ; vgl. VON TUHR, Allgemeiner Teil des Obligationenrechts, S. 572). Vorliegend geht es offenbar nicht um die Verwaltung fremden Gutes, sondern ausschliesslich um die Führung einer Buchhaltung. Aber wenn es sich noch anders ver- hielte, so würde die Nichterteilung der Entlastung dem Beauftragten kein retentionsähnliches Zurückbehaltungs- recht vermitteln. Zwar ist auch für das schweizerische Recht grundsätzlich das sogenannte obligatorische Reten- tionsrecht anzuerkennen, vermöge dessen ein Kontrahent selbst ausserhalb des Geltungsbereiches 1945 unler Nr. 109 432, im schweizerischen Markenregister eingetragen für pharmazeutische und chemische Präparate. Sie wird benützt fUr ein Heilmittel gegen Magenübersäue· rUDg und deren Folgen. Die }i'inna. John Wyeth &. Brolbcr Ltd. in !.<Indon hinterlegte am 24. Juli 1960 in der Schweiz unter Nr. 134394 die Wortf1Ulrke « Aludrox I , die für medizinische und pbannazeutische Produkte eingetragen wurde und ebenfalls für ein Heilmit.tel gegen Magenübcrsäuerung ver- wendet wird. B. _ Die F irm8- Wandel' reiohte unverzüglich unter Berufung auf die llosLimmungen des Marken- und Wettbe- werbsrechts Klage gegen die Firma. Wyeth ein, mit den Begehren a.uf Nichtigerkliirung und Löscbung der beklag- tischen Marlte «Aludrox . ; fem er verlangte sie, es sei der Beklagten die Verwendung der Bezeichnung « Aludrox , im geschäftlichen Verkehr, insbesondere zur Kennzeioh- nung medizini80her und pharmazeutischer P rodukte, ge- riohWoh zu untersagen. Die Beklagte bestritt daa Vorliegen der von der Klägerin behaupteten Verweohselbarkeit der beiden Zeichen uud beantragte Abweisung der Klage. C. _ Uas Handelsgericht Bern schützte die Klage mit Urteil vom 27. MIlI"Z \952. D. _ M.it der vorliegenden Berufung beantragt. die Beklagte erneut Klagcabweisung. Die Klägerin t rägt auf Abweisung der Berufung und Beatti.tigung des angefoohte- nen Entscheides au. Dtu ß1t7uJugeri~ zieht in Erwägung,' I. - Da die beiden in l!"age stehenden Warenzeichen für glcichart.ige Erzeugnisse, nämlich pharmazeutische Produkte, verwendet werden, ist gemäss Art. 6 MSchG die Ma rke der Beklagten nur zulässig, wenn sie sich von der früher eingetragenen Marke der Klägerin durch wesentliche Merkmale lznterscheidet. Ob dieselll Erfordernis genügt ist, beurteilt sieb gemliss '" ständiger Rechtspreohung nsch dem Gesamteindruck der zu vergleichenden Zeichen (BOE 77 J[ 324 in Verbindung mit 329, 62 IT 333, 58 TI 455 Erw. 2 ; vgl. a uch BGE 78 I 280 f.). Die Verwechselbarkeit im Sinne des OCllOtzes wird deshalb weder dadurch ausgeschlossen, daas aUe ßcstandteile der zu vergleichenden Marken verschieden sind (BOE 25 II 308), noch ist sie ehne weit-el'08 gegeben, wenn ein7.elne von ihnen miteinander übereinstimmen (J3GE 4.2 II 67l E. 6). Es geht daher nicht an, die zu vergleichenden Marken in ihre einzelnen Bestandteile zu zergliedern und diese gesondert zu betrachten . DC8halb kann im vorliegenden Falle nicht ausschlaggebend ins Gewicht fa llen, dass die heiden Marken nur in den eraten heiden Silben «Alu. übereinstimmen , in den Endungen «-001. oozw. I( -drox . dagegen voneinander abweichen. Dazu kommt, d868 Endungen für die Wort bestimmung im allgcmeinen ohnehin nicht typisch sind. Der demnuch entscheidende Gesamteindruck hängt bei \Vort markcn vem Wortklang und Schrift.bild ab (DOE 73 U 62, 18B). Der Wortklang wird bestimmt durch Silbenma.as, Kadenz und Aufeinanderfolgo der /:Ioneren (klangvollen) Vokale (BGE 73 Tl 62, 42 H 671). Dua Schriftbild sodann wird durcb die We rt.länge und durch die Gleichartigkeit oder Verschiedenheit der verwendeten 'Buoh8taben gekennzeiohnet. Na.ch dem 80 umschriebenen Gesamteindruck beurteilt ersoheinen aber die heiden Worte « Aillcol • und I Aludrox • unzweifelhaft ala leicht verwechselbar, wie schon die Vor- instanz zutreffend angenommen hat. Sie stimmen überein in SilbenzahJ, K adenz und Wortanfaug, sowie in der Aufeinanderfolge aller Vokale, und sie sind von fast genau gleicher Länge (6 bezw. 7 Buchstaben). An dieser Ver- wechselbarkeit des Gesamteindrucks vermag die Verschie· denheit der Wortendllngen nichts zu ändern, zumal wenn man in Betracht zieht, dass der Käufer die zu vergleichen- den Marken häufig nicht nebeneinander vor sicb hat, sondern aus der Erinnerung schöpfen muBS, beruhe diese 382 Markenschutz. No 65. nun auf vorausgegangenen Käufen, Empfehlungen Dritter Reklame usw. Wie in der Rechtsprechung von jeher beton; wurde, ist daher der Gedächtniseindruck, den eine Marke zurücklässt, für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr- v~n b~so~derer .Bedeutung (BGE 73 II 186, 34 II 372). DIes gilt lill ZeItalter der mehr und mehr in der' Fabrik , verk.aufsfertig präparieryen medizinischen und pharma- zeutIschen Produkte auch für die hier in Frage stehenden Erzeugnisse. Handelt es sich doch um Präparate die ohne .. R ' ezept - Alucol sogar in Drogerien - abgegeben durch Reklame im breiten, Publikum vertrieben und ;ur Be- kämpfung eines weitverbreiteten alltäglichen übels vom L~ien weitgehend ohne Zutun des Arztes ge.kauft werden. DIe von .der Beklagten eingelegten Unterlagen, die sich vornehmlich an Ärzte und Apotheker wenden, sind deshalb belanglos, da sie über den freibleibenden Verkauf an das. Publikum nichts aussagen. Unter diesen Verhältnissen ist es. wede~ a~ge~ein noch für den vorliegenden Fall ange- zeIgt, hmslChthch medizinischer und pharmazeutischer Präparate im Sinne des von der Beklagten angerufepen B~E 2~.II 627 Erw. 5 (noch zitiert in BGE 73 II 60) eine ~msch::ankung .zu ma~hen. Denn selbst für solche Erzeug- nIsse smd speZielle Emschränkungen in' der Beurteilung der Verwechslungsgefahr nur unter besonderen Verhältnis- sen geboten. Solche stehen heute indessen nicht in Frage. Ob tatsächlich Verwechslungen vorgekommen sind, ist nach der Rechtsprechung nicht entscheidend (63 II 287 40 II 288). Gerade im vorliegenden Fall kann dies auf de~ geringen Umsatz, den die Beklagte bisher in der Schweiz. erzielte, zurückgeführt werden; abgesehen hievon können Verwechslungen unentdeckt bleiben.
2. - Die Beklagte wendet ein, dass die Verschiedenheit
• der Packungen und der grosse Preisunterschied der beiden Produkte Zweifel über deren verschiedene Herkunft ausschlössen. Für die Frage der genügenden Unterscheid- barkeit sind aber nur die Marken als solche wie sie im Register eingetragen sind, unabhängig von d~r sonstigen Markenschutz. N° 65. 383 Ausstattung, zu vergleichen (BGE 63 II 286, 61 II 385, • 35 II 667). Ebenso wird die Verwechselbarkeit der Marke der Beklagten nicht beseitigt, indem ihr für die Verwen- dung eine besondere Ausgestaltung gegeben wird. Die Klägerin hat Anspruch auf den vollen markenmässigen Gebrauch ihrer Wortmarke in irgendwelcher Ausgestaltung. (Farbe, Schriftbild usw.) und auf den entsprechenden Schutz (BGE 52 II 167).
3. - Die Beklagte macht geltend, die Wahl der Wort- marke « Aludrox » sei für sie geboten gewesen mit Rück- sicht darauf, dass das Medikament, gleich wie das « Alucol » der Klägerin, als Basis Aluminiumhydroxyd enthalte. Daher liege der Wahl der Bezeichnung « Aludrox» auf keinen Fall die Absicht zu Grunde, Verwechslungen her- vorzurufen oder die Möglichkeit zu solchen zu schaffen. Allein eine solche Absicht bildet im Markenrecht keine Voraussetzung des Anspruchs des Inhabers der von der Verwechslungsgefahr bedrohten älteren Marke auf Un- gültigerklärung (BGE 34 II 374) und auf Unterlassung des weiteren Gebrauchs der jüngeren Marke (58 II 171 Erw.2). Ob aber die Verwechslungsgefahr bestehe, ist auf Grund der Lebenserfahrung nach objektiven Merkmalen zu be- urteilen und hängt ebenfalls nicht vom Vorhandensein eines Verschuldens des Inhabers der späteren Marke ab.
4. - Im Zusammenhang mit der Frage der Absichtlich- keit führt die Beklagte noch aus, die Verwendung der Silben « AlU» sei frei. Das ergebe sich aus ihrer Verwen- dung in einer Reihe anderer schweizerischer und inter- nationaler Marken, so dass der Schutz der Klage darauf hinauslaufen würde, der Klägerin ein ausschliessliches Recht an den Silben « Alu ... » zuzuerkennen, was unzu- lässig wäre. Mit diesen Vorbringen behauptet die Beklagte also, dass die Marke « Alucol» der Klägerin schutzunfähige Bestandteile enthalte. Trotz Vorkommens schutzunfähigel' Bestandteile in • einer Marke bleibt aber für die Beurteilung der Verwechs- lungsgefahr der durch die Marke hervorgerufene Gesamt- 384 Markenschutz. No 65. eindruck massgebend, d. h. jene Bestandteile sind für den Gesamteindruck mitbestimmend und bei der Beur- teilung der Verwechslungsgefahr mitzuberücksichtigen (BGE 38 II 308 f.). Die Frage, ob die Vorsilben « Alu ... )) für jedermann frei verwendbar, d. h. Freizeichen sind, ist für die Beurteilung der Unterscheidbarkeit der Marken « Alucol » und « Aludrox » von untergeordneter Bedeutung. Die Behauptung der Beklagten, dass der Klägerin durch den Schutz ihrer Marke ein Monopol auf die Silben « Alu » eingeräumt werde, ist nicht richtig. Geschützt ist nur die Wortmarke {( Alucol )) in ihrer gesamten, besonderen Zusammensetzung im Hinblick auf den durch sie hervor- gerufenen Gesamteindruck. Die Verwechselbarkeit anderer ähnlicher von der Beklagten aufgeführter Marken, von denen nach Feststellung der Vorinstanz in der Schweiz durch Dritte « Alutan», « Aluzunol » und « Aluctyl » für pharmazeutische Produkte Verwendung finden, steht nicht zur Diskussion; mit Recht verweist übrigens die Vorinstanz darauf, dass dieselben sich stärker von der Marke der Klägerin unterscheiden als . das von der Beklagten gewählte Wortzeichen. Anderseits wagt die Beklagte selber nicht zu behaupten, die Marke der Klägerin
• laufe auf eine blosse Sachbezeichnung hinaus, sei also nicht geeignet, zur Unterscheidung der Herkunft im Sinne von Art. 1 MSchG zu dienen (vergl. hiezu BGE 27 II 626 f. Erw. 4). ,
5. - Mit dem grundsätzlichen Schutz der Klage hat somit der kantonale Richter keine bundesrechtlichen Vorschriften verletzt. Die von ihm gezogenen Rechts- folgen, die von der Berufung nicht· speziell angefochten werden, stehen mit den einschlägigen Vorschriften des Marken- und Wettbewerbsrechts im Einklang. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts Bern vom 27. März 1952 wird bestätigt. Verfahren. N° 66. VII. VERFAHREN PROOEDURE 385
66. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. November 1952 i. S. Kurz gegen Barsoe. Internationales Privatrecht. Bestimmung des a;nwendbare.n Rechts bei Ansprüchen aus ungerechtfertigter BereMherung. (Änderung der Rechtsprechung). Droit international prive. Determination de droit applicable en matit3re de pretentions derivant de l'enrichissement iUegitime (changement de la jurisprudence). Diritto internazionale privato. Determinazione deI diritto applica. bile in materia di pretese derivanti da indebito arricchimento, (cambiamento della giurisprudenza). A. - Die Firma Fanny Kurz in Zürich, die Grosshandel mit Fischen, Wild und Geflügel treibt, lieferte anfangs 1948 Gänse an die Firma Engels in Amsterdam. Da die Bezahlung über das' schweizerisch-holländische Olearing nicht möglich war und auch keine freien Hartdevisen zur Verfügung standen, sollte die Befriedigung der Verkäuferin dadurch bewerkstelligt werden, dass ihr die Firma Engels ein Olearingguthaben von 98,000.- dän. Kr., das diese in Dänemark hatte, zur Verfügung stellte. Weil dieses Guthaben aber nur für den Ankauf dänischer Waren für den Export nach Holland verwendet werden durfte, musste vorerst dessen Verwendung für die Bezahlung dänischer Lieferungen nach der Schweiz ermöglicht wer- den. Die Firma Kurz; die selber für solche keinen Bedarf hatte, wandte sich an die Frigaliment GmbH St. Margre- then (SG), welche der dänischen Firma Barsoe für Geflügel- lieferungen 700,000.- dän. Kr. schuldete. Kurz, die Fri- galiment und Engels vereinbarten nun, letzterer solle die 98,000.- dän. Kr. an Barsoe überweisen, damit dieser sie zur teilweisen Bezahlung seiner Lieferungen an die Friga· 25 AS 78 II - 1952