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58. Urteil vom 6. Dezember 1901 in Sachen Steiners Söhne & Cie. gegen Stirnimann. Kundschaftsverkauf; rechtliche Natur dieses Rechtsgeschäftes. Damit verbundene Abtretung von Forderungen an die Kunden. — Gewährleistungsklage des Cessionars gegen den Cedenten. Umfang der Gewährleistungspflicht des Cedenten, der die Garantie für die Zahlungsfähigkeit des Schuldners übernommen hat, mit Bezug auf den Zeitpunkt. Art. 192 O.-R. Beweistast. A. Durch Urteil vom 26. August 1901 hat das Handelsgericht des Kantons Aargau die Klage abgewiesen. B. Gegen dieses Urteil haben die Kläger rechtzeitig und in richtiger Form die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit den Anträgen: Es sei das angefochtene Urteil höchstinstanzlich aufzuheben und den Klägern der Schluß ihrer Klage zuzusprechen. Eventuell habe bezüglich der abgetretenen Guthaben des Beklagten und den klägerischen Forderungen eine proportionale Verrechnung an beiden Guthaben stattzufinden. Jedenfalls aber sei der Regreß der Kläger gegen den Beklagten bezüglich der Fakturen vom

15. März per 1437 Fr. 65 Cts. und derjenigen vom 14. April per 2601 Fr. 15 Cts. berechtigt zu erklären und habe letzterer diese beiden Fakturen, zusammen im Betrage von 4039 Fr. 80 Cts.,

eventuell den einen oder den andern der genannten Beträge von 1437 Fr. 65 Cts. oder 2601 Fr. 15 den Klägern zu vergüten. C. In der heutigen Verhandlung erneuert der Vertreier der Kläger diesen Berufungsantrag. Der Vertreter des Beklagten trägt auf Abweisung der Beru¬ fung an. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Durch Vertrag vom 8. März 1899 mit Nachtrag vom gleichen Monat (ohne näheres Datum) „trat“ der Beklagte seine Kundschaft, welche er im Kanton Luzern hatte, den Klägern „ab“ und verpflichteten sich diese zur „Übernahme“ dieser Kund¬ schaft auf 15. März 1899 und zur Zahlung von 4000 Fr. als Gegenleistung. Aus dem Vertrage sind noch folgende Be¬ dingungen hervorzuheben: Ziffer 1, die im Nachtrage lautet wie folgt: „Hr. Stirnimann verpflichtet sich, nach Übergabe der Kund¬ „schaft den HH. Steiners Söhne & Cie. bei den abgetretenen „Kunden sowohl, als auch bei ihrer andern Kundschaft keine „Konkurrenz mehr zu machen und bezügliche Anfragen und Be¬ „stellungen den HH. Steiners Söhne & Cie. zuzuweisen.“ Ziffer 3 hatte ursprünglich gelautet: „HH. Steiners Söhne & Cie. sind „verpflichtet, den Saldo, welchen Hr. Stirnimann an den über¬ „gebenen Kunden noch zu gut hat, und mit welchem die letzteren „sich einverstanden erklären, auf ihre Rechnung zu übernehmen; „dagegen leistet Hr. Stirnimann für den richtigen Eingang dieser „Saldo=Beträge, sowie auch für den weitern Credit, den HH. „Steiners Söhne & Cie. den nachbenannten Abnehmern innert „den nächsten zwei Jahren noch geben, volle Garantie“; im Nachtrage wurde jedoch diese Bestimmung dahin abgeändert, daß der Beklagte (nur) für den richtigen Eingang der Saldobeträge volle Garantie leiste. Unter den im Vertrage mit Namen aufge¬ führten Kunden befand sich auch Bäcker Haller in Bremgarten. Die Forderung des Beklagten auf ihn betrug auf 13. März 1899 5849 Fr. 25 Cts. und wurde gemäß Vertrag den Klägern abgetreten, nachdem Anerkennung derselben durch den Schuldner, die der Vertrag ebenfalls stipulierte, erfolgt war. Nach dem

13. März 1899 machten die Kläger dem Haller folgende Liefe¬ rungen: Fr. 1437 für am 15. März 1899 2601

14. April 1899 * 1161

18. August 1899 2512 50 1899 29. 40- „ 8. Februar 1900 Fr. 7752 55 Total, Haller bezahlte: Fr. 1500 am 16. April 1899 „ 2601 15 Fakt. v. 14. April)

14. Juni 1899 150

18. August 1899 1000 „ 23. September 1899 1100 „ 14. Oktober 1899 337 85

12. Dezember 1899 „ 1150 — 1899 „ 14. 1 11 05 1899 „ 15. „ Fr. 7850 05 Total, Am 15. August 1899 übersandten die Kläger dem Beklagten Rechnungsauszug für dieses Datum betreffend den Kunden Haller, wobei in dessen „Soll“ der Saldovortrag vom Conto des Be¬ klagten, sowie die Fakturen der Kläger vom 15. März und 14. April 1899, in dessen „Haben“ seine Zahlungen vom 16. April und 14. Juni 1899 ohne weitere Bemerkungen angeführt waren, sich sonach ein Saldo zu Gunsten der Kläger von 5787 Fr. 10 Cts. ergab. Der Beklagte schrieb den Klägern unterm 21. August 1899, er wolle nachschauen, wo der Fehler stecke, und rate den Klägern eventuell, Betreibung gegen Haller anzuheben. Unterm 29. September 1899 teilten die Kläger dem Beklagten mit, sie trauen dem Kunden Haller nicht gut, und wenn von ihm in den nächsten Tagen keine größere Zahlung eintreffe, so müßten sie den Rechtsweg betreten, selbstverständlich mit Regreß auf den Beklagten, es wäre denn, daß dieser den Kunden „wieder zurücknehmen“ wollte. Der Beklagte antwortete am 30. gl. Mts., die Sache werde sich schon machen; Betreibung wäre unklug. Ferner schrieb er den Klägern am 27. Oktober 1899, er werde „die Angelegenheit, wenn möglich, zu beschwichtigen suchen.“ Am

2. November 1899 schrieben die Kläger dem Beklagten, Haller

habe erst 1000 Fr. bezahlt, und sie fragen ihn (den Beklagten) an, welches Vorgehen sie hier einschlagen sollen. In seiner Ant¬ wort vom 4. gl. Mts. ersuchte der Beklagte die Kläger, ihm doch mitzuteilen, wie viel Haller ihnen im ganzen schuldig sei, und wie viel er à conto, „seit seiner Übernahme, bezahlt habe, das müsse er (der Beklagte) doch wissen, dann wolle er schauen, was zu machen sei. Die Kläger sandten dem Beklagten umgehend einen Auszug ihres Conto=Correntes mit Haller, worin im „Soll“ der Übertrag vom Conto des Beklagten, sowie die Fakturen der Kläger vom 15. März, 14. April, 18. August und 29. August 1899, im „Haben“ „per ihre Zahlung“ die Zahlungen Hallers vom 16. April, 14. Juni, 18. August, 13. September und 14. Oktober 1899 aufgeführt waren. Der Beklagte scheint hierauf nicht geantwortet zu haben. Mit Brief vom 7. Februar 1900 teilten die Kläger dem Beklagten mit, Haller schulde ihnen von dem abgetretenen Saldo noch 4349 Fr. 25 Cts. (ohne Zins), sowie auf ihre Fakturen noch circa 1400 Fr.; sie fragten den Beklagten an, ob sie ihm die abgetretene Forderung rückeedieren, oder dafür Betreibung anheben sollten. Der Beklagte antwortete am 10. gl. Mts., die Kläger mögen nach ihrem Gutfinden schal¬ ten, wenn sie Betreibung anheben, werde er sich sämtlichen Ver¬ pflichtungen in dieser Angelegenheit den Klägern gegenüber ent¬ ziehen, und sich in keiner Weise verantwortlich machen lassen, wenn ein Defizit entstehen sollte; „betreff den Zahlungen wir „es sich dann schon zeigen, wenn es darauf abkommt, für was „seine Einzahlungen zu verwenden sind.“ Am 14. Februar 1900 hoben die Kläger gegen Haller Betreibung an für den Betrag von 4349 Fr. 25 Cts. plus 1402 Fr. 50 Cts., zusammen 5751 Fr. 75 Cts. nebst Zins zu 5 % seit dem Datum der Betreibung, indem sie zugleich dem Beklagten (mit Brief vom

16. Februar) hievon Mitteilung machten und ihn für einen eventuellen Verlust für den Rest seiner Abtretung von 4349 Fr. 25 Cts. samt Zins zu 5 % haftbar erklärten. Am 28. April 1900 wurde über Haller der Konkurs eröffnet. Die von den Klägern eingegebene und vom Gemeinschuldner anerkannte For¬ derung von 5751 Fr. 75 Cts. kam laut Verlustschein vom

22. Dezember 1900 gänzlich zu Verlust. Dagegen war den Klä¬ gern in der Betreibung der Betrag von 330 Fr. 95 Cts. aus¬ bezahlt worden.

2. Mit Klageschrift vom 27. April 1901 forderten nun die Kläger vom Beklagten den Betrag von 4097 Fr. 20 Cts. samt Zins zu 5% seit 14. Februar 1900, sowie ihre Betreibungs¬ und Konkurskosten im Betrage von 84 Fr. 70 Cts. Die Klage stützt sich darauf, der Beklagte habe als Cedent der Forderung auf Haller für den Verlust, den die Kläger hieran erlitten, auf¬ zukommen. Dieser Verlust betrage: Fr. 5849 25 Ursprüngliche Forderung Zahlung Hallers unterm 16. April Fr. 1500 — 1899 „ 252 05 „ 1752 05 Betreffnis der Betreibung Fr. 4097 20 Der Beklagte, der auf Abweisung der Klage antrug, machte die Kläger hätten die Zahlungen hiefür namentlich geltend, Hallers zuerst auf der abgetretenen Forderung, und nicht auf ihren eigenen Fakturen, in Abrechnung bringen sollen. Ferner habe sich seine Garantie nur auf die Güte der Forderung an Haller im Momente der Abtretung und der Fälligkeit, nicht auf die spätere Zeit, erstreckt. Die Kläger erwiderten gegenüber dem erstern Standpunkte, der Beklagte habe die Rechnungsweise der Kläger durch Unterlassung eines Protestes gegen die ihm zuge¬ stellten Conto=Corrent=Auszüge über ihren Verkehr mit Haller anerkannt. Die Vorinstanz ist zur Abweisung der Klage gelangt, indem sie davon ausging, der Beklagte habe eine Garantie „für zu¬ künftig den abgetretenen Kunden zu gewährende Kredite“ ausdrück¬ lich abgelehnt. Die Kläger hätten ihn daher in ihren Rechnungs¬ aufstellungen nicht haftbar machen dürfen; ihre Handlungsweise widerspreche den Grundsätzen von Treu und Glauben. Vielmehr seien die Kläger verpflichtet gewesen, die Zahlungen Hallers vor¬ erst am abgetretenen Saldo in Abrechnung zu bringen; da sie das nicht gethan und den Verkehr mit Haller unter Ausbeutung der Abtretung des Beklagten fortgesetzt haben, stehe ihnen die Einrede der Arglist entgegen.

3. Die Vorinstanz hat den zwischen den Parteien abgeschlos¬

senen Vertrag rechtlich dahin definiert, es liege „weder ein reiner Kaufvertrag noch ein reines Abtretungsgeschäft, sondern ein Rechtsgeschäft eigener Art vor, ein Kundschaftsverkauf, bei welchem der Geschäftsverkehr zwischen dem Käufer und den abgetretenen Kunden bestehen bleibt, bezw. fortgesetzt wird.“ In der That ist die von den Parteien gewählte Bezeichnung des Vertrages als „Abtretung der Kundschaft“ insofern juristisch ungenau, als weder ein Kauf, noch eine Abtretung im juristisch=technischen Sinne vorliegt; jener nicht, weil die Kundschaft eines Geschäftes nicht ein Kaufgegenstand ist, der zu vollem Rechte und Genusse über¬ geben werden kann; diese nicht, weil Gegenstand der Abtretung in juristisch=technischem Sinne nur Forderungen des Cedenten im eigentlichen Sinne sein können, durch die Überlassung der Kund¬ schaft aber keine Forderung des Überlassenden übertragen wird, da diesem kein Recht den Kunden gegenüber zusteht, ihren Bedarf bei ihm zu beziehen. Die Abtretung der Kundschaft bedeutet viel¬ mehr, daß der Abtretende sich verpflichtet, die thatsächlichen Be¬ ziehungen, in denen er zur Kundschaft steht, seinem Vertrags¬ gegner, so viel an ihm liegt, zu überlassen, und hiezu gehört namentlich, daß er sich des Geschäftsverkehrs mit ihnen für die Zukunft enthält, wie dies auch in Ziffer 1 des vorliegenden Ver¬ trages speziell stipuliert ist. Dagegen hat mit dem sog. Abtretungs¬ vertrag auch eine wirkliche Abtretung im juristisch=technischen inne stattgefunden, nämlich eine Abtretung von Forderungen, die dem Beklagten aus dem Verkehr mit feinen Kunden, aus Warenlieferungen, zustanden. Mit Bezug auf den Kunden Haller, der hier einzig in Frage kommt, wurde den Klägern vom Be¬ klagten abgetreten die Saldoforderung, die auf 13. März 1899 auf 5849 Fr. 25 Cts. berechnet war; diese Forderung war in der Person des Beklagten zur Zeit der „Überlassung“ dieses Kunden schon entstanden, und ging auf die Kläger über in demjenigen Maße und Bestande, in dem sie dem Beklagten zu¬ stand, so daß also mit Bezug auf diese Forderung eine Cession im juristisch=technischen Sinne vorliegt. Dagegen konnte sich die Cession nicht erstrecken auf die Forderungen, die aus der Zeit nach dem 15. März 1899 — dem Zeitpunkte der sog. Abtretung der Kundschaft — gegenüber den Kunden entstanden; denn diese Forderungen entstanden direkt in der Person der Kläger. Nur aus jener erstern Forderung wird denn auch die Gewährleistungs¬ klage der Kläger hergeleitet. Daß bezüglich dieser Forderung wirklich eine Abtretung stattfand, wird nicht etwa dadurch alteriert, daß der Kunde und debitor cessus Haller die Saldoforderung anzuerkennen hatte; es fand dadurch nicht etwa eine Novation statt, wie denn auch eine solche von den Parteien gar nicht be¬ hauptet wird.

4. Der Gewährleistungsklage nun, die sich, wie bemerkt, einzig auf die Saldoforderung des Beklagten an Haller vom 13. März 1899 bezieht, hält der Beklagte in erster Linie entgegen, die Klä¬ ger seien mit dieser Forderung gar nicht zu Verlust gekommen, da Haller den Betrag dieser Forderung schon längst bezahlt habe. In thatsächlicher Beziehung ist richtig, daß Haller außer den 1500 Fr., die von den Klägern auf die genannte Forderung an¬ gerechnet wurden, noch über 4800 Fr. an die Kläger bezahlt hat; dagegen machen die Kläger geltend, diese Zahlungen seien zur Tilgung ihrer eigenen Forderungen erfolgt, der Beklagte habe sich mit dieser Rechnungsweise einverstanden erklärt. Allein es kann den Klägern darin nicht beigestimmt werden, daß dieses Einver¬ ständnis des Beklagten mit ihrer Rechnungsweise aus der Kor¬ respondenz zwischen den Parteien hervorgehe. Aus dem Conto¬ Corrent=Auszug pro 15. August 1899 war nicht ersichtlich, daß die Kläger die von ihnen angewandte Rechnungsweise befolgten, da dort einfach die Zahlungen Hallers, ohne Unterschied, in sein Haben aufgenommen waren. Sobald aber der Beklagte ersah, daß die Kläger Zahlungen Hallers zunächst an ihren eigenen For¬ derungen abzogen (Brief der Kläger vom 7. Februar 1900) hat er hiegegen Einsprache erhoben. (Brief des Beklagten vom

10. gl. Mts.) Ebenso wenig aber findet sich in der Korrespon¬ denz ein Beleg für die Behauptung des Beklagten, die Kläger haben selber ihre Rechnungsweise als unzulässig anerkannt. Es ist daher davon auszugehen, daß weder ausdrücklich noch still¬ schweigend eine Vereinbarung der Parteien über die Anrechnungs¬ weise der Zahlungen Hallers stattgefunden hat.

5. Die Frage, in welcher Weise die Zahlungen anzurechnen seien, wäre daher auf Grund allgemeiner Rechtsgrundsätze zu lösen, wenn sie für die Entscheidung des Falles von Bedeutung wäre. Sie kann jedoch dahingestellt bleiben, da die Klage ohne¬

hin aus einem andern Gesichtspunkt abgewiesen werden muß. Der Beklagte hält nämlich der Klage weiter entgegen, die Gewähr¬ leistungspflicht des Cedenten falle dahin, wenn der Cessionar nicht zuerst die cedierte Forderung eingetrieben habe, bevor er den Ce¬ denten belange; dies folge aus dem Grundsatze, daß der Cedent für die Einbringlichkeit der cedierten Forderung nur im Zeitpunkt der Abtretung bezw. der Fälligkeit dieser Forderung hafte. Obschon nun fraglich erscheint, ob jene Schlußfolgerung wirklich gezogen werden kann, ob also der für die Güte der Forderung haftende Cedent nur dann haftet, wenn der Cessionar vorerst die cedierte Forderung eingetrieben hat (vgl. § 1040 des alten zürcherischen P.=G.=B.), so ist doch an der Argumentation des Beklagten jeden¬ falls das richtig, daß die Haftbarkeit des Cedenten für die Ein¬ bringlichkeit der Forderung sich nur auf den Zeitpunkt der Ab¬ tretung resp. der Fälligkeit der cedierten Forderung erstreckt, gegenteilige Parteivereinbarungen vorbehalten. Dieser Satz ergibt sich aus Art. 192 O.=R., der von der Gewährleistungspflicht des Cedenten handelt. Wenn auch Abs. 1 dieses Artikels die Haftbar¬ keit des Cedenten nur für den Bestand der Forderung auf die Zeit der Abtretung beschränkt, so muß doch diese Bestimmung in analoger Weise auch mit Bezug auf die Haftbarkeit für die Güte der cedierten Forderung Anwendung finden. Denn die ratio legis ist hier die gleiche wie dort, nämlich die, daß es als eine ungerechtfertigte Härte bezeichnet werden müßte, wenn der Cedent in infinitum für alle künftigen Ereignisse sowohl mit Bezug auf den Bestand wie mit Bezug auf die Einbringlichkeit der Forderung haften würde. Die neuere juristische Litteratur ist denn auch hierüber einig; und diese Anschauung entspricht auch der juristischen Konsequenz. „Denn wenn der Cedent bei der „Cession für die Güte der Forderung Garantie leistet, so liegt „hierin zugleich die Zusage, daß dieselbe im Momente der Ab¬ „tretung, und wenn die Fälligkeit der Forderung hinausgeschoben „wird, im Zeitpunkte der Fälligkeit sicher bezw. einbringlich sein „wird. Demgemäß liegt in dem späteren Eintritt der Unsicherheit „der cedierten Forderung ein Zufall, welchen der Cessionar zu „vertreten hat. Denn nach einer allgemein anerkannten Rechts¬ „regel, welche auch in Art. 204 O.=R. Aufnahme gefunden, trägt „von dem Zeitpunkte an, wo eine Verpflichtung seitens des „Schuldners, z. B. des Verkäufers zu Leistung einer Sache, „entsteht, der Gläubiger die Gefahr für den zufälligen Untergang „und die Verschlechterung derselben. Diese Rechtsregel kann nun „auch Anwendung auf die Veräußerung einer Forderung finden „und zwar dann, wenn nach dem Zeitpunkte der Abtretung bezw. „Fälligkeit der cedierten Forderung die Zahlungsunfähigkeit des „Schuldners eintritt. Mit Recht sagt Schliemann (in seiner „Schrift, Haftbarkeit des Cedenten), „„daß diese später eintretende „„Insolvenz des Schuldners als eine Deterioration der Forderung „„zu betrachten sei.““ (So Attenhofer in Zeitschrift für schweiz. Recht, N. F., Bd. IX, S. 312.) Ist daher davon aus¬ zugehen, daß der Cedent für die Zahlungsfähigkeit des Schuldners nur zur Zeit der Cession der Forderung und, wenn die Forderung erst später fällig wird, im Zeitpunkte der Fälligkeit haftet, folgt hieraus, daß zum Fundament der Gewährleistungsklage die Thatsache gehört, daß zur Zeit der Abtretung bezw. Fälligkeit der Forderung die Zahlungsunfähigkeit des debitor cessus schon vorhanden war, so daß die Beweislast hiefür den Cessionar trifft Dieser Beweis wird allerdings öfters dadurch überflüssig werden, daß aus dem Ausfall der Forderung mit zwingender Notwendig¬ keit auf die Uneinbringlichkeit zur Zeit der Cession bezw. der Fälligkeit zurückgeschlossen werden muß. Für einen solchen Rück¬ schluß fehlen aber vorliegend alle Anhaltspunkte. Die Kläger haben nun die Insolvenz des debitor cessus im maßgebenden Zeitpunkte — 13. resp. 15. März 1899 — nicht einmal be¬ hauptet, und nach der Aktenlage gewiß mit Recht nicht, da ja Haller später noch größere Zahlungen an die Kläger geleistet hat. Die Gewährleistungsklage erscheint daher von diesem Gesichts¬ punkte aus als unbegründet, ohne daß es notwendig wäre, die Frage, ob den Klägern doloses Verhalten zur Last zu legen sei (was wohl eher verneint werden dürfte), zu entscheiden. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und somit das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons Aargau vom 26. August 1901 in allen Teilen bestätigt.