MKGE 10 Nr. 75

255 Nr. 75 wurde gestützt auf Art. 12 MStG auch aus der Armee ausgeschlossen. Mit Beschluss vom gleichen Tage verlangerte das Divisionsgericht 9A sodann die mit Urteil vom 14. Oktober des Gerichtsprãsidenten VIII von Bern für eine Strafe von 14 Tagen Haft verfügte Probezeit von zwei Jahren um ein J ahr. Bei sein er Strafzumessung w ar das Divisionsgericht davon ausgegan- gen, das s de r V erurteilte zur Zeit d er strafbaren Handlun,gen in sein er Zurechnungsfãhigkeit ausserst schwer beeintrãchtigt gewesen sei. Es ver- neinte indessen eine võllige Schuldunfãhigkeit. Bei seiner Beurteilung der geistigen Gesundheit des Verurteilten stützte sich das Divisionsgericht auf ein psychiatrisches Gutachten vom 28. Juni 1983. B.- Zusammen mit der schriftlichen Urteilsausfertigung des Divisions- gerichtes 9A ist dem amtlichen Verteidiger von M. am 9. November 1983 eine Photokopie eines Schreibens vom Psychiater an den UR zugestellt wor- den, der die Voruntersuchung in Sachen Fk M. durchgeführt hatte. In die- sem Schreiben ist davon di e Rede, das s di e Eltern von Fk M. d em Psychiater den weiteren Verlauf der Krankheitsgeschichte zuverlãssig geschildert hãt- ten. Daraus müsse geschlossen werden, dass bei Fk M. eine Schizophrenie ausgebrochen sei. D er Patient sei deshalb für unbestimmte Zeit nicht n ur als hafterstehungsunfahig anzusehen, sondern es sei auch wünschbar, dass er nachtraglich für voU unzurechnungsfãhig erklãrt werden kõnnte. N ach Rücksprache mit de m Psychiater reichte de r amtliche Verteidiger von Fk M. beim Militãrkassationsgericht am 18. November 1983 ein Revi- sionsbegehren mit folgenden Antragen ein: «l. Es sei en in Gutheissung des Revisionsgesuches U rteil un d Beschluss des Divisionsgerichtes 9A vom 16. September 1983 aufzuheben, unter Rückweisung der Sache an das Divisionsgericht 9A zur Neu- beurteilung.

2. Es sei dem Revisionsgesuch die aufschiebende Wirkung zuzuerken- nen und der Vollzug der Strafe zu hemmen.

3. Es sei der Unterzeichnende auch für das vorliegende Verfahren als amtlicher Verteidiger zu bestellen.» De r amtliche V erteidiger für das V erfahren vor d em Divisionsge- richt 9A ãusserte sich im Revisionsgesuch im übrigen dahin, dass er ohne Zustimmung von Fk M. handle, da ihm vom Psychiater angeraten worden sei, Fk M. nicht mit der Frage eines Revisionsverfahrens zu belasten. Am 18. Januar 1984 ersuchte der amtliche Verteidiger um die Sistierung des Revisionsverfahrens. Dieses Vorgehen sollte es ermõglichen, die Zustimmung von Fk M. einzuholen oder allenfalls einen entsprechenden Auftrag seitens der zustandigen Vormundschaftsbehõrde zu erhalten. Schliesslich sollte auch erreicht werden, mit dem Psychiater die Frage eines medizinischen Gutachtens zu klaren. Mit Schreiben vom 21. Dezember 1984 teilte der amtliche Verteidiger von Fk M. dem Militãrkassationsgericht mit, die Vormundschaftsbehõrde

Nr. 75 256 von K. sehe zu einem Entmündigungsverfahren keinen Anlass und vertrete im übrigen die Auffassung, dass eine Prozessverbeistandung auch der Zustimmung von Fk M. bedürfe. Eine solche Zustimmung sei aber nicht erhaltlich gewesen. Im übrigen sei auch der Versuch des Vaters von Fk M. gescheitert, di ese n zu e in er Zustimmung zum Revisionsverfahren vor d em Militarkassationsgericht zu bewegen. Der amtliche Verteidiger ersucht das Militarkassationsgericht, seinem Revisionsgesuch zu entsprechen, nach- dem er mit Verfügung vom 7. Dezember 1983 des Prasidenten des Militar- kassationsgerichts auch für das Verfahren vor dem Militarkassationsgericht in seiner Eigenschaft als amtlicher Verteidiger bestatigt worden sei. Der Auditor des Div Ger 9A beantragt die Abweisung des Revisions- gesuches. Erwiigungen: 1.- In seinem Gutachten vom 28. Juni 1983 ist Dr. H., Spezialarzt für Psychiatrie, davon ausgegangen, dass Fk M. seit frühesten Kindesjahren wehrlos und seiner Umwelt ausgeliefert sei, krankhafte Isolations- und Introversionstendenzen aufweise und unter Kontaktgestõrtheit und apa- thisch-adynamischem Wesen leide. Dieses Krankheitsbild ha be die intellek- tuellen und moralischen Funktionen von M. nicht betroffen. Dieser habe auch die Fahigkeit besessen, das Unrecht seiner Dienstverweigerung einzu- sehen. Entsprechend habe er auch mit einer Strafe gerechnet und sich mit e in er solchen innerlich abgefunden. Indessen müsse im Zusammenhang mit dem Militardienst von einer Blockade der Ich- und Willensfunktion ausge- gangen werden, was die Fahigkeit zum einsichtsgemassen Handeln schwer- stens beeintrachtigt ha be. Gestützt auf eine Schilderung des weiteren Verlaufs der Krankenge- schichte durch die Eltern von M., glaubt der Psychiater auf den Ausbruch einer Schizophrenie schliessen zu kõnnen, was auch zum Schluss berechtige, dass schon zum Zeitpunkt d er Dienstverweigerungen in d en J ahren 1982 und 1983 eine latent vorhandene Schizophrenie die Fahigkeit von Fk M., einsichtsgemass zu handeln, nicht n ur schwerstens beeintrachtigt, sondern sogar ganz aufgehoben habe. Indessen ist eine entsprechende facharztliche Untersuchung nicht durchgeführt worden, so dass die Aussagen des Psych- iaters in seinem Schreiben vom 17. Oktober 1983 an den UR vorerst n ur als Vermutung bezeichnet werden kõnnen. N ach de n Ausführungen des amtli- chen Verteidigers sehen sich auch die zustandigen Vormundschaftsbehõr- den in der Gemeinde nicht veranlasst, vormundschaftliche Massnahmen zu ergreifen. In der Frage einer Prozessverbeistandung gehen sie offenbar davon aus, dass M. fahig ist, die Tragweite eines Revisionsverfahrens einzu- sehen. Andernfalls liesse sich der Umstand nicht vernünftigerweise erkla- ren, dass die zustandigen Vormundschaftsbehõrden nur unter der Voraus- setzung der Zustimmung von M. bereit sind, dem Antrag auf eine entspre- chende vormundschaftliche Massnahme zu entsprechen. Dass eine solche

257 Nr. 75 Massnahme notwendigerweise zu einer heute allenfalls noch nicht angezeig- ten Entmündigung führen müsste, ist nicht einzusehen. In Betracht zu ziehen ist vielmehr eine blosse Vertretungsbeistandschaft für den bestimm- ten Einzelfall des vom amtlichen Verteidiger angestrengten Revisionsver- fahrens vor de m Militãrkassationsgericht im Sinne von Art. 392 Ziff. 1 ZGB (dazuSchnyder-Murer, Komm. N. 7f, 17f, 46, 51zuArt. 392ZGB undN.14 der Vorbemerkungen zu Art. 392-397 ZGB). Nach Lehre und Rechtspre- chung liegt die Unmõglichkeit eigenen Handelns nicht n ur dann vor, wenn de r an sich Handlungsfãhige wegen Abwesenheit oder Krankheit und ãhnli- chem faktisch am Handeln verhindert ist, sondern auch dann, wenn er auf Grund einer Überforderung eine Angelegenheit nicht in einer seinen wohl- verstandenen Interessen dienenden Art und Weise wahrzunehmen vermag (so Schnyder-Murer, Komm. N. 46 zu Art. 392 ZGB), oder wenn er aus Mangel an Einsicht nicht handeln und a ue h keinen V ertreter bestellen will (Egger, Komm. N. 19 zu Art. 392 ZGB; BGE 77 II 13 E. 3; 79 I 185 f; BGE vom 11.2.85 in Sachen P. G.). Freilich ist dabei darauf zu achten, dass auf dem Wege der Beistandschaft in Einzelgeschãften dem Betroffenen, der sich nicht so verhãlt, wie es e in «vernünftiger» Bürger in gleicher La g e tãte, nicht einfach aufgezwungen wird, was diesem widerstrebt. Es bedarf daher als Voraussetzung für e ine Vertretungsbeistandschaft nicht n ur einer gewis- sen zeitlichen, sondern auch einer sachlichen Dringlichkeit in dem Sinne, dass für den Betroffenen etwas Wesentliches auf dem Spiele stehen muss (Schnyder-Murer, Komm. N. 56 und 63 zu Art. 392 ZGB, Egger, Komm. N. 21 zu Art. 392 ZGB). Wenn aber die zustãndige Vormundschaftsbe- hõrde offenbar nicht gegen den Willen des Betroffenen eine Vertretungs- beistandschaft anordnen will, geht si e davon aus, das s diesem Willen des Betroffenen mit Rücksicht auf die konkret anstehende Angelegenheit nach wie vor Beachtung zu schenken ist, eine Handlungsunfãhigkeit somit ver- neint werden muss. Tatsãchlich leuchtet auch nicht ohne weiteres ein, wes- halb im Zusammenhang mit der Mõglichkeit einer Strafmilderung oder gar Strafbefreiung eine Beeintrãchtigung der Fãhigkeit zu einsichtsgemãssem Handeln schon allein deshalb bejaht werden müsste, weil eine solche Beein- trãchtigung im Zusammenhang mit einer Militãrdienstleistung bzw. -ver- weigerung zu bejahen ist. 2.- Nach den Ausführungen des amtlichen Verteidigers zu schliessen hat Fk M. nicht nur die Zustimmung hinsichtlich einer vormundschaftlich anzuordnenden Prozessverbeistãndung verweigert, vielmehr hat er auch keine Zustimmung dazu geben wollen, dass der ihm im Verfahren vor dem Divisionsgericht 9 A zugeordnete amtliche V erteidiger in sein em N amen e in Revisionsverfahren durchführe. Das Militãrkassationsgericht muss daher davon ausgehen, dass der amtliche Verteidiger das Revisionsverfahren gegen den Willen des Betroffenen angestrengt hat. Soweit reichen aber die Prozessvertretungsbefugnisse eines amtlichen Verteidigers nach überein-

Nr. 75, 76 258 stimmender Rechtsprechung und Lehre nicht (von Rechenberg, Die Auf- gabe des Strafverteidigers, ZStrR 81, 1965, 226; Hauser, Kurzlehrbuch des schweiz. Strafprozessrechts, 2. Aufl. 106 mit Hinweisen auf die Rechtsspre- chung). Dies muss, ni eh t zuletzt wegen des durch nichts auszuschliessenden Kostenrisikos, auch dort gelten, wo mit einem Revisionsverfahren die Stel- lung des Verurteilten n ur verbessert, in keinem Falla be r verschlechtert wer- den kann. 3.- Im übrigen ist es auch nicht Sache des Militarkassationsgerichts, von Amtes wegen Beweismassnahmen durchzuführen, um darüber Aufschluss zu erhalten, ob dem Revisionsbegehren überhaupt Erfolg beschieden sein kann. Demjenigen, der ein Revisionsverfahren anstrengt, obliegt es, die Revisionsinstanz davon zu überzeugen, dass die neu geltend gemachten Tat- sachen und Beweismittel geeignet sind, hinreichende Zweifel an der Begründetheit des früheren Urteils zu wecken (vgl. MKGE 10 Nr. 38 Erw. 1). Solche Beweismittel hinsichtlich e in er bloss vermuteten ne uen T at- sache werden aber vom amtlichen Verteidiger n ur beantragt, nicht a be r vor- gelegt. Auch aus diesem Grund ist auf das Revisionsbegehren nicht einzu- treten. 4.- Auf die Aussprechung einer Kostenauflage, wie sie gemass Art. 207 Abs. 2 MStG hatte in Erwagung gezogen werden konnen, wird trotz dem Ausgang des Verfahrens verzichtet. In Anbetracht der verstandlichen Bemühungen des amtlichen V erteidigers wird dagegen ausnahmsweise eine Entschadigung von Fr. 100.- ausgesprochen. (13. Marz 1985, M. e. DG 9A) 76. Dienstverweigerung!Ausreissen (Art. 81 Ziff.l und 2, 83 MStG, 6, eh. 2 EMRK) Die Beweislast für privilegierende Saehumstiinde im Hinbliek auf die Unsehuldsvermutung gemiiss Art. 6 Ziff. 2 EMRK (Erw. l) Strafzumessung bei Dienstverweigerung gemiiss Art. 81 Ziff. 1 Abs. 1 MStG: Zur Frage der Willkür bei einer Strafe von 9 Monaten Gefangnis (Erw. 2a). Refus de servir!Désertion (art. 81, eh. l et 2, 83 CPM, 6 eh. 2 CEDH) Le fardeau de la preuve eoneernant le privilege de l'art. 81, eh. 2 CPM en regard de la présomption d'innoeenee de l'art. 6, eh. 2 de la CEDH (cons. l) Mesure de la peine en eas de refus de serrir selon l'art. 81, eh. 1, 1er al. CPM: une peine de 9 mois d'emprisonnement est-elle arbitraire? (eons. 2a)