EE.2021.00031

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich EE.2021.00031

IV. Kammer Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Ersatzrichter Sonderegger Gerichtsschreiber Wyler Urteil vom

21. September 2021 in Sachen X.___ Beschwerdeführer vertreten durch Manser Treuhand Chur GmbH Engadinstrasse 30, 7000 Chur gegen Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich Beschwerdegegnerin Sachverhalt: 1.

Der 1983 geborene X.___ ist als Selbständigerwerbender im Bereich Con sul ting tätig und dadurch der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, angeschlossen ( Urk. 7/5 -7 ). Am 2 1. April 2020 (Eingangsdatum) meldete er sich bei der Ausgleichskasse für den Bezug einer Erwerbsaus fall ent schädigung gestützt auf die Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19; Covid-19-Verordnung Erwerbs ausfall) an ( Urk. 7/28) . Mit Verfügung vom 1. Mai 2020 wies die Ausgleich sk asse den Antrag ab ( Urk. 7/29).

Am 3 1. März 2021 (Eingangsdatum) meldete sich X.___ erneut bei der Aus gleichskasse für den Bezug einer Erwerbsausfallentschädigung gestützt auf die Cov id-19-Verordnung Erwerbsausfall an und beantragte eine Entschädigung für die Monate November 2020 ( Urk. 7/42), Dezember 2020 ( Urk. 7/44), Januar 2021 ( Urk. 7/45) und Februar 2021 ( Urk. 7/43). Am 6. April 2021 (Eingangsdatum) be antragte er zudem eine Entschädigung für März 2021 ( Urk. 7/46). Mit Ve rfügung vom 7. April 2021 (Urk. 7/47) verneinte die Ausgleichskasse erneut einen Anspruch von X.___ auf eine Er werbsausfallentschädigung (Urk. 7/47). Die von X.___ dagegen erhobene Einsprache ( Urk. 7/51) wies die Ausgleichskasse mit Einspracheentscheid vom 1 8. Juni 2021 ab ( Urk. 2). 2.

Mit Eingabe vom 5. Juli 2021 ( Urk.

1) liess X.___ Beschwerde erheben und beantrag en , es sei ihm für die Perioden November 2020, Dezember 2020, Januar 2021 , Februar 2021 und März 2021 eine Corona-Erwerbsersatzentschädigung auf Basis eines Erwerbseinkommen s aus selbständiger Erwerbstätigkeit in Höhe von Fr. 17'263.-- auszurichten . Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerde ant wort vom 3 0. Juli 2021 ( Urk.

6) die Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 4. August 2021 angezeigt wurde ( Urk. 8). 3.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Gericht zieht in Erwägung: 1. 1.1

Nach Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV) kann der Bundesrat Verord nungen und Verfügungen erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu begegnen. Solche Verordnungen sind zu befristen (und zwar auf [maximal] sechs Monate, vgl. Art. 7d Abs. 2 lit . a des Regierungs- und Verwal tungsorganisationsgesetzes, RVOG).

Gestützt auf dieses Notverordnungsrecht erliess der Bundesrat - nebst anderen Verordnungen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie, die sich teilweise (auch) auf das Bundesgesetz über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen ( Epidemiengesetz , EpG ) stützten - am 2 0. März 2020 die Covid-19-Ver ordnung Erwerbsausfall. Die Verordnung wurde rückwirkend per 1 7. März 2020 in Kraft gesetzt ( Art. 11 Abs. 1 und 2 der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall vom 2 0. März 2020). Mit dem Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie vom 2 5. September 2020 (Covid-19-Ge setz) wurde rückwirkend per 17. September 2020 eine gesetzliche Grundlage für die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall geschaf fen ( Art. 15 in Verbindung mit Art. 21 Abs. 3 Covid-19-Gesetz). Seit ihrem In krafttreten per 1 7. März 2020 wurde die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall vom Bundesrat mehrfach geändert. 1.2 1.2.1

In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 130 V 445 E. 1.2.1). Weiter stellt das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Abschlusses des Verwaltungsverfahrens eingetretenen Sachverhalt ab (BGE 131 V 242 E. 2.1, 121 V 362 E. 1b). 1.2.2

Vorliegend strittig ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Corona-Erwerbsentschädigung betreffend die Monate November 2020 bis März 2021 ( Urk. 7/42-46; Urk. 7/47, Urk. 2; Urk. 1). Es sind entsprechend die in den Monaten November 2020 bis März 2021 gültigen Bestimmungen anwendbar, und zwar in der jeweils im zu beurteilenden Zeitraum gültigen Fassung.

1.3 1.3.1

Gemäss Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der mit Wirkung ab 1 7. September 2020 gültigen Fas sung sind Selbst ändigerwerbende im Sinne von Art. 12 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversiche rungsrechts (ATSG) und Personen nach Art. 31 Abs. 3 lit . b und lit . c des Bun desgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenz ent schädigung (AVIG), welche im Sinne des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) obligatorisch versichert sind , anspruchsbe rechtigt, wenn sie: a)

ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie unterbrechen müssen; und b)

einen Erwerbs- oder Lohnausfall erleiden. 1.3. 2

Gemäss Art. 2 Abs. 3 bis der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der mit Wirkung ab 1 7. September 2020 gültigen F a ssung sind Selbständigerwerbende im Sinne von Art. 12 ATSG und Personen nach Art. 31 Abs. 3 lit . b und lit . c AVIG, welche im Sinne AHVG

obligatorisch versichert sind, anspruchsberechtigt, wenn: a)

ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie massgeblich eingeschränkt ist; b)

sie einen Erwerbs- oder Lohnausfall erleiden; und c)

sie im Jahr 2019 für diese Tätigkeit ein AHV-pflichtiges Erwerbseinkommen von mindestens Fr. 10'000.-- erzielt haben; diese Voraussetzung gilt sinnge mäss, wenn die Tätigkeit nach dem Jahr 2019 aufgenommen wurde; wurde die Tätigkeit nicht während eines vollen Jahres ausgeübt, so gilt diese Vor aus setzung proportional zu deren Dauer. 1.3.3

Für die Bemessung der Entschädigung anspruchsberechtigter Selbständiger wer bender nach Art. 2 Abs. 1 bis

lit . b Ziff. 2, Abs. 3 oder 3 bis ist das AHV-pflichtige Erwerbseinkommen des Jahres 2019 massgebend. Sobald die Höhe der Entschä di gung festgesetzt wurde, kann sie nicht aufgrund einer aktuelleren Berechnungs grundlage neu festgesetzt werden ( Art. 5 Abs. 2 ter der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der vom 1 7. September 2020 bis 3 0. Juni 2021 gültig gewe senen Fassung ). 1.4 1.4.1

Gemäss Rz 1065 des Kreisschreibens des Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV) über die Entschädigung bei Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus

- Corona-Erwerbsersatz (KS CE), in der vorliegend massgebenden, ab 17. Septem ber 2020 gültigen Version, bildet Grundlage für die Bemessung der Entschädi gung für selbständig Erwerbende grundsätzlich das Erwerbseinkommen, wel ches im Jahr 2019 erzielt wurde. Als Basis ist das Einkommen zu verwenden, welches für die Festsetzung der Beitragsrechnungen für das Jahr 2019 ( Akonto rechnungen ) herangezogen wurde. Liegt im Zeitpunkt der Festsetzung der Ent schädigung die definitive Steuerveranlagung für das Jahr 2019 bereits vor, ist auf diese abzustellen. 1.4.2

Bei einem Kreisschreiben handelt es sich um eine von der Aufsichtsbehörde für richtig befundene Auslegung von Gesetz und Verordnung. Die Weisung ist ihrer Natur nach keine Rechtsnorm, sondern eine im Interesse der gleichmässigen Ge setzesanwendung abgegebene Meinungsäusserung der sachlich zuständigen Auf sichtsbehörde. Solche Verwaltungsweisungen sind wohl für die Durchführungs organe, nicht aber für die Gerichtsinstanzen verbindlich (BGE 118 V 206 E. 4c, vgl. auch 123 II 16 E. 7, 119 V 255 E. 3a mit Hinweisen). Das Gericht soll sie bei seiner Entscheidung mitberücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Es weicht anderseits insoweit von den Weisungen ab, als sie mit den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen nicht vereinbar sind (BGE 123 V 70 E. 4a mit Hinweisen). 2. 2.1

Die Beschwerdegegnerin erklärte zur Begründung ihres Entscheides im Wesent lichen ( Urk. 2 und Urk. 6), ein Anspruch auf eine Corona-Erwerbsersatz ent schädigung aufgrund wesentlicher Einschränkungen der Erwerbstätigkeit bestehe nur für Personen, welche im Jahr 2019 mindestens Fr. 10'000. -- Jahresein kom men abgerechnet hätten. Als Basis sei das Einkommen zu verwenden, welches für die Festsetzung der Be i tragsrechnungen für das Jahr 2019 ( Akontorechnungen ) herangezogen worden sei. Liege im Zeitpunkt der Festsetzung der Entschädigung die definitive Steuerveranlagung für das Jahr 2019 bereits vor, sei auf diese abzustellen. Des Weiteren bewirke eine später erfolgte Anpassung der Akonto rech nungen 2019 keine Änderung in der Entschädigung. Die Zahlen der Steu ererklärung 2019 seien für sich alleine nicht massgeblich. Für das Jahr 2019 habe der Beschwerdeführer ein Einkommen von weniger als Fr. 10'000. -- deklariert. Die definitive Steuerveranlagung habe im Zeitpunkt ihres Entscheides noch nicht vorgelegen. 2.2

Der Beschwerdeführer liess dagegen im Wesentlichen einwenden ( Urk. 1), die Steuerbehörden hätten am 2 3. Juni 2021 die Veranlagung für das Jahr 2019 vorgenommen. Dabei sei sein Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit mit Fr. 17'263. -- veranlagt worden . Die Anspruchsvoraussetzung für die Ausrichtung der Corona-Erwerbsersatzentschädigung sei somit gegeben. 3. 3.1

Es steht fest und ist unbestritten, dass der B eschwerdeführer seine Tätigkeit nicht aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie unterbrechen musste und er entsprechend keinen Entschädi gungs anspruch gestützt auf Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall hat. Strittig und zu prüfen ist jedoch, ob er gestützt auf Abs. 3 bis derselben Bestim mung Anspruch auf eine Entschädigung hat. 3.2 3.2 .1

Bereits unter der Herrschaft der vom 1 7. März bis 1 6. September 2020 gültig ge wesenen Version der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall war sowohl für die Be stimmung des anspruchsbegründenden Grenzwertes wie für die Entschädi gungs bemessung auf das für die Bemessung der AHV-Beiträge massgebende Ein kom me n für das Jahr 2019 abzustellen. Zu diesem Schluss gelangte das Sozial versiche rungsgericht aufgrund des unzweideutigen Wortlauts der damals gelten den Ver ordnungsbestimmungen (Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kan to ns Zürich EE.2020.00026 vom 25. November 2020 E. 3.1). Mit der ab 1 7. September 2020 gültigen Version der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall hat der Verord nungs geber diesbezüglich keine Änderungen vorgenommen. Dies ergibt sich wie derum eindeutig aus dem Wortlaut der Verordnung. Gemäss Art. 2 Abs. 3 bis

lit . c und Art. 5 Abs. 2 ter der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der vom 1 7. September 2020 bis 3 0. Juni 2021 gültig gewesenen Fassung wird auf das AHV-pflichtige Erwerbseinkom men des Jahres 2019 abgestellt . 3.2.2

Das AHV-pflichtige Erwerbseinkommen des Jahres 2019 ist nicht mit dem durch die selbständige Erwerbstätigkeit im Jahr 2019 erzielten (reinen) Einkommen gleichzusetzen. Die Ausgleichskassen ermitteln das AHV-pflichtige beziehungs weise beitragspflichtige Einkommen ausgehend vom von den Steuerbehörden gemeldeten Erwerbseinkommen sowie - gegebenenfalls - vom gemeldeten im Be trieb eingesetzten Kapital ( Art. 9 Abs. 3 AHVG, Art. 23 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung , AHVV) aufgrund der Vorgaben von Gesetz (insbes ondere

Art. 9 Abs. 2 und Abs. 4 AHVG) und Verordnung ( Art. 23 AHVV). Das reine Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit und das AHV-pflichtige Erwerbseinkommen sind somit nicht nur begrifflich, sondern auch betraglich verschieden. Was die Bestimmung des AHV-pflichtigen Einkommens betrifft, so ist zunächst zu beachten, dass gemäss den Regeln des Beitrags be zugsverfahrens das beitragspflichtige Einkommen mit der Beitragsverfügung definitiv festgesetzt wird (vgl. dazu: Art. 25 Abs. 1 AHVV sowie Rz 1183 f. der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherungen über die Beiträge der Selbständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen in der AHV, IV und EO [WSN]; gültig ab 1. Januar 2008, Stand: 1. Januar 2021). Vor der definitiven Beitrags verfügung haben die Beitragspflichtigen im laufenden Beitragsjahr periodisch Akontobeiträge zu leisten ( Art. 24 Abs. 1 AHVV). Die Ausgleichskassen be stim men die Akontobeiträge auf g rund des voraussichtlichen Einkommens des Bei trags jahres. Sie können dabei vom Einkommen ausgehen, das der letzten Bei tragsverfügung zu Grunde lag, es sei denn die beitragspflichtige Person mache glaubhaft, dieses entspreche offensichtlich nicht dem voraussichtlichen Einkom men ( Art. 24 Abs. 2 AHVV). Mit der definitiven Beitragsverfügung wird dann der Ausgleich mit den geleisteten Akontobeiträgen vorgenommen ( Art. 25 Abs. 1 AHVV). Aus dem System des Beitragsbezugsverfahrens gemäss AHVV folgt somit, dass bezüglich des AHV-pflichtigen Einkommens auf das den Akontorech nungen zugrundeliegende voraussichtliche Einkommen abzustellen ist, wenn noch keine definitive Beitragsverfügung vorliegt. 3. 2 .3

Vorliegend gibt es für das Beitragsjahr 2019 noch keine definitive Beitrags ver fügung. Gemäss der Mitteilung vom 2 9. Januar 2019 erhob die Beschwerde geg nerin die Akontobeiträge für das Jahr 2019 gestützt auf ein voraussichtlich bei tragspflichtige s Einkommen in der Höhe von Fr. 23’40 0.-- ( Urk. 7/10 ). Dazu führte sie unter anderem aus, dass der Beschwerdeführer gebeten werde, wes entliche Abweichungen des effektiven Erwerbseinkommens von den provisori schen Berechnungsgrundlagen (mehr als 25 % ) umgehend mitzuteilen ( Urk. 7/10/3 ). Im beigelegten Formular konnte der Beschwerdeführer Änderungen des voraussichtlichen Erwerbseinkommens für das Jahr 2019 eintragen ( Urk. 7/10/5 ). Mit Mitteilung vom 7. Mai 2019 setzte die Ausgleichskasse die Beiträge gestützt auf die Selbstangaben des Beschwerdeführers neu auf Basis eines beitragspf lichtigen Einkommens von Fr. 9’ 000.-- fest ( Urk. 7/14).

Auch diese Mitteilung war mit dem Hinweis versehen, dass wesentliche Abweichungen des effektiven Erwerbseinkommens von den provisorischen Berechnungs grund lagen (mehr als 25 % ) umgehend mitzuteilen seien ( Urk. 7/14/3). In der Folge liess der Beschwerdeführer keine weitere Anpassung der Akontobeiträge mehr vor nehmen.

Es erweist sich daher als rechtens, dass die Beschwerdegegnerin den Leistungsanspruch des Beschwerdeführers gestützt auf ein beitragspflichtiges Ei n kommen von Fr. 9'000. -- beurteilte und entsprechend einen Leistungsanspruch verneinte. 3. 3 3. 3 .1

Mit der Beschwerde legte der Beschwerdeführer die Veranlagung des Kantonalen Steueramtes Zürich für die direkte Bundessteuer vom 2 3. Juni 202 1 auf ( Urk. 3/2). Der Beschwerdeführer machte sinngemäss geltend, dass mit der definitiven Steuerveranlagung ein Einkommen 2019 in einer anspruchsbegründenden Höhe nunmehr nachgewiesen sei. 3. 3 .2

Das Sozialversicherungsgericht hat in E.

3 de s Urteils EE.2020.00006 vom 29. Oktober 2020 erwogen, dass es einer sachlich nicht zu rechtfertigenden Privilegierung oder aber Benachteiligung der antragstellenden Person gleich käme , wenn der etwaige Anspruch auf eine Corona-Erwerbsausfallentschädigung davon abhängig gemacht würde, ob die definitive Steuerveranlagung über das Jahr 2019 im Zeitpunkt des Antrags bereits vorliegt oder nicht. In jenem Urteil musste das Sozialversicherungsgericht aber noch nicht prüfen, ob die versicherte Person verpflichtet gewesen wäre, die Akontobeiträge während des Jahres 2019 anzu passen. In den nachfolgenden Urteilen EE.2020.00042 vom 3. Dezember 2020 E.

4.3.2 f. und EE.2020.00043 vom 10. Dezember 2020 E. 3.4 f. hielt das Sozial ver sicherungsgericht fest, dass eine Anpassung an eine nachträgliche (nach dem 1 6. September 2020 ergangene) Steuerveranlagung unterbleiben muss, wenn es eine selbständige Person pflichtwidrig unterlassen hat, vor Inkrafttreten der Covid- 19-Verordnung Erwerbsausfall (vgl. aber Urteil des Bundesgerichts 9C_53/2021 vom 3 0. Juni 2021) eine wesentliche Änderung des voraussichtlichen Einkom mens zu melden. Sie kann sich diesfalls nicht darauf berufen, dass sie auf den Zeitpunkt der Veranlagung des AHV-pflichtigen Einkommens keinen Einfluss nehmen konnte. 3.3.3

Der Beschwerdeführer hielt in einer Steuererklärung vom 1 6. Dezember 2020 ein Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit von Fr. 17'263. --

und ein im Be trieb investiertes Kapital von Fr. 4'403. -- fest ( Urk. 3/1). Dies e Werte entspr e chen einem AHV-pflichtigen Einkommen, welches rund doppelt

so ho ch ist wie das vom Beschwerdeführer gemeldete.

Beschwerdeführer hat somit trotz der entsprechenden Obliegenheit eine wesent liche Korrektur von über 25 % nicht gemeldet. Es bleibt daher für eine nach trägliche Korrektur bzw. erneute Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen der Härtefallregelung nach definitiver Steuerveranlagung kein Raum. Diese Beur teilung steht in Übereinstimmung mit der Covid-19-Verordung Erwerbsausfall, sieht diese in der ab 1. Juli 2021 gültigen Fassung in Art. 5 Abs. 2 ter0

doch vor, dass mit Wirkung ab 1. Juli 2021 künftige Entschädigungen aufgrund der Steuer veranlagung 2019 bemessen werden können. E contrario ergibt sich daraus , dass nach dem Willen des Verordnungsgebers betreffend Ansprüche vor dem 1. Juli 2021 grundsätzlich nicht auf die nachträglich eingereichte Steuerveranlagung 2019 abzustellen ist (vgl.

Rz 1065.2 KS CE in der ab 1. September 2021 gültigen Fassung). 4.

Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen. Das Gericht erkennt: 1.

Die Beschwerde wird abgewiesen. 2.

Das Verfahren ist kostenlos. 3.

Zustellung gegen Empfangsschein an: - Manser Treuhand Chur GmbH - Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse - Bundesamt für Sozialversicherungen 4.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden ( Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundes gesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 1 5. Juli bis und mit 1 5. August sowie vom 1 8. Dezember bis und mit dem 2. Januar ( Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzu stellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweis mittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat ( Art. 42 BGG). Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber HurstWyler