LF170035

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: LF170035-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. iur. A. Huizinga sowie Leitender Gerichts- schreiber lic. iur. M. Hinden Urteil vom 13. Juli 2017

in Sachen

A._____ AG, Gesuchstellerin und Berufungsklägerin,

vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. X1._____ und / oder Rechtsanwalt lic.iur. X2._____,

gegen

B._____, Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,

betreffend vorsorgliche Massnahme Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes Audienz des Bezirksgerichtes Zü- rich vom 7. Juni 2017 (ET170007)

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) 1. Es sei dem Gesuchsgegner im Sinne einer vorsorglichen Mass- nahme unter Androhung einer Ordnungsbusse von CHF 1'000.00 (Art. 343 Abs. 1 Best. c ZPO) für jeden Tag der Nichterfül- lung/Widerhandlung – eventualiter unter Androhung der Bestra- fung nach Art. 292 StGB (Busse bis CHF 10'000.00) bei Nichter- füllung/Widerhandlung – bis zum 31. Januar 2019 für das gesam- te Gebiet der Schweiz zu verbieten, a. als Beirat für die C._____ AG (CHE-…), … [Adresse], und/oder die D._____ Schweiz AG (CHE-…), … [Adresse], und/oder eine andere Tochtergesellschaft der C._____ AG bzw. eine von der C._____ AG beherrschte Gesellschaft tä- tig zu sein; b. anderweitig direkt oder indirekt für die C._____ AG (CHE-…) und/oder die D._____ Schweiz AG (CHE-…) und/oder eine andere Tochtergesellschaft der C._____ AG bzw. eine von der C._____ AG beherrschte Gesellschaft tätig zu sein, oder sich an solchen Gesellschaften zu beteiligen; c. die E._____ AG (CHE …), … [Adresse], in irgendeiner ande- ren Weise zu konkurrenzieren, insbesondere auf eigene Rechnung ein Geschäft/Unternehmen zu betreiben, das mit der E._____ AG in Wettbewerb steht oder für ein solches Geschäft/Unternehmen tätig zu sein oder sich direkt oder in- direkt an solchen Gesellschaften/Unternehmen zu beteili- gen.

2. Unter o/e-Kostenfolge zu Lasten des Gesuchsgegners."

Urteil des Bezirksgerichtes Zürich: (act. 12 = act. 16) 1. Das Gesuch wird abgewiesen. 2. Die Entscheidgebühr von Fr. 15'000.– wird der Gesuchstellerin auferlegt. 3. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner eine Parteient- schädigung von Fr. 25'000.– zu bezahlen. 4. [Mitteilung]

- 3 - 5. [Rechtsmittelbelehrung] Berufungsanträge: (act. 17 S. 2)

1. Das Urteil der Erstinstanz sei vollumfänglich aufzuheben und es sei dem Berufungsbeklagten im Sinne einer vorsorglichen Massnahme unter Androhung einer Ordnungsbusse von CHF 1'000.00 (Art. 343 Abs. 1 Best. c ZPO) für jeden Tag der Nichterfüllung/Widerhandlung

– eventualiter unter Androhung der Bestrafung nach Art. 292 StGB (Busse bis CHF 10'000.00) bei Nichterfüllung/Widerhandlung – bis zum 31. Januar 2019 für das gesamte Gebiet der Schweiz zu ver- bieten,

a. als Beirat für die C._____ AG (CHE-…), … [Adresse], und/oder die D._____ Schweiz AG (CHE-…), … [Adresse], und/oder ei- ne andere Tochtergesellschaft der C._____ AG bzw. eine von der C._____ AG beherrschte Gesellschaft tätig zu sein;

b. anderweitig direkt oder indirekt für die C._____ AG (CHE-…) und/oder die D._____ Schweiz AG (CHE-…) und/oder eine an- dere Tochtergesellschaft der C._____ AG bzw. eine von der C._____ AG beherrschte Gesellschaft tätig zu sein, oder sich an solchen Gesellschaften zu beteiligen;

c. die E._____ AG (CHE …), … [Adresse], in irgendeiner anderen Weise zu konkurrenzieren, insbesondere auf eigene Rechnung ein Geschäft/Unternehmen zu betreiben, das mit der E._____ AG in Wettbewerb steht oder für ein solches Geschäft/ Unter- nehmen tätig zu sein oder sich direkt oder indirekt an solchen Gesellschaften/Unternehmen zu beteiligen. 2. Eventualiter sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die An- gelegenheit zu weiteren Abklärungen an die Erstinstanz zurück- zuweisen. 3. Entsprechend sei auch der erstinstanzliche Kostenentscheid voll- umfänglich aufzuheben, die erstinstanzlichen Gerichtskosten dem Berufungsbeklagten aufzuerlegen und dieser für das erstinstanz- liche Verfahren zur Bezahlung einer Parteientschädigung an die Berufungsklägerin zu verpflichten. 4. Unter o/e- Kostenfolge im vorliegenden Verfahren zu Lasten des Berufungsbeklagten.

- 4 - Erwägungen: 1. Einleitung, Prozessgeschichte 1.1. B._____ (der Berufungsbeklagte) ist Gründer der E._____ AG mit Sitz in Zürich (im Folgenden: E._____). Er war Alleinaktionär und verkaufte am 23. Sep- tember 2014 seine Aktien der A._____ AG (der Berufungsklägerin) zum Preis von vier Millionen Franken (act. 4/3). Im Vertrag vereinbarten die Parteien unter ande- rem Folgendes: (…) 3 Vollzug des Vertrages 3.1 Ort und Datum 8 Vorbehältlich der Bestimmungen dieses Vertrages erfolgt der Vollzug am 30. Januar 2015 (nachfolgend "Vollzugsdatum"). (…) 3.3 Handlungen vor Vollzug des Vertrages 11 Der Verkäufer nimmt folgende Handlungen vor dem Vollzug die- ses Vertrages vor:

a) Abschluss eines neuen Arbeitsvertrages zwischen der Gesell- schaft und dem Verkäufer gemäss Anhang 3.3a), welcher un- ter der Bedingung, dass dieser Vertrag vollzogen wird, per Vollzugsdatum in Kraft tritt. (…) 9 Arbeitsverhältnis 81 Der Verkäufer verpflichtet sich, nach Vollzug dieses Vertrages, die operative Geschäftsführung der Gesellschaft für die Dauer von einem Jahr ab Vollzugsdatum weiterhin zu übernehmen. Es wird zu diesem Zweck vor Vollzug zwischen der Gesellschaft und dem Verkäufer ein Arbeitsvertrag gemäss Anhang 3.3a) abge- schlossen (vgl. Artikel 3.3a). (…) Der Anhang 3.3a) des Vertrages enthält unter anderem Folgendes: E._____ AG, Zürich (…) und B._____ (…) (im Folgenden als Arbeit- nehmer bezeichnet) vereinbaren: (…)

- 5 - Beginn und Ende Dieser Arbeitsvertrag ist befristet und endet automatisch ohne Kündi- gung per 31. Januar 2016. Die Parteien ziehen in Betracht, das Arbeitsverhältnis über die befriste- te Dauer bis längstens 31. Januar 2017 zu verlängern (…). Die befris- tete Verlängerung wird nur wirksam, sofern sich die Parteien darüber bis spätestens 31. Oktober 2015 schriftlich verständigen. (…) Konkurrenzverbot Der Arbeitnehmer verpflichtet sich nach Beendigung des Arbeitsver- hältnisses (und im Falle einer Freistellung ab Zeitpunkt Freistellung) während 36 Monaten kein Unternehmen zu gründen und sich auch nicht an einem Unternehmen direkt oder indirekt zu beteiligen oder für ein Unternehmen zu arbeiten, welches in der Schweiz mit den Aktivitä- ten der E._____ im Zeitpunkt der Beendigung bzw. allfälliger Freistel- lung in Konkurrenz steht. Davon ausgenommen sind folgende Manda- te, die der Arbeitnehmer auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnis- ses bzw. Freistellung ausüben darf: [Auflistung der Mandate] Bei Übertretung des Konkurrenzverbotes hat der Arbeitnehmer die E._____ eine Konventionalstrafe in der Höhe des Sechsfachen des letzten Monatsgehalts des Salärs vor Beendigung des Arbeitsverhält- nisses bzw. Freistellung zu bezahlen, unter Vorbehalt weitergehender Schadenersatzansprüche der E._____. Die Bezahlung der Konventio- nalstrafe befreit den Arbeitnehmer nicht von der Einhaltung des Kon- kurrenzverbots. Dem Arbeitnehmer wird ab Beendigung des Arbeitsverhältnisses als Entschädigung für dieses Konkurrenzverbot eine Karenzentschädigung in Höhe von CHF 4'000 brutto pro Monat ausbezahlt. (…) Fällt das Konkurrenzverbot aufgrund von Art. 340c Abs. 1 oder 2 des Schweizer Obligationenrechts dahin, ist keine Karenzentschädigung geschuldet. (…) Genehmigung: A._____ AG als alleinige Aktionärin der E._____ AG genehmigt diesen Arbeitsvertrag: (…) Am 30. Januar 2016 wurde der Kaufvertrag vollzogen sowie der Arbeitsvertrag zwischen der E._____ und dem Berufungsbeklagten geschlossen und von der Berufungsklägerin genehmigt (act. 4/3a). Der Berufungsbeklagte arbeitete bis am

- 6 -

31. Mai 2016 als Geschäftsführer der E._____. Für die Zeit vom Juni bis Oktober 2016 erhielt er eine monatliche Karenzentschädigung von 4'000 Franken. Am 22. November 2016 teilte die E._____ dem Berufungsbeklagten mit, aus der aktuellen Website der C._____ AG (im Folgenden: C._____) gehe hervor, dass der Berufungsbeklagte Beirat dieser Gesellschaft sei. Die C._____ biete ver- schiedene Aus- und Weiterbildungen im kaufmännischen und betriebswirtschaftli- chen Bereich sowie in den Gebieten Rechnungswesen und Informatik an. Sie sei eine Konkurrentin der E._____. Mit der Tätigkeit als Beirat der C._____ verletze der Berufungsbeklagte das vereinbarte Konkurrenzverbot. Der Berufungsbeklagte wurde aufgefordert, der E._____ bis am 30. November 2016 eine Konventional- strafe von 110'000 Franken zu bezahlen, und den Beweis dafür zu erbringen, dass er mit sofortiger Wirkung als Beirat der C._____ zurückgetreten sei und auf der Website der C._____ nicht mehr als Beirat erwähnt werde. Sodann habe sich der Berufungsbeklagte bis am 1. Juni 2019 jeder Tätigkeit zu enthalten, die im Widerspruch zum Konkurrenzverbot stehe. Weiter machte die E._____ den Beru- fungsbeklagten darauf aufmerksam, dass er eine Konventionalstrafe von 110'000 schulde und die E._____ berechtigt sei, die ausbezahlte Karenzentschädigung zurückzufordern. Für den Fall, dass der Berufungsbeklagte der Aufforderung nicht nachkomme, kündigte die E._____ die Einleitung rechtlicher Schritte an. Sie wer- de insbesondere die Konventionalstrafe unter Vorbehalt der Geltendmachung weiterer Schadenersatzansprüche geltend machen und den Unterlassungsan- spruch durchsetzen (act. 4/10). Am 29. November 2016 teilte der Berufungsbeklagte der E._____ unter anderem mit, dass er Beirat der C._____ sei. Er berate die Gesellschaft weder in strategi- scher noch in operativen Belangen. Das Mandat als Beirat der E._____ ermögli- che es ihm, die politischen Mandate mit der Unterstützung eines Branchenmit- glieds weiterhin glaubwürdig auszuüben. Die C._____ und die E._____ hätten die gleichen Interessen. Er verletze das Konkurrenzverbot nicht (act. 4/11). 1.2. Mit Eingabe vom 3. März 2017 stellte die Berufungsklägerin beim Bezirks- gericht Zürich ein Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen und stellte das eingangs erwähnte Rechtsbegehren (act. 1). Nach durchgeführtem Verfahren

- 7 - wies die Vorinstanz das Gesuch mit Urteil vom 7. Juli 2017 ab (act. 16). Dieser Entscheid wurde der Berufungsklägerin am 9. Juni 2017 zugestellt (act. 13a). Am 19. Juni 2017 (Datum Poststempel) erhob die Berufungsklägerin rechtzeitig Berufung (act. 17). Mit Verfügung vom 23. Juni 2017 wurde der Berufungsklägerin Frist zur Leistung eines Vorschusses für die mutmasslichen Gerichtskosten von 15'000 Franken angesetzt (act. 21). Der Vorschuss wurde bezahlt (act. 23). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen. Das Verfahren ist spruchreif. 2. Das Berufungsverfahren Gemäss Art. 310 ZPO kann mit der Berufung die unrichtige Rechtsanwendung (lit. a) und die unrichtige Feststellung des Sachverhalts (lit. b) geltend gemacht werden. Die Berufungsinstanz verfügt über eine vollständige Überprüfungsbefug- nis der Streitsache. Dies bedeutet aber nicht, dass die Berufungsinstanz gehalten ist, von sich aus wie eine erstinstanzliche Gerichtsbehörde alle sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn die Partei diese vor der oberen Instanz nicht mehr vortragen. Sie hat sich – abgesehen von offensicht- lichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der in der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 Abs. 1 und Art. 312 Abs. 1 ZPO) gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen zu beschränken (BGer 4A_619/2015, Urteil vom 25. Mai 2016, E. 2.2.4., als BGE 142 III 413 aus- zugsweise publiziert). Soweit eine Beanstandung vorgebracht wurde, wendet die Berufungsinstanz das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Sie ist weder an die Argumente der Parteien noch an die Begründung des vorinstanzlichen Ent- scheides gebunden (BGE 138 III 374, 133 II 249 und 130 III 136). Neue Tatsa- chen und Beweismittel können nur berücksichtigt werden, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). 3. Begründung der Vorinstanz Die Vorinstanz hielt fest, der Berufungsbeklagte habe mit der E._____ ein Konkur- renzverbot vereinbart. Der Berufungsklägerin gegenüber habe sich der Beru-

- 8 - fungsbeklagte hingegen nicht zur Unterlassung einer konkurrenzierenden Tätig- keit verpflichtet, und zwar weder explizit noch implizit. Es könne deshalb offen bleiben, ob die Tätigkeit des Berufungsbeklagten als Beirat der C._____ die E._____ zu einer Verletzung des Konkurrenzverbotes führe. Offen bleiben könne bei diesem Ergebnis, ob bei Annahme eines implizit vereinbarten Konkurrenzver- botes zugunsten der Berufungsklägerin nicht eine Umgehung der Schutzbestim- mung von Art. 340b Abs. 3 OR anzunehmen sei. Die Vorinstanz kam zum Schluss, die Hauptsachenprognose falle zuungunsten der Berufungsklägerin aus. Hinsichtlich der Nachteilsprognose führte das Bezirksgericht aus, die Berufungs- klägerin habe nicht dargelegt, inwiefern die behauptete Vertragsverletzung durch den Berufungskläger sie selber benachteiligen würde. Die Berufungsklägerin vermische die beiden Gesellschaften, indem sie allfällige Nachteile der E._____ sich selber zuschreibe. Ein blosser Reflexschaden, der durch Wertminderung der E._____ entstehen könnte, stelle keinen Nachteil im Sinne von Art. 261 ZPO dar. Das Massnahmegesuch wäre deshalb auch abzuweisen, wenn die Hauptsachen- prognose zugunsten der Berufungsklägerin ausgefallen wäre. Auf die Einzelheiten der Erwägungen der Vorinstanz sowie der Ausführungen der Berufungsklägerin ist soweit erforderlich im Rahmen der Erwägungen einzuge- hen. 4. Argumente der Berufungsklägerin Die Berufungsklägerin bringt vor, die Parteien hätten im Kaufvertrag vom 23. Sep- tember 2014 vereinbart, dass der Berufungsbeklagte mit der E._____ ein Konkur- renzverbot vereinbaren werde. Der Entwurf des Arbeitsvertrages sei als Anhang Bestandteil des Kaufvertrages geworden, womit zumindest implizit auch zwischen der Berufungsklägerin und dem Berufungsbeklagten ein Konkurrenzverbot ver- einbart worden sei, was entgegen der Ansicht der Vorinstanz zulässig sei. Der Grund, weshalb das Konkurrenzverbot in die Arbeitsvertragsentwürfe integriert worden seien, liege in der Verhandlungsmacht des Berufungsbeklagten, der seine Anliegen habe durchsetzen können. Dies gehe eindeutig aus der E-Mailkorre- spondenz hervor, welche die Berufungsklägerin anlässlich der Verhandlung vor

- 9 - Vorinstanz eingereicht habe. Die erstinstanzliche Richterin habe erklärt, dass die E-Mails gegebenenfalls unzulässige Noven darstellten. Die Vorinstanz habe die E-Mails im Entscheid stillschweigend nicht berücksichtigt und damit den Anspruch der Berufungsklägerin auf rechtliches Gehör verletzt. Eine Nichtzulassung des in der Verhandlung Vorgebrachten hätte durch prozessleitende Verfügung vor dem Endentscheid erfolgen müssen. Aufgrund der vertraglichen Vereinbarung zwi- schen den Parteien habe die Berufungsklägerin einen Anspruch gegen den Beru- fungsbeklagten, dass dieser die E._____ nicht konkurrenziere, und dieses Verbot habe der Berufungsbeklagte verletzt. Die Anspruchsprognose falle zugunsten der Berufungsklägerin aus. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz sei auch das Vorliegen eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils zu bejahen. Damit diese Voraussetzung erfüllt sei, müsse kein Schaden im privatrechtlichen Sinn drohen, es genüge allenfalls auch ein Reflexschaden. Durch die Verletzung des Konkurrenzverbotes sei eine Verminderung des wirtschaftlichen Wertes der Aktien der E._____ – also des Kaufgegenstandes – zu befürchten. Die Nachteilsprognose falle zugunsten der Berufungsklägerin aus. 5. Würdigung 5.1. Voraussetzungen zum Erlass einer vorsorglichen Massnahme Die Vorinstanz legte die Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnah- men gemäss Art. 261 Abs. 1 ZPO dar und wies insbesondere darauf hin, dass im vorliegenden Fall erhöhte Anforderungen gelten würden, da die Gutheissung des Massnahmegesuches einer vorläufigen Vollstreckung gleichkäme. Die Beru- fungsklägerin rügt diese Erwägungen zu Recht nicht. 5.2. Novenschranke und rechtliches Gehör Die Berufungsklägerin rügt, die an der Verhandlung vor Vorinstanz eingereichten E-Mails hätten berücksichtigt werden müssen. Die Vorinstanz habe die Dokumen- te im Urteil unberücksichtigt gelassen, ohne darüber vorher in einer prozesslei- tenden Verfügung entschieden zu haben. Der Anspruch der Berufungsklägerin auf rechtliches Gehör sei verletzt worden.

- 10 - Die Rüge ist nicht stichhaltig. Die Berufungsklägerin hatte mit Eingabe vom

3. März 2017 ein begründetes Massnahmegesuch mit verschiedenen Dokumen- ten eingereicht (act. 1 und 4/2-16). Über Gesuche um Erlass einer vorsorglichen Massnahme wird im summarischen Verfahren entschieden (Art. 248 lit. d ZPO). Im summarischen Verfahren ist gemäss Art. 253 ZPO von der Gegenpartei eine mündliche oder schriftliche Stellungnahme einzuholen, sofern das Gesuch nicht offensichtlich unzulässig oder unbegründet erscheint. Ein weiterer Schriftenwech- sel, also das Erstatten einer Replik und einer Duplik, ist hingegen nicht vorgese- hen. Anders als im ordentlichen Verfahren, in welchem sich die Parteien grund- sätzlich zweimal uneingeschränkt äussern können, kommt ihnen diese Gelegen- heit im summarischen Verfahren also lediglich einmal zu. Die Parteien haben folg- lich ihre Vorbringen, d.h. die Tatsachenbehauptungen und Beweismittel, grund- sätzlich abschliessend im Gesuch bzw. der Stellungnahme zum Gesuch darzule- gen. Ausnahmsweise kann ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet werden, zwingend ist dies jedoch nicht (BGE 138 III 252 E. 2.1., OGer ZH, LF160046 vom

14. September 2016 sowie LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivil- prozessrecht, 2. Auflage, Rz 11.172a, auf den die Berufungsklägerin in act. 17 S. 12 hinweist). Die Vorinstanz nahm das Gesuch der Berufungsklägerin entge- gen und nahm an der Verhandlung vom 20. April 2017 die mündliche Gesuchs- antwort ab. Zu Recht ordnete sie hernach keinen zweiten Parteivortrag an, die weiteren Ausführungen der Parteien, die an die Gesuchsantwort folgten, erfolgten im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs und wurden deshalb jeweils auch als "Stellungnahme" (und nicht als "Replik"/"Duplik") bezeichnet (Protokoll Vorinstanz, S. 3 ff.). Wenn die anlässlich der Verhandlung eingereichten E-Mails (act. 11/2) unberück- sichtigt blieben, geschah dies zu Recht. Die Vorinstanz musste dazu auch keinen prozessleitenden Entscheid fällen. Denn gemäss Art. 124 Abs. 1 ZPO erlässt das Gericht die notwendigen prozessleitenden Verfügungen zur zügigen Vorbereitung und Durchführung des Verfahrens. Ob eine Frage durch prozessleitende Verfü- gung entschieden wird oder ob die Beantwortung dem Endentscheid überlassen wird, steht weitgehend im Ermessen des Gerichts, das bei der Abwägung, ob ein prozessleitender Entscheid zu fällen ist, unter anderem den Grundsatz der Pro-

- 11 - zessökonomie zu beachten hat (MARTIN KAUFMANN, DIKE-Komm-ZPO, 2. Auflage, Art. 124 N 16; aus der von der Berufungsklägerin zitierten vermeintlich abwei- chende Auffassung [LEUENBERGER, ZK ZPO, 3. Auflage, Art. 229 N 11] lässt sich nur ableiten, dass über eine Noveneingabe mit prozessleitender Verfügung ent- schieden werden kann, nicht aber, dass dies zwingend ist; im Übrigen befasste sich der Autor mit dem hier nicht einschlägigen Problem des Erlasses einer pro- zessleitenden Verfügung durch einen Instruktionsrichter im Kollegialgericht). Hätte die Vorinstanz über die Frage der Zulassung von Noven in einer prozessleitenden Verfügung entschieden, so wäre damit nichts gewonnen worden. Wenn es über- haupt eine Auswirkung gehabt hätte, wäre dadurch das Verfahren eher verzögert worden, was die Vorinstanz durch Unterlassung eines prozessleitenden Entschei- des zu Recht vermieden hat. Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Ge- hör durch Unterlassung einer prozessleitenden Verfügung ist zu verneinen. Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist auch nicht darin zu erblicken, dass die Vorinstanz die E-Mails im Entscheid nicht erwähnt hatte. Denn das Ge- richt hat in der Urteilsbegründung kurz die wesentlichen Überlegungen zu nen- nen, von dessen es sich leiten lässt, und muss sich nicht mit allen Parteistand- punkten einlässlich auseinandersetzen (BGE 133 III 439 E. 3.3). Die Vorinstanz begründete ihre Auffassung, wonach die Hauptsachenprognose nicht zugunsten der Berufungsklägerin ausfalle, im Wesentlichen damit, dass das Konkurrenzver- bot zwischen der E._____ und dem Berufungsbeklagten vereinbart worden sei. Bei diesem Ergebnis kommt es nicht auf die E-Mails an, denn auch nach Auffas- sung der Berufungsklägerin beeinflussen sie die Beantwortung der Frage nicht, wer in Bezug auf das Konkurrenzverbot anspruchsberechtigt ist, sondern dienen lediglich der Klärung der Frage, weshalb das Konkurrenzverbot keine Aufnahme in den Kaufvertrag gefunden hatte, was aber nicht entscheidrelevant ist. Eine Ver- letzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist somit zu verneinen. Der Voll- ständigkeit halber bleibt zu erwähnen, dass eine leichte Verletzung des rechtli- chen Gehörs im Rechtsmittelverfahren geheilt und auf eine Rückweisung an die Vorinstanz verzichtet werden könnte (BGE 137 I 195 E. 2.3.2). Es wird noch kurz auf die E-Mails einzugehen sein, womit der Anspruch auf rechtliches Gehör ge- heilt würde, wäre dieser verletzt worden.

- 12 - 5.3. Hauptsachenprognose Die Parteien vereinbarten im Kaufvertrag vom 23. September 2014 kein Konkur- renzverbot zugunsten der Berufungsklägerin, fügten indes den Entwurf des Ar- beitsvertrages zwischen der E._____ und dem Berufungsbeklagten dem Vertrag als Anhang bei. Dieser Arbeitsvertrag enthält das im Streit liegende Konkurrenz- verbot. Der Kaufvertrag und der Arbeitsvertrag bilden insofern eine Einheit, als nach dem Willen der Parteien der Kaufvertrag ohne Zustandekommen des Ar- beitsvertrages nicht vollzogen werden sollte und die Genehmigung des Arbeits- vertrages durch die Berufungsklägerin vorgesehen wurde (act. 4/3, Kaufvertrag Ziff. 3.3 lit. a sowie Arbeitsvertrag S. 2 unten). Wie vorgesehen wurden beide Ver- träge abgeschlossen (act. 1 S. 5). Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass zwi- schen den Parteien ein Konkurrenzverbot nicht explizit vereinbart worden ist. Dies wird von der Berufungsklägerin nicht gerügt. Sie macht aber geltend, ein Konkur- renzverbot sei implizit (also ohne ausdrückliche Nennung) vereinbart worden, was sich aus der damaligen Interessenlage der Parteien sowie dem bereits erwähnten E-Mail-Verkehr ergebe (act. 1 S. 3 und act. 17 S. 19). Die Berufungsklägerin macht geltend, ein Konkurrenzverbot könne nach herr- schender Lehre und Praxis auch implizit als formfreie Vereinbarung einer vertrag- lichen Neben- und Schutzpflicht geschlossen werden. Sie geht (wenn auch nicht konsequent) davon aus, dass eine solche Vereinbarung zustande gekommen (act. 1 S. 3 f. und act. 17 S. 5, anlässlich der Verhandlung vom 20. April 2017 räumte sie hingegen ein, dass sich die Frage eines implizit vereinbarten Konkur- renzverbotes nicht stelle, da dieses wie vom Berufungsbeklagten gewollt im Ar- beitsvertrag geregelt worden sei [Protokoll Vorinstanz S. 6]). Die Ansicht ist unzu- treffend. Zwar wird – namentlich in einem von der Berufungsklägerin zitierten Auf- satz (act. 17 S. 13) – die Auffassung vertreten, ein Konkurrenzverbot könnte in ei- nem Unternehmenskaufvertrag implizit vereinbart werden. Die Autoren stützen sich massgeblich auf BGE 50 II 487 (richtig: BGE 50 II 481 E. 3.). Sie vertreten indes nicht die Meinung, jeder Unternehmenskauf beinhalte auch ohne explizite Vereinbarung ein umfassendes Konkurrenzverbot, sondern anerkennen, dass dessen Existenz und allfällige Tragweite aufgrund der Umstände des Einzelfalles zu ermitteln ist (RUGGLI/VISCHER, Konkurrenzverbote in Unternehmskaufverträgen,

- 13 - SJZ 102 [2006] S. 294 ff., insbesondere FN 10 und S. 296). Wie noch zu zeigen sein wird, sprechen die Umstände des vorliegenden Falles gegen die Annahme eines implizit vereinbarten Konkurrenzverbotes. Die Frage, ob es ein solches überhaupt gibt, oder ob ein Konkurrenzverbot in der Regel zu verneinen ist, wenn es nicht ausdrücklich vereinbart wurde (URS SCHENKER, Unternehmenskauf, S. 372 f.), kann somit unbeantwortet bleiben. Der Vollständigkeit halber ist aber auf Folgendes hinzuweisen: Der Auffassung von RUGGLI/VISCHER, wonach aus BGE 50 II 481 hervorgehe, die Rechtsprechung anerkenne grundsätzlich ein den Verkäufer treffendes implizites Konkurrenzverbot, ist nicht zuzustimmen. Zu- nächst ist darauf hinzuweisen, dass das Bundesgericht damals ein explizit verein- bartes Konkurrenzverbot zu beurteilen hatte. Es kam zum Schluss, dass im kon- kreten Fall das Konkurrenzverbot weder durch Art. 27 ZGB, Art. 20 OR noch die Anwendung der clausula rebus sic stantibus eingeschränkt werde. Nur beiläufig erwähnte es, dass das Konkurrenzverbot im konkreten Einzelfall auch ohne aus- drückliche Abrede gegolten hätte. Werde bei einem Unternehmensverkauf die "Kundschaft mitverkauft", so dürfe der Verkäufer keinerlei Geschäftsbeziehungen derselben Art mehr zu der Kundschaft unterhalten. Es ging also um die einge- schränkte Frage, ob ein Verkäufer eines Unternehmens weiterhin Geschäftsbe- ziehungen zu "seiner" bisherigen Kundschaft unterhalten darf. Eine allgemeine Aussage zur Annahme eines implizit vereinbarten Konkurrenzverbotes lässt sich daraus nicht entnehmen. Hinzu kommt, dass das Bundesgericht in seinem Ent- scheid aus dem Jahr 1924 einen Vertrag zu beurteilen hatte, der im November 1909 geschlossen worden war. Damals war das heute geltende Recht noch nicht in Kraft (ZGB und das revidierte OR traten am 1. Januar 1912 in Kraft). Das Bun- desgericht erwähnte zwar, dass gestützt auf Art. 2 SchlT ZGB die Bestimmungen von Art. 27 ZGB und 20 OR Anwendungen fänden. Unter diesem Gesichtspunkt war die Frage zu beurteilen, ob das explizit vereinbarte Konkurrenzverbot durch Art. 27 ZGB oder Art. 20 OR eine Einschränkung erfahre. Die umgekehrte Frage, ob bei Fehlen einer ausdrücklichen Vereinbarung von einem implizit geschlosse- nen Konkurrenzverbot auszugehen ist, war indes wohl nicht nach dem neuen Recht zu beurteilen (vgl. Art. 1 SchlT ZGB). Auch wenn das aktuelle Recht in Be- zug auf das (stillschweigende) Zustandekommen von Vereinbarungen nicht we-

- 14 - sentlich vom Obligationenrecht aus dem Jahr 1881 abweichen sollte, kommt dem obiter dictum aus dem Jahr 1924 keine entscheidende Bedeutung zu. Die Parteien vereinbarten im Kaufvertrag vom 23. September 2014 kein Konkur- renzverbot, sahen aber vor, dass ein solches in einen separat zu schliessenden Arbeitsvertrag zwischen der E._____ und dem Berufungsbeklagten aufgenommen wird. Dies war nicht im Sinn der Berufungsklägerin, die offenbar auch in den Kaufvertrag ein Konkurrenzverbot aufnehmen wollte. Sie konnte ihre Position aber in den Vertragsverhandlungen nicht durchsetzen, da – nach ihrer eigenen Darstellung – die Verhandlungsmacht des Berufungsbeklagten grösser war (act. 17 S. 7 und S. 16, Protokoll Vorinstanz S. 5). Damit fehlt es am notwendigen Konsens zur Begründung eines Konkurrenzverbotes zwischen den Parteien. In- dem die Parteien ein Konkurrenzverbot, nachdem darüber verhandelt worden war (das Konkurrenzverbot war nach Darstellung der Berufungsklägerin in den Ver- handlungen ein grosses Thema [Protokoll Vorinstanz S. 4]), bewusst nicht in den Kaufvertrag aufnahmen, trafen sie eine explizite negative Regelung. Dies lässt keinen Raum für die Begründung einer impliziten Vereinbarung, die (wenn über- haupt) als vertragliche Nebenpflicht des Berufungsbeklagten angenommen wer- den könnte, wenn die Parteien darüber (auch nicht negativ) nicht entschieden hät- ten. Entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin besteht der von ihr behauptete Anspruch zu ihren Gunsten nicht, da sie nicht Vertragspartei des Arbeitsvertrages ist. Daran ändert der Umstand nichts, dass die Parteien im Kaufvertrag vereinbar- ten, vor dessen Vollzug sei ein Arbeitsvertrag zwischen dem Berufungsbeklagten und der E._____ zu schliessen. Denn diese Verknüpfung führte nur dazu, dass der Kaufvertrag vor Abschluss des Arbeitsvertrages nicht vollzogen werden konn- te, änderte aber nichts an der Tatsache, dass die Berufungsklägerin nicht Ver- tragspartei des Arbeitsvertrages wurde. Die behauptete Verletzung des Konkur- renzverbotes führt gegebenenfalls zu einem Anspruch der E._____, nicht aber zu einem der Berufungsklägerin. Die Berufungsklägerin hat ihren Hauptsachenan- spruch nicht glaubhaft gemacht. Die Vorinstanz hat das Massnahmegesuch zu Recht abgewiesen.

- 15 - Der Vollständigkeit halber bleibt darauf hinzuweisen, dass es an diesem Ergebnis nichts ändern würde, wenn die von der Berufungsklägerin nach Fallen der Noven- schranke eingereichten E-Mails berücksichtigt würden. Im Zusammenhang mit der Ausarbeitung des Kaufvertrages wurde seitens der Berufungsklägerin ein Konkurrenzverbot thematisiert (E-Mail vom 28. August 2014, 06:55 Uhr). Der Be- rufungsbeklagte wollte aber offenbar nur ein Konkurrenzverbot in den Arbeitsver- trag aufnehmen. Er teilte der Berufungsklägerin mit, er wolle abgesehen von for- malen Punkten an seinem Angebot nichts mehr ändern. Sollte die Berufungsklä- gerin damit nicht einverstanden sein, würden die Verhandlungen beendet (E-Mail vom 28. August 2014, 08:39 Uhr) (act. 11/2). Bei der Würdigung wurde von dem von der Berufungsklägerin behaupteten Sachverhalt ausgegangen, das Gesuch hat sich aber gleichwohl als nicht schlüssig erwiesen. Die E-Mails als Beweismit- tel sind deshalb nicht relevant. 5.4. Nachteilsprognose Hinsicht der Voraussetzung des nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils machte die Berufungsklägerin vor Vorinstanz geltend, die Tätigkeit des Beru- fungsbeklagten als Beirat der C._____, die namentlich unter den Labeln D._____ Schweiz, F._____ Schulen, G._____, H._____ und I._____ St. Gallen Schulen betreibe, benachteilige die Berufungsklägerin. Die C._____ habe seit dem Jahr 2013 schweizweit acht Zweigniederlassungen eröffnet. Diese Konkurrenz führe letztlich zu Einbussen bei der Berufungsklägerin, auch wenn sich diese noch nicht beziffern liessen. Es sei zu befürchten, dass die Expansionsstrategie der C._____ nun tatsächlich aufgehe, nachdem der Berufungsbeklagte als kreativer Kopf und erfahrener Bildungsmanager bei der C._____ eingestiegen sei (act. 1 S. 13). Die Berufungsklägerin räumt selber ein, dass die Expansion der C._____ bereits im Jahr 2013 begonnen hatte, also vor Abschluss des Kaufvertrages und vor Ein- tritt des Berufungsbeklagten als Beirat der C._____. Die Expansion der C._____ und die damit verbundene Konkurrenzierung der Berufungsklägerin kann also nicht ursächlich auf die Tätigkeit des Berufungsbeklagten bei der C._____ zu- rückgeführt werden. Die Behauptung der Berufungsklägerin, die Expansionsstra- tegie der C._____ sei erst durch den Einstieg des Berufungsbeklagten richtig er-

- 16 - folgreich geworden, was zu einem Nachteil für die Berufungsklägerin führe, wird nicht näher substanziert. Das Vorliegen eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils ist nicht glaubhaft gemacht, weshalb das Massnahmegesuch auch aus diesem Grund abzuweisen ist. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sowohl die Hauptsachenprognose als auch die Nachteilsprognose zum Nachteil der Berufungsklägerin ausfällt. Die Be- rufung ist abzuweisen und der angefochtene Entscheid ist zu bestätigen. 6. Prozesskosten Ausgangsgemäss sind die Kosten dieses Verfahrens der Berufungsklägerin auf- zuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Gestützt auf die Angaben der Berufungsklägerin (Protokoll Vorinstanz S. 3) ging die Vorinstanz von einem Streitwert von vier Milli- onen Franken aus. In der Berufungsschrift äussert sich die Berufungsklägerin da- zu nicht und sie rügt die Verteilung der Prozesskosten nach dem Unterliegens- prinzip nicht. Auch für das obergerichtliche Verfahren ist vom Streitwert von vier Millionen Franken auszugehen. Gestützt auf §§ 4 Abs. 1 und 2, 8 Abs. 1 sowie 12 Abs. 1 GebV OG ist die Entscheidgebühr auf CHF 15'000.00 festzusetzen und der Berufungsklägerin aufzuerlegen. Für das zweitinstanzliche Verfahren sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen, der Berufungsklägerin nicht wegen Unterliegens, dem Berufungsbeklagten nicht mangels erheblicher Aufwendungen.

- 17 - Es wird erkannt: 1. Die Berufung wird abgewiesen. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom

7. Juni 2017 wird bestätigt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf CHF 15'000.00 festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren werden der Beru- fungsklägerin auferlegt und mit ihrem Kostenvorschuss verrechnet. 4. Für das Berufungsverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Berufungsbeklagten unter Bei- lage des Doppels von act. 17, sowie an das Bezirksgericht Zürich, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 98 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt CHF 4'000'000.00. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

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Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer Der Leitende Gerichtsschreiber:

lic.iur. M. Hinden

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