F-1126/2017

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung VI F-1126/2017 Urteil vom 30. Januar 2019 Besetzung Richter Fulvio Haefeli (Vorsitz), Richter Martin Kayser, Richterin Jenny de Coulon Scuntaro, Gerichtsschreiberin Barbara Giemsa-Haake. Parteien A._______, vertreten durch Markus Härdi, Rechtsanwalt, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Einreiseverbot. Sachverhalt: A. A._______, geboren 1982, stammt aus Serbien. Dort heiratete er am 14. Mai 2015 die ursprünglich aus Kambodscha stammende Schweizerin B._______ und reiste im darauffolgenden Monat im Familiennachzug in die Schweiz ein. Er erhielt infolgedessen eine Aufenthaltsbewilligung und sodann, im Januar 2011, eine Niederlassungsbewilligung. Im Mai 2011 liessen sich die Ehegatten in Serbien scheiden. Ein Jahr darauf, im Mai 2012, verheiratete sich A._______ - wiederum in Serbien - mit seiner Landsfrau C._______. Diese stellte für sich und die beiden gemeinsamen Kinder, geboren 2008 und 2010, am 16. August 2012 ein Familiennachzugsgesuch, zog es jedoch am 13. März 2015 wieder zurück, nachdem sich das Ehepaar zerstritten hatte (zu vorstehendem und nachfolgendem Sachverhalt: siehe Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 21. September 2016 [Vorakten S. 29 - 36]). B. Aufgrund des Familiennachzugsgesuchs von C._______ sah sich das Migrationsamt des Kantons Zürich veranlasst, die ihrem Ehemann zuvor erteilte Niederlassungsbewilligung in Frage zu stellen. Es widerrief diese mit Verfügung vom 21. August 2015 und ordnete gleichzeitig die Wegweisung von A._______ an, weil es seine Ehe mit B._______ als Scheinehe betrachtete. Der von A._______ dagegen erhobene Rekurs an die Sicherheitsdirektion sowie die anschliessende Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich blieben erfolglos. Dabei gingen beide Instanzen davon aus, dass er den Behörden anlässlich der Erteilung der Niederlassungsbewilligung sowohl die gelebte Parallelbeziehung als auch die Existenz zweier ausserehelicher Kinder verschwiegen habe. C. Das SEM nahm die rechtskräftig gewordene kantonale Verfügung vom 21. August 2015 zum Anlass, über A._______ ein dreijähriges Einreiseverbot zu verhängen. Zur Begründung der am 17. November 2016 verfügten Fernhaltemassnahme führte es aus, das Eingehen einer Ehe zu ehefremden Zwecken stelle einen schweren Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung dar. Die Massnahme sei daher im vorliegenden Fall angezeigt und verhältnismässig; es gäbe, soweit ersichtlich, auch keine privaten Interessen, welche das öffentliche Interesse an künftigen kontrollierten Einreisen überwiegen könnten. D. Gegen die ihm am 23. Januar 2017 eröffnete Verfügung erhob A._______ am 21. Februar 2017 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht, dies mit dem hauptsächlichen Antrag, die Verfügung aufzuheben. Dazu macht er geltend, es habe sich bei seiner im kantonalen Aufenthaltsverfahren zur Frage stehenden Ehe - auch wenn das Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich dies anderes gesehen habe - keineswegs um eine Scheinehe gehandelt. Das am 21. September 2016 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts habe er nur deshalb nicht angefochten, weil ihm die Mittel dafür gefehlt hätten. Abgesehen davon lasse der Vorwurf der Scheinehe nicht auf eine von ihm ausgehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung schliessen. Schon deshalb bestehe keine Grundlage für ein Einreiseverbot, zumal die Vorinstanz ihren Ermessensspielraum nicht wahrgenommen und einen willkürlichen Entscheid getroffen habe. Er selbst sei ein Mensch, der nicht allein sein könne, und habe im Sommer 2016, nach der Trennung von der Mutter seiner Kinder, D._______ geheiratet. Angesichts dessen verletze die Fernhaltemassnahme auch sein aus Art. 8 EMRK resultierendes Recht auf Familienleben. E. Das gleichzeitig mit der Beschwerde eingereichte Gesuch, deren aufschiebende Wirkung wiederherzustellen, hat das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom 2. Februar 2017 abgewiesen. F. In ihrer Vernehmlassung vom 4. April 2017 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. Sie führt aus, die Frage nach einer eigentlichen - von Beginn an bestehenden - Scheinehe könne dahingestellt bleiben. Entscheidend sei, dass der Beschwerdeführer im Bewilligungsverfahren wissentlich Sachverhaltselemente verschwiegen habe, welche für die beurteilende Behörde von Bedeutung gewesen seien. Das verfügte Einreiseverbot diene dazu, inskünftig eine solche Täuschung der Behörden zu verhindern und trage somit zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung bei. G. In seiner Replik vom 16. Mai 2017 legt der Beschwerdeführer dar, warum er trotz der Ehe mit B._______ eine Beziehung zu C._______ eingegangen sei. Dass aus seinen Eskapaden zwei Kinder hervorgegangen seien, so seine Behauptung, habe er jedoch erst nach deren Geburt erfahren. Die erst nachträglich von ihm veranlassten Vaterschaftstests zeigten, dass er im Verfahren um Erteilung der Niederlassungsbewilligung von deren Existenz nichts gewusst und die Behörden insofern auch nicht getäuscht habe. Er habe sich während seines Aufenthalts in der Schweiz immer korrekt verhalten, weshalb das Einreiseverbot, das ihn wie einen Schwerkriminellen aussehen lasse, keine Grundlage habe. H. Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Vom SEM erlassene Einreiseverbote sind mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar (Art. 31 ff. VGG i.V.m. Art. 5 VwVG). 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG). Über sie entscheidet das Bundesverwaltungsgericht endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG).

2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes sowie - soweit nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat - die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 mit Hinweisen). 3. 3.1 Landesrechtliche Grundlage der angefochtenen Verfügung vom 11. September 2017 ist Art. 67 des Ausländer- und Integrationsgesetzes (AIG, SR 142.20). Dieser ist inhaltlich identisch mit Art. 67 des Ausländergesetzes (AuG), welches auf den 1. Januar 2019 hin eine namentliche und inhaltliche Anpassung erfuhr. Die Absätze 1 und 2 dieser Bestimmung zählen eine Reihe von Tatbeständen auf, welche ein Einreiseverbot nach sich ziehen oder nach sich ziehen können. 3.2 Gemäss Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG kann das SEM gegen ausländische Personen, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden, ein Einreiseverbot verfügen. Dieses wird - so Art. 67 Abs. 3 AIG - für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verfügt, kann aber für eine längere Dauer angeordnet werden, wenn von der ausländischen Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgeht (vgl. BVGE 2014/20 E. 5). Aus humanitären oder anderen wichtigen Gründen kann von der Verhängung eines Einreiseverbots abgesehen oder ein Einreiseverbot vollständig oder vorübergehend aufgehoben werden (Art. 67 Abs. 5 AIG). 3.3 Das Einreiseverbot ist keine Sanktion für vergangenes Fehlverhalten, sondern eine Massnahme zur Abwendung einer künftigen Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (siehe Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002 [im Folgenden: Botschaft] BBl 2002 3813, welche in Bezug auf die Regelungen zum Einreiseverbot weiterhin massgeblich ist). Die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG bildet den Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen Schutzgüter. Sie umfasst unter anderem die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung und der Rechtsgüter Einzelner (vgl. Botschaft, a.a.O. S. 3809). In diesem Sinne liegt ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung unter anderem dann vor, wenn gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen missachtet werden (Art. 77a Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Demgegenüber müssen bei Annahme einer Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Aufenthalt der betroffenen Person in der Schweiz mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zu einem Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung führen wird (Art. 77a Abs. 2 VZAE). Bestand ein solches Verhalten in der Vergangenheit, so wird die Gefahr entsprechender künftiger Störungen von Gesetzes wegen vermutet (vgl. Botschaft, a.a.O. S. 3760 sowie Urteil des BVGer F-7649/2016 vom 13. März 2018 E. 3.2 m.H.). 4. 4.1 Die Vorinstanz hat das gegen A._______ verhängte Einreiseverbot damit begründet, dass er eine Scheinehe eingegangen sei, und auf den deswegen am 21. August 2015 erfolgten Widerruf seiner Niederlassungsbewilligung verwiesen. In ihrer Vernehmlassung hat sie es - ebenso wie das Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich in seinem Urteil vom 21. September 2016 - dahingestellt sein lassen, ob mit der Ehe von Beginn an ehewidrige Zwecke verfolgt werden sollten, und jedenfalls die spätere Täuschung der schweizerischen Behörden als entscheidungsrelevant bezeichnet. Die insoweit korrigierte Begründung ist nicht zu beanstanden, beruht doch auch eine zwecks Familiennachzug geschlossene Scheinehe auf einer Täuschung, welche dem Betroffenen - ebenso wie im Fall der erschlichenen Niederlassungsbewilligung - zu Unrecht ausländerrechtliche Vorteile verschafft. 4.2 Demgegenüber bestreitet der Beschwerdeführer jegliche Täuschungshandlung gegenüber den schweizerischen Behörden. Allerdings kann er - ungeachtet seiner Motive - mit der vorliegenden Beschwerde nicht verlangen, dass der im kantonalen Verfahren erhobene und dem rechtskräftigen Urteil des Verwaltungsgerichts zugrunde liegende Sachverhalt ignoriert und seinen hier wie dort gleichen Behauptungen nunmehr geglaubt wird. Inwiefern er das, was er im vorliegenden Verfahren geltend macht, nicht bereits im kantonalen Verfahren hätte geltend machen können, legt der Beschwerdeführer nicht zureichend dar. Somit ist auch für das hier zu beurteilende Einreiseverbot davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer seine gegenüber den Ausländerbehörden bestehende Pflicht zur wahrheitsgemässen Auskunft über die für den Bewilligungsentscheid wesentlichen Tatsachen (vgl. Art. 90 Abs. 1 AIG) mutwillig ignoriert und namentlich die in Serbien gelebte Parallelbeziehung und die daraus hervorgegangenen zwei Kinder verschwiegen hat. 4.3 Die Missachtung der in Art. 90 Abs. 1 AIG statuierten Auskunftspflicht stellt definitionsgemäss einen Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung dar (vgl. Art. 77a Abs. 1 Bst. a VZAE). Die eigene Überzeugung des Beschwerdeführers, von ihm werde künftig keine entsprechende Gefahr mehr ausgehen, ist aufgrund der gegenteiligen gesetzlichen Vermutung (vgl. E. 3.2) nicht massgeblich. Insoweit kann er der Vorinstanz auch nicht vorwerfen, auf den Umstand der künftigen Gefährdung durch ihn nicht näher eingegangen zu sein. Dass der Beschwerdeführer einen Fernhaltegrund im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG gesetzt hat, ist folglich nicht in Abrede zu stellen. Diesem Ergebnis kann der Beschwerdeführer auch nicht entgegenhalten, er habe sich während seines Aufenthalts in der Schweiz nichts zuschulden kommen lassen. Dabei mag zwar zutreffen, dass zu seiner Person keine Einträge im Strafregister existieren und dass er - wie behauptet - mehrheitlich einer Arbeit nachgegangen sei; die Schlussfolgerung, dass er sich in der Schweiz klaglos verhalten hätte, lässt sich daraus, wie soeben dargelegt, nicht ziehen. Insbesondere war sein nach aussen hin unauffälliges Verhalten mit Grund dafür, dass seine Aufenthaltsbewilligung mehrmals verlängert und ihm anschliessend, im Januar 2011, die Niederlassungsbewilligung erteilt wurde, obwohl sich seine schweizerische Ehefrau bereits per Ende Mai 2009 aus der gemeinsamen ehelichen Wohnung abgemeldet hatte (vgl. zitiertes Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 21. September 2016 Sachverhalt I. A.). So gesehen spricht das angebliche Wohlverhalten des Beschwerdeführers nicht zu seinen Gunsten, sondern war lediglich Voraussetzung für den Erhalt der Niederlassungsbewilligung und die ihm damit legitim scheinende Möglichkeit, seine zweite Ehefrau und die 2008 und 2010 geborenen Kinder aus Serbien nachzuziehen. 5. 5.1 Zu prüfen bleibt, ob die Fernhaltemassnahme in richtiger Ausübung des Ermessens ergangen und angemessen ist. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit steht dabei im Vordergrund. Unter diesem Gesichtspunkt ist eine wertende Abwägung vorzunehmen zwischen dem öffentlichen Interesse an der Massnahme einerseits und den von der Massnahme beeinträchtigten privaten Interessen des Betroffenen andererseits. Die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse des Verfügungsbelasteten bilden dabei den Ausgangspunkt der Überlegungen (vgl. statt vieler Häfelin et al., Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Auflage 2016, S. 125). 5.2 Vor dem Hintergrund der gegenüber den Ausländerbehörden begangen Täuschung und der damit einhergehenden ungünstigen Prognose liegt die Fernhaltung des Beschwerdeführers im öffentlichen Interesse. Dabei geht es nicht nur um den spezialpräventiven Charakter des Einreiseverbots, welches das missliche Verhalten auch über die angeordnete Dauer hinaus unterbinden soll, sondern auch um generalpräventive Aspekte, die zum Schutz der ausländerrechtlichen Ordnung eine konsequente Mass-nahmepraxis erfordern (zu den Kriterien der Interessenabwägung im ausländerrechtlichen Verfahren: vgl. Urteil des BGer 2C_432/2016 vom 26. Januar 2018 E. 4.3.2 m.H.). Angesicht dessen ist das für die Dauer von drei Jahren verfügte Einreiseverbot - vorbehältlich der noch durchzuführenden Interessenabwägung - prinzipiell nicht zu beanstanden. 5.3 Dem öffentlichen Interesse an seiner Fernhaltung sind die privaten Interessen des Beschwerdeführers gegenüberzustellen. Diesbezüglich fällt die von ihm geäusserte Absicht, seine frühere Erwerbstätigkeit wieder aufzunehmen, jedoch von vornherein ausser Betracht, weil er in der Schweiz über kein Aufenthaltsrecht mehr verfügt. Ebenso wenig zu berücksichtigen ist seine im Sommer 2016 in Loznica (Serbien) erfolgte Eheschliessung mit seiner dritten Ehefrau D._______ (vgl. Heiratsurkunde [Beschwerde-Beilage 4]). Warum er das gemeinsame Familienleben durch das Einreiseverbot als verletzt betrachtet, hat er jedenfalls nicht erläutert, auch nicht, nachdem er in der Zwischenverfügung vom 2. Februar 2017 auf sein insoweit nicht schlüssiges Beschwerdevorbringen hingewiesen worden war. 5.4 In seiner Replik vom 16. Mai 2017 hat der Beschwerdeführer geltend gemacht, das Einreiseverbot verhindere den Kontakt zu seinen in der Schweiz und in Europa lebenden Bekannten. Diese, sich aus der Natur des Einreiseverbots - und der gleichzeitig veranlassten SIS-Ausschreibung - ergebende Einschränkung ist jedoch hinzunehmen. Die Verhältnismässigkeit der Massnahme an sich wird dadurch nicht in Frage gestellt, wäre doch ansonsten das Instrument des Einreiseverbots gegenüber allen Personen mit Bezugspersonen im europäischen Ausland per se unzulässig (vgl. auch Urteil des BGer 2C_270/2015 vom 6. August 2015 E. 8.2). 5.5 Mit einer Dauer von drei Jahren liegt die gegen den Beschwerdeführer verhängte Fernhaltemassnahme noch weit unterhalb der gemäss Art. 67 Abs. 3 Satz 1 AIG zulässigen Obergrenze von fünf Jahren, die in der Praxis bei ähnlichen Konstellationen durchaus ausgeschöpft werden kann. Möglich ist dies vor allem dann, wenn der bei den Ausländerbehörden erweckte Irrtum über Jahre hinweg aufrecht erhalten wird, um sich aufenthaltsrechtliche Vorteile zu sichern (vgl. Urteil des BVGer C-323/213 vom 14. April 2014 E. 5.2). Dasselbe Verhalten ist dem Beschwerdeführer vorzuwerfen, weshalb die in seinem Fall angeordnete dreijährige Verbotsdauer keineswegs überhöht erscheint.

6. Nach alledem ist festzustellen, dass das auf drei Jahre befristete Einreiseverbot eine verhältnismässige und angemessene Massnahme zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung darstellt. Der Bedeutung des Einreiseverbots entsprechend wurde der Beschwerdeführer im Schengener Informationssystem (SIS II) zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben (vgl. Art. 21 und Art. 24 Abs. 3 SIS II-Verordnung sowie Art. 20 - 22 der Verordnung über den nationalen Teil des Schengener Informationssystems (N- SIS) und das SIRENE-Büro (N-SIS-Verordnung vom 8. März 2013 [SR 362.0]).

7. Die angefochtene Verfügung ist somit bundesrechtskonform (vgl. Art. 49 VwVG) und die Beschwerde demzufolge abzuweisen.

8. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind dem Beschwerdeführer die Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Eine Parteientschädigung steht ihm aufgrund seines Unterliegens nicht zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Dispositiv nächste Seite Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Verfahrenskosten von Fr. 800.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Sie sind durch den in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss gedeckt.

3. Dieses Urteil geht an:

- den Beschwerdeführer (Einschreiben)

- die Vorinstanz Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Fulvio Haefeli Barbara Giemsa-Haake Versand: