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27. Urteil der I. ZIvilabteilung vom 1 . .Juli 1942
i; S. Mauerhofer gegen R6thenmund.
Abnrung, Gewäh;rkiatung für Zakllungs/ähig1ceit. Art. 171 Abs. 2
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Zahlungsunfähigkeit ein Begrifi eidgen. Rec ts; sl.e se
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sprechend der Vorschrift d.es. Art. 83 Abs. 1 OR ~m dauern~es
Unvermögen des Schuldners voraus, seine Glä:?blger zu befrie-
digen. niCht auch des~h Ko~
oder Auspfä.ndu.ng.
Fehlen besonderer B~eisvOrschriften; BewelSlast; l!nanwend-
barkeit des Bürgschaft~htes (Art. 495 Aha. 1) auf die Gewähr-
leistungspfiicht de$ Ahtretenden.
Oeasion. Garantie de ta ilolvabiliU, ~. 171 cU. 2 00.
L'insolVäbiIite est une notion du drolt federal; elle suppose, ~
forD18neilt aux dispositions c;le l:art. 83 al. 1. 00, l'~oa.pa.clte
prol~ du d6biteur de satlSfaIre ses c. rea.uclers. malS non Ja
faiIllie fii des saisies infructueuses.
Absence de prescriptions sp6ciales sur Ja preuve; fa.rdeau de Ja
preuve; inappIicabiIite du droit du cautionnement (art. 495
0.1. 1 00) 8. l'obligation de garantie du. cedant.
Oeasione garanzia deZla 80lvenza deJ debitor~, an. 171 f'P. 200.
L'insolv:m.za e uns. nozione di diritto federale; essa ~e,
'usta l'art. 83 cp. 1 CO, l'incapacit8. prol~ta ael d?bitore
~ soddisfa.re i suoi oreditori, ma non i1 fallunento ne pIgIlora-
menti infruttuosi.
AB 68 II -
1942
178
Ohligationenrecht. No 27.
Mancanza di prescrizioni ßpeciaIi su.lla prova; onere della prova .
inappIicabilita delle norme sulla fideiussione (Mt. 495 cp. I)
all'obbIigo di garanzia, deI cedente.
Aus dem Tatbestand :
Der Beklagte trat dem Kläger für Lieferungen einen
Sohuldbrief an Zahlungsstatt ab. Als der Kläger dem
Briefsohuldner Blaser wegen Zahlungsverzuges kündigte
und Betreibung anhob, erhielt er zunäohst Teilzahlungen;
im Naohlassvertrag, mit dem Blaser den Gläubigern
Aktiven und Passiven abtrat, kam der Kläger bei Ver-
steigerung des Sohuldbriefes zu Verlust. Seine gegen den
Beklagten erhobene Gewährleistungsklage wurde vom
Handelsgerioht des Kantons Bern gesohützt. Die Beru-
fung des Beklagten dagegen hat das Bundesgerioht abge-
wiesen
aus folgenden Gründen:
Nach der zutreffenden und übrigens nicht angefochtenen
Begründung der Vorinstanz haftet der Beklagte gemäss
der übernommenen Gewährspflicht dem Kläger dafür,
dass der Schuldbriefschuldner Blaser im Zeitpunkt, auf
den die Kündigung des Schuldbriefes frühestens möglich
gewesen ist, zahlungsfähig war (BGE 61 II 104 Erw. 2).
Dieser Zeitpunkt ist unbestrittenermassen der 4. Februar
1936. Es entspricht den Beweisregeln, dass nicht der
Abtretende die Zahlungsfähigkeit des debitor ce88U8, son-
dern umgekehrt der die Haftung aus der Gewährspflicht
in Anspruch Nehmende, also der Kläger, die Zahlungs-
unfähigkeit des Schuldners zu beweisen hat (BGE 27 II
553).
Der Begriff der Zahlungsunfähigkeit ist ein materiell-
rechtlioher; er kann nicht, wie der Beklagte es versucht,
durch Normen des bernisoh-kantonalen Prozessreohts, die
übrigens nur die Regelung der SichersteIlung für die
Prozesskosten bezwecken, bestimmt werden. Abwegig ist
auch die Annahme, der Beweis der Zahlungsunfähigkeit
könne nur durch Urkunden geleistet werden.' Eine Beweis-
ObIigationenrecht. N° 27.
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vorsohrift oder irgendeine Besohränkup,g des Beweisrechts
besteht für den vorliegenden Sachverhalt auf dem Boden
des eidgenössischen Rechts nicht.
In Übereinstimmung Init dem Schrifttum und unter
Hinweis auf die Formulierung des Art. 83 OR umschreibt
die Vorinstanz den materiellrechtlichen Begriff der Zah-
lungsunfähigkeit Init Reoht auch nicht nach bestimmten
Merkmalen oder manifesten Erscheinungen wie Konkurs
oder Auspfändung. Solche Ersoheinungen weisen unInittel-
bar die schuldnerisehe Zahlungsunfähigkeit nach; das
sohliesst aber keineswegs aus, dass die vorhandene Zah-
lungsunfähigkeit auch in anderer Weise dargetan werden
kann. Zweck und Sinn der Gewährspflioht ist dooh der,
dass der Zedent einzutreten sich verpfliohtet für den Fall,
dass der Schuldner trotz gutem Willen nicht in der Lage
ist, den Gläubiger zu befriedigen. Die Gewährspflicht naoh
Art. 171 II ist eine Garantie für das Zahlenkcmnen des
Schuldners. Die Leistungsunmöglichkeit setzt ein dauern-
des Unvermögen des Schuldners voraus. Dieses Unver-
mögen bede1,ltet die « Zahlungsunfähigkeit». Erfolgte
zumal die Zession, wie im vorliegenden Fall, gegen volles
Entgelt, so kann derjenige, der schon geleistet hat, gegen-
über seinem gewährspflichtigen Zedenten hinsichtlich der
Begriffsbestimmung der Zahlungsunfähigkeit des Schuld-
ners nicht schlechter gestellt sein als der Leistungspflich-
tige, der beim zweiseitigen Vertrag nach Art. 83 die Lei-
stung zurückhalten darf. Die Vorinstanz hat deshalb Init
Reoht (in Anlehnung an die Begriffsumsohreibung von
BEOKER und OSER-SOHÖNEN:BERGER zu Art. 83, Note 1,
bzw. 5) die Zahlungsunfähigkeit als einen tatsäohliohen
Zustand bezeichnet, wonach es dem Schuldner an den
genügenden Geldmitteln zur Befriedigung seiner Gläu-
biger fehlt, wobei indessen dieser Zustand nicht ein bloss
vorübergehender, z. B. hervorgerufen duroh kurzzeitige
Unrealisierbarkeit der Aktiven, sein darf. Anders ausge-
drückt : Die in Frage stehende Forderung muss in dem
bestimmten Zeitpunkt uneinbringlioh sein, d. h. es muss
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Obligationenrecht. N0 27.
dargetan werden, dass der Gläubiger trotz Einleitung oder
Durchführung der ihm Zu Gebote stehenden Rechtsmittel
überhaupt nicht oder 'nicht zur vollen Befriedigung hätte
gefangen können.
In diesem Sinne hat die Vorinstanz den Beweis abge-
nommen und auf Grund von Zeugenaussagen und Doku-
menten, insbesondere der Nachlassakten, festgestellt, dass
Blaser schon geraume Zeit vor dem Februar 1936 seinen
Verpflichtungen nicht mehr gewachsen und dass er auf
Grund einer schweren und ohronischen Übersohuldung am
4. Februar 1936 dauernd zahlungsunfähig war. Die Ab-
schlagszahlungen von Fr. 1000.- nach dem 6. Mai 1936
und von Fr. 500.- anfangs September gleiohen Jahres
wurden nur durch Betreibung und auf Grund besonderer
Abmachung naoh Mahnung vom Schuldner Blaser erwirkt.
Es war offenbar das äusserste, was er dem Kläger nooh
leisten konnte, um die Durohführung der Betreibung und
damit den Konkurs oder Naohlassvertrag hinausZuschie-
ben. Jene Zahlungen können also die erwähnten Fest-
stellungen der Vorinstanz nicht aufheben. Für den ge-
samten Rest des klägerisohen Anspruohes war Blaser am
4. Februar 1936 im gesetzlichen Sinne zahlungsunfähig.
Auf die Beweiswürdigung, die die Berufungsschrift in die-
sem Punkte beanstandet, ist nicht einzutreten. Die Fest-
stellungen über das tatsächliche Vorliegen der Zahlungs-
unfähigkeit sind für das Bundesgericht verbindlich. Und
da diesen Feststellungen von der Vorinstanz der zutref-
fende Begriff unterlegt wurde, ist mit ihr die Haftbarkeit
des Beklagten zu bejahen.
Mit Recht ist die Vorinstanz grundsätzlioh auf den Ein-
wand des.Beklagten nicht eingetreten, der dahin ging, der
Kläger hätte bei intensiverer Durchführung des Inkassos
einen geringeren oder keinen Ausfall erlitten. Art. 495 I OR
ist nicht, auoh nicht analog anwendbar. Die Gewährspflicht
nach Art. 171 II ist keine Bürgsohaft. Die rechtliohe Natur
der beiden Haftungen ist vielmehr eine völlig verschiedene.
Im Gegensatz zum akzessorisohen Charakter der Bürg-
Prozessrooht. N0 28.
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schaft begründet das Garantie- oder Haftungsverspreohen
des Zedenten eine selbständige Verpflichtung aus dem der
Abtretung zu Grunde liegenden Geschäft, hier dem Holz-
kauf. Die Grundsätze des BürgBchaftsrechtes dürfen des-
halb auf die selbständige Gewährleistungspfficht. des Ab-
tretenden keine Anwendung finden (BGE 53 11 116 ff. und
dortige Hinweise, BEOKER und OSER-SOHÖNENBERGER
Note 1-3, bzw. 3 und 14 zu Art. 171). Der Einwand des
Beklagten könnte nur bedeutsam werden, wenn durch
den Beweis der Behauptung, es wäre beim Schuldner Blaser
mehr z~ holen gewesen, im Sinne des Gegenbeweises dar-
getan werden könnte, dass Blaser doch nicht, oder nicht
in so weitgehendem Masse zahlungsunfähig war. Dazu
stellt aber die Vorinstanz fest, dass nicht erwiesen sei, dass
bei schonungsloserem Vorgehen beim Schuldner mehr zu
erzielen gewesen wäre.
VI. PROZESSRECHT
PROCEDURE