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ObJigationenrecht. N° 74.
au moment de la constitution, et l'on ne voit des lors
pas en quoi ses droits non plus que ceux des tiers semient
leses par le fait que le detenteur de l'action ne pourrait
~tre astreint a completer les versements. Les tiers sont,
en fait, dans une situation plus avantageuse que dans le
cas precedent puisque, en cas de refus du cessionnaire
le paiement pourra ~tre reclame au souscripteur.
'
De ce que 1a societe ne possede contre le detenteur
du titre aucune action directe en paiement du non-
verse, il ne suit pas toutefois qu'elle en soit toujours
reduite a s'en prendre au souscripteur, ni que ses droits
soient lies a la solvabilite de ce dernier. Car si le detenteur
d~. titre n'encourt jamais en principe aucune responsa-
billte personnelle pour le non-verse, la loi acependant
prevu que le titre 1ui-m~me pourrait eventuellement
~tre appele a en repondre, en ce sens que les statuts
peuvent prevoir qu'a defaut de paiement la societe
aura le droit de faire proceder a l'annulation de l'action
(cf. arte 634). Mais c'est a quoi en realite se reduisent les
droits de la societe contre le detenteur du titre.
4. -
Ne resulterait-elle pas deja de l'application
?es principes ci-dessus, que cette solution s'imposerait
egalement en presence des regles relatives aux titres au
porteur. 11 est, en effet, de l'esSence des titres de cette
nature de n'emporter jamais que des droits, en ce sens
tout au moins que la detention du titre ne saurait jamais,
en elle-m~me, ~tre envisagee.comme une cause suffisante
d'obligations a la charge du detenteur (cf. arte 847 CO).
La responsabilite de l'actionnaire ne saurait des lors
~re fo~dee sur la simple possession du titre; elle suppose
necessrurementune cause de plus que l'acquisition de
l'~ction, a savoir precisement soit une participation
directe au contrat de soeiete (souscription) soit la re-
prise (expresse ou taeite) des engagements du titulaire
precedent.
5. -
~i l'on applique ces principes en l'espece, il
est manifeste que le defendeur n'ayant pris aucun
Obligationenrecht. N° 75.
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engagement envers la societe ni comme souscripteur,
puisqu'il n'a acquis ses actions qu'apres la constitution
de la societe et que d'ailleurs en cette qualite il pourrait
se mettre au benefice d'une clause expresse des statuts,
ni en vertu d'un contrat de reprise de dette, la preuve
d'une teIle convention n'ayant pas ete rapportee ni
m~me entreprise, la societe ne possMe aucun droit
contre lui.
Ce motifetant suffisant pour justifier l'admission du
recours, il n'ya pas lieu d'aborder l'examen des autres
moyens.
Le Tribunal IMiral prononce :
Le recours par voie de jonction est rejete. Le recours
principal est admis et le jugement attaque est reforme
en ce sens que les conc1usions de la demande sont rejeUes.
75. Auszug a.us dem t1rteilder I. Zivilabteilung
vom 17. November 1924
i. S. Axelrod gegen Vereinigte Zürcher Koltereien.A.. G.
Konkurrenzverbot : Geschäftsverkauf mit Verpflichtung des
Verkäufers, die abgetretenen Herstellungsverfahren während.
30 Jahren in der Schweiz nicht auszubeuten. Unsittlich-'
keit ? Nichtanwendbarkeit der elausula rebus sie stantibus.,
A. -
Im Jahre 1886 wurde in Zürich eine Firma N.
Axelrod, Schweizerische Kefiranstalt, gegründet, die
sich mit der Fabrikation und dem Handel in Milchpro-
dukten aller Art befasste. Aus dieser Gesellschaft ist im
Jahre 1908 die A.-G. Axelrod & Oe hervorgegangen,
welcher der Kläger und sein Vater als Aktionäre und
leitende Persönlichkeiten angehörten. Diese A.-G. 00-
sass zwei Handelsmarken, unter deren Schutz sie ihre
Produkte, speziell Kefir und Yoghurt, in den Handel
brachte. Am 1. November 1909 schloss sie mit der Be-
klagten, damals A.-G. Vereinigte Zürcher Molkereien,
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Obligationenrecht. N° 75.
einen Vertrag ab, wonach sie dieser die ganze Unter-
nehmung, umfassend das Geschäftsinventar, die Kund-
schaft, die zwei erwähnten Handelsmarken, das Recht,
den Namen Axelrod als Warenzeichen zu gebrauchen
und die Herstellungsverfahren für Kefir, Yoghurt,
Kefir-Bazilin, Yoghurt-Maja und Yoghurttabletten ver-
kaufte. Als Gegenwert zahlte die Beklagte eine A versal-
summe von 60,000 Fr., sowie jährliche, auf dem Umsatz
berechnete Beträge während 10 Jahren, die sich auf
zirka 50,000 Fr. beliefen. Gleichzeitig wurde folgendes
Konkurrenzverbot vereinbart :
« § 7. Die Herren Paul und Alexander Axelrod ver-
pflichten sich jeder für sich und seine Familie bei einer
Konventionalstrafe von je 25,000 Fr. während der Zeit-
dauer von dreissig Jahren vom 1. Dezember 1909 an
gerechnet;
a) auf dem Gebiete der Schweiz weder die in diesem
Vertrage genannten, noch überhaupt irgendwelche Pro-
dukte. welche die V. Z. M. A.-G. jetzt oder später führen,
zu fabrizieren oder in den Handel zu bringen;
b) während der gleichen Zeitdauer sich weder direkt,
noch indirekt an einem in der Schweiz domizilierten
Geschäft zu beteiligen oder zu' betätigen, welches die
obigen Produkte fabriziert oder in den Handel bringt;
c) während der gleichen Zeitdauer sich auch nicht an
einem ausserhalb der SchwC;iz domizilierten Geschäfte
zu beteiligen oder zu betätigen, welches den Export der
mehrgenannten Produkte nach der Schweiz als Geschäfts-
zweig kultiviert und so den V. Z. M. A.-G. Konkurrenz
macht.
§ 8. Den Herren Paul und Alexander Axelrod ist
ferner bei der nämlichen Konventionalstrafe von je
25,000 Fr. für den Einzelnen und für die gleiche Zeit-
dauer von dreissig Jahren der Verkauf der bezüglich
obiger Produkte bestehenden Herstellungsverfahren auf
dem Gebiete der Schweiz verboten; dagegen ist densel-
ben der Verkauf dieser Verfahren im Ausland gestattet. »
Obligationenrecht. N° 75.
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Nach Abschluss dieses Vertrages begab sich der Klä-
ger, Alexander Axelrod, der von Beruf .Maschinenin~e
nieur ist, sich aber immer im väterlIchen Geschäft
betätigt hatte, ins Ausland, und zwar zunäch~t na~h
Deutschland, wo er in verschiedenen MolkereIen die
Yoghurtfabrikation einrichtete, und später na?h Russ-
land wo er in Smolensk und Wologda FabrIken zur
Her;tellung von kondensierter Milch eröffnete. Anlässlich
der durch den Bolschewismus herbeigeführten staat-
lichen Umwälzung wurden diese Betriebe nationalisiert
und später stillgelegt. Im Mai 1919 kehrte der Kläger
mit seiner Familie wieder nach Zürich zurück und ver-
suchte dort seine Erfahrungen in der Milchbranche nutz-
bringend zu verwerten, und zwar durch die Herstellung
und den Vertrieb von Yoghurt-Käse, Yoghurt-Schoko-
lade und eines HalbtrockenfeflDents. Er bemühte sich,
die Beklagte für diese, angeblich von ihm entdeck~n
Herstellungsverfahren zu interessieren, erhielt ab,er,,?e-
derholt abschlägigen Bescheid. Die Beklagte berIef SIch
auf das ge~äss Vertrag vom 1. November 1909 immer
noch geltende Konkurrenzverbot.
B. -
Da eine Verständigung nicht erzielt werden
konnte, erhob Axelrod beim Handelsgericht Zürich die
vorliegende Klage mit dem Begehren, es sei festzustell:ll,
dass das im Kaufvertrag vom 1. November 1909 verem-
barte Konkurrenzverbot während der weitern Vertrags-
dauer unverbindlich sei und insolange beschränkt bleibe :
« a) auf die Herstellung und den Vertrieb von flüssi-
gem Kefir und flüssigem Yoghurt in der Schweiz schlecht-
hin, von Kefir-Bazilin, Yoghurt-Maja und Yoghurt-
Tabletten in der Schweiz, gemäss den bei Vertragsab-
schluss übergebenen Rezepten;
b) auf die Betätigung in einem in der Schweiz domi-
zilierten Geschäfte, welches die unter litt. a genannten
Produkte fabriziert oder in den Handel bringt, und auf
die Beteiligung an einem derartigen Geschäfte in der
Schweiz;
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Obllgationenrecht. N° '15.
c) auf die Betätigung. in einem aUßserhalb der Schweiz
domizilierten Geschäfte, welches den Export der unter
litt. a genannten Produkte nach der Schweiz als Ge-
schäftszweig kultiviert;
d) den Verkauf der Herstellungsverlahren auf dem
Gebiete der Schweiz, lediglich hinsichtlich der Pro-
dukte It. litt. a. »
Zur Begründung machte er im wesentlichen geltend :
Als er die Verpflichtung eingegangen sei, auf die sich die
Beklagte heute berufe, um ihm die Herstellung und den
Vertrieb von Produkten zu verbieten, die übrigens nicht
als Konkurrenzprodukte im Sinne des Konkurrenzver-
botes anzusprechen seien, habe er die Absicht gehabt,
nach Russland auszuwandern, und deshalb sei ihm die
Formulierung des Verbotes Nebensache gewesen. Unter
den heutigen, völlig veränderten Verhältnissen sei diese
Verpflichtung derart drückend geworden, dass ihm deren
Einhaltung nicht mehr zugemutet werden könne.
Gleichwohl verlange er nicht die Feststellung der Ungül-
tigkeit des Verbotes schlechthin, sondern bloss dessen
Beschränkung auf die der Beklagten wirklich verkauften
Verlahren, und auch diesbezüglich mache er einstweilen
noch eine Ausnahme für flüssigen Kefir und Yoghurt.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage: Von
einer unsittlichen Abmachung könne, obwohl es sich
um eine langfristige Verpflichtung handle, nicht ge-
sprochen werden, weil das Verbot sachlich auf die im
Vertrage näher bezeichneten Produkte beschränkt und
durch die Bezahlung von 100,000 Fr. ein entsprechendes
Äquivalent geboten worden sei. Ein weiterer Vorteil
für den Kläger habe darin bestanden, dass er diesen Ver-
trag im Auslande zu Reklamezwecken habe verwenden
können; dort hätten sich ihm denn auch gute Verdienst-
quellen eröffnet. Wenn diese inzwischen versiegt seien,
und er infolge der Kriegsereignisse und der Revolution
in Russland des aus ausländischen Unternehmungen
gezogenen Gewinnes verlustig gegangen sei, so könne
sie dafür nicht verantwortlich gemacht werden.
ObUgationenreeht. N° '15.
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C. -
Mit Urteil vom 5. Juni 1924 hat das Handels-
gericht des Kantons Zürich die Klage abgewiesen.
D. -
Hiegegen richtet sich die Berufung des Klägers
mit dem Antrag auf Gutheissung der Klage im vollen
Umfange, eventuell mit Bezug auf Yoghurt-Käse, Yog-
hurt-Schokolade und das Halbtrockenferment zur Her-
stellung von Yoghurt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. .
2. -
Zu entscheiden ist einzig die Frage, ob das ver-
einbarte Konkurrenzverbot für den Kläger inskünftig nur
noch in beschränktem Umfange verbindlich sei. Er macht
geltend, dasselbe sei für ihn angesichts der dreissig-
jährigen Karenzzeit gleichbedeutend mit einem Verbot
auf Lebensdauer und daher wegen übermässiger Be-
schränkung seiner persönlichen Freiheit gemäss Art. 27
ZGB und Art. 20 OR von Anfang an teilweise nichtig
gewesen, jedenfalls aber nach fast fünfzehnjähriger Dauer
ungültig geworden. Nun kann zunächst keinem Zweifel
unterliegen, dass diese Bestimmungen für die Frage der
Unsittlichkeit der Konkurrenzklausel massgebend sind,
trotzdem der Vertrag unter dem alten Recht abge-
schlossen worden ist (Art. 2 SchlT). Dabei ist gemäss der
ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts davon
auszugehen, dass der Ausdruck « gegen die guten Sitten
verstossend)) in Art. 20 OR inhaltlich nichts anderes
besagen will, als die Ausdrücke « unsittlich)) des Art. 17
aOR und
« die Sittlichkeit verletzend» des Art. 27
ZGB, sodass der Entscheid gleich ausfallen muss, ob
auf Art. 20 OR oder Art. 27 ZGB abgestellt wird. Wie
die Vorinstanz zutreffend ausführt, würde nun vorlie-
gend eine unzulässige Beschränkung der persönlichen
Freiheit des Klägers nicht nur die Vertragsstellung einer
Partei berühren, sondern die Ungültigkeit des ganzen
Rechtsgeschäftes nachsichziehen, sodass die gegenseitigen
Leistungen nach den GrundSätzen von Art. 62 ff. OR
zurückverlangt werden könnten, da ohne weiteres anzu-
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ObHgationenreeht. N° 75.
nehmen ist, dass die Beklagte den Vertrag ohne dieses
Konkurrenzverbot nicht, beziehungsweise nicht zu den
getroffenen Bedingungen abgeschlossen hätte (Art. 20
. Abs. 2 OR). Dieser Folge kann der Kläger nicht da-
durch entgehen, dass er bloss die teilweise Unverbind-
lichkeit des Verbotes anruft.
3. -
Allein auch die Möglichkeit einer Abänderung
des Vertrages im verlangten Sinne vorausgesetzt, könnte
der Kläger mit seiner Anfechtung nicht durchdringen.
Art. 27 ZGB will mit dem Ausschluss des Verzichts auf
die Rechts- und Handlungsfähigkeit die Persönlichkeit
vor dem Verlust dieser nach heutiger Rechtsanschauung
notwendig mit ihr verbundenen Fähigkeiten schützen.
Jedermann soll kraft dieser Persönlichkeitsrechte in
gleicher Weise die Möglichkeit haben, am Rechtsleben
teilzunehmen. Die damit garantierte persönliche Freiheit
nun ist zwar unveräusserlich, nicht aber auch unbe-
schränkbar. Darauf beruht ja einzig die Möglichkeit
eines Rechtsverkehrs: die Bindung· der freien Persön-
lichkeit in irgend einer Richtung ist notwendig mit
dem Begriff der Obligation verknüpft und bildet auf
wirtschaftlichem Gebiete das normale Mittel zur Er-
reichung der vom Einzelnen erstrebten Zwecke und
zur Aufrechterhaltung eines geordneten Gemeinschafts-
lebens. Ihre Grenze findet sie in der Vereinbarkeit mit
den guten Sitten. Nach herrschender Lehre und Praxis
hat eine solche Bindung dann als unsittlich zu gelten,
wenn dadurch die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit des
Verpflichteten aufgehoben, oder doch in einem Masse
eingeengt wird, dass er von derselben nicht mehr ge-
hörigen Gebrauch machen kann, so namentlich bei Be-
hinderung in der Ausübung des Berufes, d. h. der Ent-
faltung und Ausbeutung erworbener Kenntnisse in
einer Weise, dass dadurch seine wirtschaftliche Exi-
stenz gefährdet wird. Eine derartige Einschränkung der
persönlichen Freiheit des Klägers kommt jedoch vor-
liegend nicht in Frage. Gemäss § 1 des Vertrages vom
1. November 1909 hat die A.-G. Axelrod & Oe, von
Obligationenrecht. N° 75.
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welcher der Kläger seine Rechte ableitet, der Beklagten
das gesamte Geschäftsinventar, die Kundschaft, das
Recht, den Namen Axelrod als Warenzeichen zu ge-
brauchen, die zwei Handelsmarken und die Herstel-
lungsverfahren für Kefir, Yoghurt etc. v~~kauft. Ge-
genstand des Vertrages bildete somit die Ubertragung
des Fabrikations- und Handelsgeschäftes mit allen den-.
jenigen Bestandteilen, auf denen dessen Fortführung
beruhte, also die Übertragung einer Gesamtsache, be-
stehend aus körperlichen Sachen und immateriellen
Gütern. Dass auch die letztern rechtsgültig zu dinglichem
Recht übertragen werden konnten, kann einem Zweifel
nicht unterliegen. Denn auch diese immateriellen Güter
sind sachenrechtlicher, nicht personenrechtlicher Natur
und wie körperliche Sachen des Rechtsverkehrs fähig
(vgl. KOHLER, Encykl. d. Rechtsw. Bd I S. 622). Was
speziell die Warenzeichen betrifft, sieht Art. 11 MSchG
die Möglichkeit ihrer Übertragung mit dem Geschäftsbe-
triebe, wie sie hier erfolgt ist, ausdrücklich vor. Dieser
Geschäftsverkauf und die damit verbundene Konkurrenz-
klausel nun aber bedeuteten für den Kläger keine Be-
schränkung seiner Persönlichkeitsrechte im Sinne einer
Behinderung in der Verwendung seiner Fähigkeiten
und erworbenen Berufskenntnisse; vielmehr lag darin
lediglich ein Verzicht des Klägers auf die eigene Ausbeu-
tung von in Ausübung seiner Persönlichkeitsrechte er-
worbenen Gütern, nämlich der den Kaufgegenstand
bildenden Verfahren und Marken, wie dies auch beim
Verkaufe eines Patentrechts, eines Verlagsrechts etc.
der Fall ist. Darin kann ein mit dem Rechte der Persön-
lichkeit unvereinbares Rechtsgeschäft nicht erblickt
werden. Dass sich der Käufer eine vorteilhafte Ausbeu-
tung des übernommenen Geschäftes durch ein Konkur-
renzverbot mit langer Karenzzeit sichern wollte, liegt
auf der Hand. Auch ohne ausdrückliche Abrede wäre
der Kläger übrigens verpflichtet gewesen, der Beklagten
die Fortführung des Betriebes, soweit es in seinen Mitteln
lag, zu ermöglichen, sie insbesondere, da die Kundschaft
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ObHgationenrecht. N0 75.
mitverkauft war, in die Beziehungen zu derselben ein-
treten zu lassen, also selber keinerlei Geschäftsbeziehun-
gen derselben Art mit ihr zu unterhalten (vgl. AS 24 II
. 864; 27 II 550). Da sich das Verbot auf die Ausbeutung
einer Sache bezieht, kam der Beschränkung auf das
Gebiet der Schweiz lediglich Bedeutung für die Preis-
bestimmung zu; keinesfalls kann etwa aus dieser ört-
lichen Begrenzung gefolgert werden, dass der Kläger bei
späterer Unmöglichkeit der ihm erlaubten Ausbeutung
im Auslande einen Anspruch auf eine neue Umschrei-
bung des Verbotes erhalte, und ebensowenig lässt die
Art der Preiszahlung darauf schliessen, dass die Überlas-
sung der Kaufsache zeitlich eingeschränkt werden wollte.
Die ausser der Aversalsumme von 60,000 Fr. verein-
barten jährlichen Zahlungen während 10 Jahren be-
deuteten einen Zuschlag zum Kaufpreis, dessen Ent-
richtung der Beklagten durch die Verteilung auf gewisse
Zeit erleichtert werden sollte. Endlich ergeben sich auch
aus den Begleitumständen keinerlei Anhaltspunkte für
eine die Ausbeutung der übertragenen Verfahren zeitlich
beschränkende Parteiabrede.
4. -
Hieran vermag auch die infolge des Krieges ein-
getretene Veränderung der wirtschaftlichen Verhält-
nisse nic~ts zu ändern. Die Anwendung der vom Kläger
angerufenen clausula rebus sic stantibus ist hier schon
deshalb ausgeschlossen, weil das Kaufgeschäft, im Zu-
sammenhang mit welchem aas Konkurrenzverbot zu
würdigen ist, vollumfänglich erfüllt wurde, und daher
nachträglich nicht mehr abgeändert werden kann, ganz
abgesehen davon, dass die Voraussetzungen hiefür
gemäss den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz
nicht gegeben wären.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 5. Juni 1924
bestätigt.
Obügationenrecht •. No 76.
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76. Auszug aus dem Urteil aer I. Zivilabteilung
vom 24. November 1924 i. S. Kiglin u. Gen. gegen Busar.
Une r lau b t e
H a n d 1 u n g; Haftung des Geschäfts-
herrn, Art. 55 OR. Sorgfaltspßicht des Geschäftsherrn eines
Automobilchauffeurs.
A. -
Am 13. Dezember 1920 gegen 5 Uhr nachmittags
wurde die Klägerin Adele Buser, welche damals 5 Jahre
und 3 Monate alt war, in derSt. Johannvorstadt in Basel
vom Lastautomobil der Weinhandlung J. Mäglin über-
fahren, wobei ihr das rechte Bein unterhalb des Knies
vollständig abgetrennt wurde. Sie war im Begriff, mit
ihrem achtjährigen Bruder Samuel von der Bäckerei
Riggenbach nach der elterlichen Wohnung, welche sich
beide in der St. Johannvorstadt, erstere im Hause
Nr. 11, letztere in Nr. 30 befinden, zurückzukehren. Die
Kinder Buser hatten ein Handleiterwägelchen, das sie
mit sich führten, am Trottoirrand auf der Seite der
ungeraden Hausnummern gegenüber dem Hause Nr. 30
stehen lasßen; Samuel Buser hatte die Strasse bereits
überschritten, während seine Schwester auf d~m Trot-
toir wartete, bis ein von hinten, Richtung St. Johanntor-
Totentanz, kommender Strassenbahnwagen vorbeige-
fahren war. Hinter diesem kam das 6 m lange und l,85m.
breite Mäglin'sche Lastautomobil einhergefahren, auf
welchem rechts der Chauffeur Heinrich und links, neben
ihm, Küfer Stühlinger sass. Nach der Darstellung der
Klägerschaft musste nun das Automobil wegen des am
Trottoirrand stehenden Handwägelchens in scharfem
Bogen nach der gegenüberliegenden Strassenseite ab-
biegen, sodass es quer über die Strasse zu stehen kam,
und hernach, um weiterfahren zu können, eine Rück-
wärtsbewegung ausführen, wobei die Klägerin, die auf
diese Bewegung nicht gefasst war und gerade die Strasse
überschreiten wollte, zu Boden geworfen und überfahren
wurde. Die Beklagten dagegen stellen den Hergang so