Asile et renvoi
Sachverhalt
A. Le 7 juillet 2017, A._______ a déposé une demande d’asile en Suisse. Entendu le 11 juillet suivant sur ses données personnelles et, brièvement, sur ses motifs d’asile, il l’a à nouveau été sur ces derniers, plus en détail, le 9 janvier 2018. Il ressort de ses auditions qu’il est érythréen d’ethnie tigrinya. Né à B._______ dans le zoba C._______, il aurait vécu à D._______ jusqu’à son départ d’Erythrée. Ayant mis un terme à sa scolarité après cinq années d’école primaire, il aurait ensuite « fait plusieurs petits boulots » pour subvenir à ses besoins. A l’appui de sa demande, il a dit s’être soustrait au service militaire et craindre, pour cette raison, d’être tué dans son pays s’il venait à y être renvoyé. Selon ses dires, il aurait été arrêté puis emprisonné une première fois en 2010 pour n’avoir pas donné suite à une convocation au service national. Au bout de quelque temps, il serait parvenu à s’évader. Selon une autre version, il aurait été libéré grâce à l’intervention de son père. L’année suivante, il aurait à nouveau été arrêté et brièvement détenu avant de s’enfuir encore. Il aurait ensuite vécu caché jusqu’à ce qu’une connaissance lui fournisse un laissez-passer avec lequel il se serait rendu à E._______, au Soudan. Après une semaine dans ce pays, il aurait voyagé illégalement jusqu’à Istanbul. Il aurait travaillé quelques années en Turquie, puis il serait venu en Suisse le 29 juin 2017. Confronté, au terme de son audition principale, à un document du Haut- Commissariat aux Réfugiés pour les Nations Unies (UNHCR) faisant état de son entrée en Turquie le 20 novembre 2008, l’intéressé a alors affirmé s’être enfui au Soudan en (…) et y avoir vécu, nanti d’un document de la Croix-Rouge, jusqu’à son départ en Turquie en 2008. Vers la fin de l’année 2012, il aurait connu son épouse, avec laquelle il aurait tenté de passer en Grèce. Celle-ci y serait parvenue à sa seconde tentative. Lui-même aurait momentanément renoncé. De Turquie, il aurait donné procuration à son (…) et à un (…) de sa conjointe, partie en Suisse, pour qu’il puisse célébrer au Soudan, en son absence, son mariage avec celle-ci en (…) 2015. Ce même mois, pour leur mariage, puis en avril suivant, son épouse lui aurait rendu visite en Turquie. Le (…) 2016, elle accouchait d’une fille du nom de F._______. Le 29 avril suivant, elle sollicitait des autorités suisse le regroupement du recourant avec elle et leur enfant. Après bien des difficultés, celui-là l’a finalement rejointe en Suisse le 30 juin 2017.
E-1146/2020 Page 3 B. Dans une lettre du 12 décembre 2019, le recourant a informé le SEM qu’il ne faisait plus ménage commun avec son épouse depuis le mois de janvier 2018, celle-ci l’ayant chassé du domicile conjugal. Il n’avait pas non plus revu sa fille depuis huit mois, son épouse soumettant d’éventuelles visites à l’autorisation de la police et de son assistant social. Dans ces conditions, il avait renoncé à poursuivre les démarches qu’il avait entamées en vue d’une reconnaissance officielle de leur enfant. C. Par décision du 24 janvier 2020, le SEM a rejeté la demande d’asile de A._______ aux motifs que ses déclarations ne satisfaisaient ni aux exigences de vraisemblance de l’art. 7 LAsi (RS 142.31) ni aux conditions requises par l’art. 3 de cette même loi pour la reconnaissance de la qualité de réfugié. Le SEM a fait remarquer que dans la présentation qu'il avait initialement faite, à son audition principale, des événements à l'origine de sa fuite, l'intéressé n'avait été constant sur aucun point déterminant de son récit, qu’il s’agisse des circonstances de son arrestation en 2010 ou de celles dans lesquelles son emprisonnement avait pris fin ou encore du moment de sa seconde arrestation, en 2011, et de ce qu’il avait fait après son évasion, des endroits où il avait séjourné avant de s’enfuir au Soudan et du moment où il avait quitté son pays. Surtout, confronté à un document officiel qui invalidait la quasi-totalité de son récit, il en avait livré une nouvelle mouture, fondamentalement différente de la précédente. Le SEM a par ailleurs rappelé que les Erythréens qui quittaient illégalement leur pays n’encouraient de sérieux préjudices au sens de l’art. 3 LAsi que s'ils s'ajoutaient à leur départ illégal d’autres motifs qui pouvaient les faire passer pour des « persona non grata » auprès des autorités de leur pays. Le SEM en a donc conclu que dans le cas du recourant, son départ illégal ne pouvait le « placer dans une situation de crainte fondée de préjudices graves » au sens de la disposition précitée, dès lors qu’il n’avait rendu vraisemblable ni sa convocation au service national ni ses détentions pour n’y avoir pas donné suite. Le SEM a également refusé d’appliquer l’art. 51 al. 1 LAsi au recourant, pourtant marié avec une compatriote reconnue réfugiée statutaire en Suisse, au motif que l’exigence de communauté de toit posée par cette disposition n’était pas réalisée dans son cas, l’intéressé ayant lui-même admis, dans une lettre du 12 décembre 2019, ne plus faire ménage commun avec son épouse.
E-1146/2020 Page 4 Par la même décision, le SEM a encore prononcé le renvoi du recourant ainsi que l’exécution de cette mesure, qu’il a estimée licite en l’absence d’indices laissant penser qu’il pourrait être exposé, à son retour en Erythrée, à une peine ou à des traitements prohibés par l’art. 3 CEDH. Pour le SEM, le caractère invraisemblable de ses déclarations ne permettait notamment pas d'envisager, dans son cas, un risque réel et immédiat d’incorporation au service national érythréen, a fortiori de violation de l’art. 4 CEDH. Enfin, toujours selon le SEM, l’exécution du renvoi de l’intéressé ne contrevenait pas à l’art. 8 CEDH du moment qu'il n’entretenait plus de relation stable, intacte et effective avec sa famille nucléaire au sens de la jurisprudence pour le bénéfice de cette disposition. Preuve en était qu’au moment de ce prononcé, le recourant n’avait plus vu ni sa fille ni son épouse depuis neuf mois, que cette dernière avait en outre exigé qu’il sollicite l’autorisation de la police et celle de son assistant social pour voir leur enfant et que lui-même n’avait plus donné suite à sa requête en reconnaissance de paternité précédemment introduite. D. Dans son recours interjeté le 25 février 2020, l’intéressé précise d’emblée renoncer à discuter l’appréciation, par le SEM, de la vraisemblance de ses déclarations. Sa nationalité érythréenne n’étant pas contestée, il observe par contre qu’il est en âge de servir et que rien ne permet de penser qu’il a été libéré de cette obligation, à quoi s’ajoute qu’il a quitté illégalement son pays Aussi, renvoyant le Tribunal administratif fédéral (ci-après le Tribunal) à son arrêt D-2311/2016 du 17 août 2017, il estime grand le risque, pour lui, d’être, à son retour, condamné à une peine d’emprisonnement pour manquement à son obligation de servir, puis d’être incorporé au service national, des périls, qui, s’ils devaient advenir, réaliseraient les conditions d’une violation des art. 3 et 4 CEDH. Il en veut notamment pour preuve les avis de la Haut-Commissaire des Nations Unies aux droits de l’Homme et de la Rapporteuse spéciale sur la situation des droits de l’Homme en Erythrée, pour lesquelles aucun progrès n’avait été réalisé depuis les conclusions détaillées de 2016 de la Commission d’enquête de l’ONU sur les droits de l’Homme dans ce pays qui témoignaient de crimes contre l’humanité commis par les dirigeants érythréens. Il se réfère aussi aux constats des missions de recherche et d’information conduites en Erythrée par le Danemark et la Norvège, selon lesquels les personnes qui retournaient en Erythrée risquaient toujours de lourdes peines imprévisibles dans un Etat coupable de violations massives des droits humains. Aussi, il considère qu’en vertu des exigences posées par la CEDH, le Tribunal ne saurait confirmer son renvoi sans avoir
E-1146/2020 Page 5 préalablement dissipé tout doute quant à un risque de mauvais traitement en cas de retour en Erythrée, ce qui, selon lui, s’avère difficilement réalisable tant les informations en provenance de cet Etat sont peu fiables. Dans ces conditions, il estime fondées ses craintes d’être soumis dans son pays à des traitements prohibés aussi bien par la CEDH que par la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants (Conv. torture, RS 0.105). Enfin, de son point de vue, l’exécution de son renvoi n’apparaît pas raisonnablement exigible, dès lors qu’il est le père d’une enfant titulaire d’une autorisation de séjour en Suisse. Il fait ainsi valoir que, selon « la jurisprudence européenne » à laquelle il renvoie sans plus de précision, la préservation des intérêts supérieurs de sa fille mineure garantit à celle-ci le droit de pouvoir vivre avec lui, en dépit du conflit qui l’oppose à son épouse. Il conclut à la reconnaissance de la qualité de réfugié et à l'octroi de l'asile, subsidiairement à l’octroi de l’asile à titre dérivé, très subsidiairement au prononcé d'une admission provisoire ; il demande aussi à être exempté d’une avance de frais de procédure. E. Le 16 mars 2020, le recourant a produit la copie d’une reconnaissance en paternité du 11 mars précédent, laquelle établissait non seulement qu’il était bien le père de F._______, détentrice d’un permis de séjour, mais devait aussi, de son point de vue, lui valoir l’obtention d’un tel permis en application de l’art. 8 CEDH, la préservation de l’intérêt supérieur de son enfant commandant de ne pas les séparer sous peine de violer cette disposition. F. Par décision incidente du 30 mars 2020, le juge instructeur a dispensé le recourant du paiement d’une avance de frais de procédure. G. Dans sa réponse du 3 juin 2020 au recours, le SEM a contesté l’intention du recourant de « maintenir un lien effectif avec sa fille empreint de contacts réguliers ». Le SEM a estimé factice, parce qu’en décalage complet avec la teneur de sa lettre du 12 décembre 2019, et opportuniste sa demande de reconnaissance en paternité survenue moins de deux semaines après la décision le déboutant de sa demande d’asile. Le SEM a en outre considéré qu’en l’absence d’une autorité parentale commune et d’une garde partagée, la communication de cette reconnaissance en
E-1146/2020 Page 6 paternité (annexée au recours) ne justifiait pas de revenir sur sa décision, ce d’autant moins que la reconnaissance elle-même ne suffisait pas à pallier « l’absence de relations familiales intactes et réellement vécues ». Le SEM a donc conclu que, faute de relation familiale digne de protection, l’exécution du renvoi de l’intéressé ne violait pas l’art. 8 CEDH. Elle ne portait pas non plus atteinte à l’intérêt supérieur de sa fille au sens de l’art. 3 ch. 1 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (CDE, RS 0.107) et demeurait en conséquence raisonnablement exigible. H. Le recourant n’a pas donné suite à l’ordonnance du 4 juin 2020, dans laquelle le Tribunal l’invitait à se déterminer sur la réponse du SEM à son recours. I. Dans une décision incidente du 12 août 2022, le Tribunal a constaté que l’intéressé avait reconnu un deuxième enfant en Suisse. Il l’a invité à lui faire savoir s’il s’estimait en mesure de se prévaloir de sa paternité et de sa relation avec ses enfants (autorité parentale conjointe, droit de garde, droit de visites, fréquence de ces dernières, contribution à l’entretien des enfants, participation aux tâches éducatives) voire avec leur mère aussi (éventuel domicile commun) pour solliciter de l’autorité cantonale compétente une autorisation de séjour et si, dans l’affirmative, il entendait, en faire la demande. J. Le 29 août suivant, le recourant a répondu par l’affirmative au Tribunal, joignant à sa lettre une copie de sa demande d’autorisation de séjour du même jour au Service de la population et des migrations du canton du Valais. Concernant sa situation familiale, il a déclaré avoir renoué avec son épouse en 2020 ; l’année suivante, ils avaient eu un second enfant. Sous l’égide du Centre de consultation G._______ (G._______) H._______ - I._______, il avait alors vécu avec sa famille tout en gardant sa chambre au (…), à J._______. En avril 2022, le couple s’était à nouveau séparé. Avec l’accord de son épouse, à laquelle il n’était lié par aucune convention, pas même celle qui leur avait été proposée pour acquérir l’autorité parentale conjointe, il n’en avait pas moins continué à voir régulièrement ses enfants auxquels il se disait très lié. Preuve en était l’attestation, dans ce sens, d’un assistant social du (…) de J._______ également jointe à sa lettre.
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Droit : 1. 1.1 Le Tribunal, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 PA prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions rendues par le SEM concernant l'asile peuvent être contestées devant le Tribunal (art. 33 let. d LTAF, applicable par renvoi de l'art. 105 LAsi [RS 142.31]), lequel, sauf l’exception visée à l’art. 83 let. d ch. 1 LTF, non réalisée en l’espèce, statue alors définitivement. 1.2 La présente procédure est soumise à l’ancien droit (dispositions transitoires de la modification du 25 septembre 2015, al. 1). 1.3 Le recourant a qualité pour recourir (art. 48 al. 1 PA, applicable par renvoi de l'art. 37 LTAF). Présenté dans la forme (art. 52 al. 1 PA applicable par renvoi de l'art. 6 LAsi) et dans le délai prescrit par la loi (anc. art. 108 al. 1 LAsi), le recours est recevable. 2. 2.1 Sont des réfugiés les personnes qui, dans leur Etat d'origine ou dans le pays de leur dernière résidence, sont exposées à de sérieux préjudices ou craignent à juste titre de l'être en raison de leur race, de leur religion, de leur nationalité, de leur appartenance à un groupe social déterminé ou de leurs opinions politiques. Sont notamment considérées comme de sérieux préjudices la mise en danger de la vie, de l'intégrité corporelle ou de la liberté, de même que les mesures qui entraînent une pression psychique insupportable. Il y lieu de tenir compte des motifs de fuite spécifiques aux femmes (art. 3 al. 1 et 2 LAsi ; cf. ATAF 2007/31 consid. 5.2‒5.6). 2.2 Quiconque demande l'asile (requérant) doit prouver ou du moins rendre vraisemblable qu'il est un réfugié. La qualité de réfugié est vraisemblable lorsque l'autorité estime que celle-ci est hautement probable. Ne sont pas vraisemblables notamment les allégations qui, sur des points essentiels, ne sont pas suffisamment fondées, qui sont contradictoires, qui ne correspondent pas aux faits ou qui reposent de
E-1146/2020 Page 8 manière déterminante sur des moyens de preuve faux ou falsifiés (art. 7 LAsi). 3. 3.1 En l'occurrence, le recourant ne conteste pas les motifs pour lesquels le SEM n’a pas estimé vraisemblables ses motifs d’asile. Il fait, en revanche, valoir sa crainte d’être convoqué par l’autorité militaire et tenu d’accomplir le service dans l’armée érythréenne s'il venait à être renvoyé dans son pays. Il se prévaut également de son départ illégal. Il convient ainsi d'examiner si, pour ces raisons, l’intéressé peut se voir reconnaître la qualité de réfugié, à l'exclusion de l'asile, pour des motifs subjectifs survenus après la fuite (cf. art. 54 LAsi). 3.2 La question d'un enrôlement éventuel au service national après le retour de l'intéressé en Erythrée, qui l'exposerait à des traitements prohibés par l'art. 3 CEDH, relève de l’examen relatif à l’illicéité, respectivement à l’inexigibilité de l’exécution du renvoi (cf. arrêt de référence D-7898/2015 du 30 janvier 2017, consid. 5.1) et n’a donc pas à être examinée à ce stade. 3.3 Dans son arrêt D-7898/2015 précité, modifiant sa pratique antérieure, le Tribunal a également considéré qu’une sortie illégale d'Erythrée ne suffisait plus, en soi, à justifier la reconnaissance de la qualité de réfugié. Un risque majeur de sanction en cas de retour ne peut être désormais admis qu'en présence de facteurs supplémentaires qui font apparaître le requérant d'asile comme une personne indésirable aux yeux des autorités érythréennes, tel par exemple le fait d’avoir appartenu à un groupe d’opposant avant le départ. Or, en l’espèce, l’intéressé n’a pas été en mesure de faire apparaître la crédibilité et le sérieux de ses motifs d’asile. 3.4 Il s'ensuit que le recours, en tant qu'il conteste le refus de l'asile pour ce motif, doit être rejeté. 4. 4.1 Aux dires du SEM, le recourant ne peut se prévaloir de l’asile familial au sens de l’art. 51 LAsi, car il ne formerait pas une communauté de vie avec les siens. Le recourant conteste ce constat, auquel il objecte que s’il ne vit pas avec la mère de ses enfants, il est toujours marié avec elle. Il entretient aussi des liens étroits avec ses enfants. En dépit du fait qu’il en
E-1146/2020 Page 9 est séparé, il considère qu’il forme toujours une famille avec son épouse et leurs enfants de sorte qu’on ne saurait l’en priver. 4.2 L'art. 51 LAsi, intitulé "asile accordé aux familles", prévoit à son al. 1 que le conjoint ou le partenaire enregistré d'un réfugié et leurs enfants mineurs sont reconnus comme réfugiés et obtiennent l'asile à titre dérivé, pour autant qu'aucune circonstance particulière ne s'y oppose. Entre autres conditions, l’art. 51 al. 1 LAsi exige que le parent ayant obtenu l’asile a été reconnu réfugié à titre originaire (cf. ATAF 2015/40 consid. 3.4.4.1; Jurisprudence et informations de la Commission suisse de recours en matière d’asile [JICRA] 2000 n° 23, consid. 3b et jurisprudence citée). Il en découle que si le statut de réfugié a été obtenu à titre dérivé (formellement), l’intéressé ne peut le transmettre que dans l'hypothèse où il remplit lui-même les conditions matérielles pour la reconnaissance de cette qualité (cf. JICRA 2000 n° 22, consid. 3a;1997 n° 1, consid. 5). Il faut aussi que les intéressés aient conclu un mariage valable ; sont assimilés aux conjoints les partenaires enregistrés et les personnes qui vivent en concubinage de manière stable (cf. art. 1a let. e OA 1 [RS 142.311]; ATAF 2012/5 consid. 4.7.1 et 4.7.2; Message du 4 décembre 1995 concernant la révision totale de la loi sur l'asile ainsi que la modification de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers, FF 1996 II 1, 68). L'octroi de l'asile en vertu de l’art. 51 LAsi suppose ainsi l’existence d’une communauté familiale entre les intéressés. 4.3 En l’occurrence, il n’est pas contesté que le recourant est marié à celle avec laquelle il demande à être regroupé et qu'il en est aussi le père des enfants. Son épouse a été reconnue réfugiée et a obtenu l’asile en Suisse. Celle-ci a en revanche mis récemment un terme à une seconde tentative de cohabitation avec le recourant. L'exigence, primordiale, d'une communauté de vie fait ainsi défaut. Une vie commune effective, durable et stable apparaît également aléatoire à court terme. L’absence d’une communauté de vie et cette incertitude prohibent ainsi l’octroi de l’asile familial au recourant, au sens de l’art. 51 LAsi, par le truchement de son épouse. Les enfants du recourant, auxquels seule la qualité de réfugié dérivée (formelle) a été reconnue, ne peuvent quant à eux, de ce seul fait, la transmettre à leur père.
E-1146/2020 Page 10 4.4 Au vu de ce qui précède, c'est à bon droit que le SEM a refusé d’octroyer l’asile familial au recourant. Il s'ensuit que le recours, en tant qu'il conteste le refus de l'asile familial, doit aussi être rejeté. 5. 5.1 Lorsqu'il rejette la demande d'asile ou qu'il refuse d'entrer en matière à ce sujet, le SEM prononce, en règle générale, le renvoi de Suisse et en ordonne l'exécution ; il tient compte du principe de l'unité de la famille (art. 44 LAsi). Le renvoi ne peut être prononcé, selon l'art. 32 OA 1, notamment lorsque le requérant d'asile dispose d'une autorisation de séjour ou d'établissement valable, ou qu'il fait l'objet d'une décision d'extradition ou d'une décision de renvoi conformément à l'art. 121 al. 2 Cst. 5.2 Aux dernières nouvelles, le recourant n'est pas titulaire d'une autorisation de séjour, et aucune des autres exceptions prévues à l'art. 32 OA 1 ne lui est en l'état applicable. D’après la jurisprudence, l'expression « est titulaire d'une autorisation de séjour ou d'établissement valable » comprise à l'art. 32 al. 1 let. a OA 1 doit être interprétée en ce sens que le renvoi de Suisse ne peut être prononcé lorsque le requérant d'asile peut prétendre à l'obtention d'une autorisation de séjour au sens de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF ou de l'art. 14 al. 1 LAsi (cf. ATAF 2013/37 consid. 4.4.2 et jurisp. cit.). L'autorité saisie d'un recours contre une décision de renvoi du SEM fondée sur l'art. 44 LAsi annule ainsi cette décision aux trois conditions cumulatives suivantes : (1) elle estime à titre préjudiciel que le recourant peut prétendre à un droit à une autorisation de séjour fondée sur l'art. 8 CEDH ; (2) le recourant a saisi l'autorité cantonale compétente d'une demande d'autorisation de séjour ; (3) et sa demande est encore pendante (cf. ATAF 2013/37 consid. 4.4.2.2). L'autorité d'asile, respectivement l'autorité de recours, doit donc, dans un premier temps, se limiter à résoudre la question préjudicielle de savoir si, sur la base de la jurisprudence du Tribunal fédéral, un droit à la délivrance d'une telle autorisation existe (cf. ATAF 2013/37 consid. 4.5). Si tel est le cas, le Tribunal annule la décision de renvoi et d'exécution de cette mesure. Dès lors qu'elle est étroitement liée au principe même du renvoi (cf. art. 44 al. 1 LAsi), vu son caractère accessoire, la décision d'exécution du renvoi doit être annulée si les conditions pour le prononcé du renvoi lui-même ne sont plus remplies (cf. cf. arrêts du Tribunal E-5577/2016 du 23 mai 2018
E-1146/2020 Page 11 consid. 5.4 ; E-2477/2015 du 26 septembre 2017 consid. 4.2 ; E-289/2013 du 12 novembre 2013). En l'espèce, le recourant, dont l’épouse et les enfants sont titulaires d’une autorisation de séjour, a ouvert une procédure tendant à la délivrance d'une telle autorisation auprès de la police des étrangers compétente. Il n’y a pas d’indication que celle-ci ne serait pas entrée en matière sur la demande ainsi formellement déposée. Il y a donc lieu d'annuler la décision de renvoi. Comme indiqué ci-dessus, la question du renvoi et de son exécution relève désormais de la compétence de l'autorité de police des étrangers. 6. 6.1 Le recourant ayant succombé sur la question de l’asile, il y aurait lieu de mettre des frais de procédure réduits à sa charge, conformément aux art. 63 al. 1 PA et 2 et 3 let. b du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2). Il est toutefois renoncé à leur perception, le recours n'étant pas d'emblée voué à l'échec, l'indigence du recourant ayant été attestée et celui-ci apparaissant être aujourd’hui encore sans activité. 6.2 Conformément à l'art. 64 al. 1 PA, l'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause, une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés. Le Tribunal fixe le montant des dépens sur la base de la note de frais ou, en son absence, sur celle du dossier (art. 14 al. 1 et 2 FITAF). Le tarif horaire est dans la règle de 200 à 400 francs pour les avocats, et de 100 à 300 francs pour les représentants non titulaires du brevet d'avocat (art. 12 FITAF en rapport avec l'art. 10 al. 2 FITAF). Seuls les frais nécessaires sont indemnisés (art. 8 al. 2 FITAF). L’intéressé, qui a conclu au non-renvoi de Suisse, en se fondant sur ses liens familiaux, doit être considéré comme ayant obtenu gain de cause sur cette question, ainsi que sur celle relative à l’exécution de la mesure. En l’absence d’un décompte de prestations et au regard du dossier, le temps de travail est estimé à quatre heures, au tarif horaire de 150 francs. Le montant des dépens partiels est ainsi fixé à 600 francs, tous frais et taxes inclus.
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Erwägungen (17 Absätze)
E. 1.1 Le Tribunal, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 PA prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions rendues par le SEM concernant l'asile peuvent être contestées devant le Tribunal (art. 33 let. d LTAF, applicable par renvoi de l'art. 105 LAsi [RS 142.31]), lequel, sauf l’exception visée à l’art. 83 let. d ch. 1 LTF, non réalisée en l’espèce, statue alors définitivement.
E. 1.2 La présente procédure est soumise à l’ancien droit (dispositions transitoires de la modification du 25 septembre 2015, al. 1).
E. 1.3 Le recourant a qualité pour recourir (art. 48 al. 1 PA, applicable par renvoi de l'art. 37 LTAF). Présenté dans la forme (art. 52 al. 1 PA applicable par renvoi de l'art. 6 LAsi) et dans le délai prescrit par la loi (anc. art. 108 al. 1 LAsi), le recours est recevable.
E. 2.1 Sont des réfugiés les personnes qui, dans leur Etat d'origine ou dans le pays de leur dernière résidence, sont exposées à de sérieux préjudices ou craignent à juste titre de l'être en raison de leur race, de leur religion, de leur nationalité, de leur appartenance à un groupe social déterminé ou de leurs opinions politiques. Sont notamment considérées comme de sérieux préjudices la mise en danger de la vie, de l'intégrité corporelle ou de la liberté, de même que les mesures qui entraînent une pression psychique insupportable. Il y lieu de tenir compte des motifs de fuite spécifiques aux femmes (art. 3 al. 1 et 2 LAsi ; cf. ATAF 2007/31 consid. 5.2‒5.6).
E. 2.2 Quiconque demande l'asile (requérant) doit prouver ou du moins rendre vraisemblable qu'il est un réfugié. La qualité de réfugié est vraisemblable lorsque l'autorité estime que celle-ci est hautement probable. Ne sont pas vraisemblables notamment les allégations qui, sur des points essentiels, ne sont pas suffisamment fondées, qui sont contradictoires, qui ne correspondent pas aux faits ou qui reposent de
E-1146/2020 Page 8 manière déterminante sur des moyens de preuve faux ou falsifiés (art. 7 LAsi).
E. 3.1 En l'occurrence, le recourant ne conteste pas les motifs pour lesquels le SEM n’a pas estimé vraisemblables ses motifs d’asile. Il fait, en revanche, valoir sa crainte d’être convoqué par l’autorité militaire et tenu d’accomplir le service dans l’armée érythréenne s'il venait à être renvoyé dans son pays. Il se prévaut également de son départ illégal. Il convient ainsi d'examiner si, pour ces raisons, l’intéressé peut se voir reconnaître la qualité de réfugié, à l'exclusion de l'asile, pour des motifs subjectifs survenus après la fuite (cf. art. 54 LAsi).
E. 3.2 La question d'un enrôlement éventuel au service national après le retour de l'intéressé en Erythrée, qui l'exposerait à des traitements prohibés par l'art. 3 CEDH, relève de l’examen relatif à l’illicéité, respectivement à l’inexigibilité de l’exécution du renvoi (cf. arrêt de référence D-7898/2015 du 30 janvier 2017, consid. 5.1) et n’a donc pas à être examinée à ce stade.
E. 3.3 Dans son arrêt D-7898/2015 précité, modifiant sa pratique antérieure, le Tribunal a également considéré qu’une sortie illégale d'Erythrée ne suffisait plus, en soi, à justifier la reconnaissance de la qualité de réfugié. Un risque majeur de sanction en cas de retour ne peut être désormais admis qu'en présence de facteurs supplémentaires qui font apparaître le requérant d'asile comme une personne indésirable aux yeux des autorités érythréennes, tel par exemple le fait d’avoir appartenu à un groupe d’opposant avant le départ. Or, en l’espèce, l’intéressé n’a pas été en mesure de faire apparaître la crédibilité et le sérieux de ses motifs d’asile.
E. 3.4 Il s'ensuit que le recours, en tant qu'il conteste le refus de l'asile pour ce motif, doit être rejeté.
E. 4.1 Aux dires du SEM, le recourant ne peut se prévaloir de l’asile familial au sens de l’art. 51 LAsi, car il ne formerait pas une communauté de vie avec les siens. Le recourant conteste ce constat, auquel il objecte que s’il ne vit pas avec la mère de ses enfants, il est toujours marié avec elle. Il entretient aussi des liens étroits avec ses enfants. En dépit du fait qu’il en
E-1146/2020 Page 9 est séparé, il considère qu’il forme toujours une famille avec son épouse et leurs enfants de sorte qu’on ne saurait l’en priver.
E. 4.2 L'art. 51 LAsi, intitulé "asile accordé aux familles", prévoit à son al. 1 que le conjoint ou le partenaire enregistré d'un réfugié et leurs enfants mineurs sont reconnus comme réfugiés et obtiennent l'asile à titre dérivé, pour autant qu'aucune circonstance particulière ne s'y oppose. Entre autres conditions, l’art. 51 al. 1 LAsi exige que le parent ayant obtenu l’asile a été reconnu réfugié à titre originaire (cf. ATAF 2015/40 consid. 3.4.4.1; Jurisprudence et informations de la Commission suisse de recours en matière d’asile [JICRA] 2000 n° 23, consid. 3b et jurisprudence citée). Il en découle que si le statut de réfugié a été obtenu à titre dérivé (formellement), l’intéressé ne peut le transmettre que dans l'hypothèse où il remplit lui-même les conditions matérielles pour la reconnaissance de cette qualité (cf. JICRA 2000 n° 22, consid. 3a;1997 n° 1, consid. 5). Il faut aussi que les intéressés aient conclu un mariage valable ; sont assimilés aux conjoints les partenaires enregistrés et les personnes qui vivent en concubinage de manière stable (cf. art. 1a let. e OA 1 [RS 142.311]; ATAF 2012/5 consid. 4.7.1 et 4.7.2; Message du 4 décembre 1995 concernant la révision totale de la loi sur l'asile ainsi que la modification de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers, FF 1996 II 1, 68). L'octroi de l'asile en vertu de l’art. 51 LAsi suppose ainsi l’existence d’une communauté familiale entre les intéressés.
E. 4.3 En l’occurrence, il n’est pas contesté que le recourant est marié à celle avec laquelle il demande à être regroupé et qu'il en est aussi le père des enfants. Son épouse a été reconnue réfugiée et a obtenu l’asile en Suisse. Celle-ci a en revanche mis récemment un terme à une seconde tentative de cohabitation avec le recourant. L'exigence, primordiale, d'une communauté de vie fait ainsi défaut. Une vie commune effective, durable et stable apparaît également aléatoire à court terme. L’absence d’une communauté de vie et cette incertitude prohibent ainsi l’octroi de l’asile familial au recourant, au sens de l’art. 51 LAsi, par le truchement de son épouse. Les enfants du recourant, auxquels seule la qualité de réfugié dérivée (formelle) a été reconnue, ne peuvent quant à eux, de ce seul fait, la transmettre à leur père.
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E. 4.4 Au vu de ce qui précède, c'est à bon droit que le SEM a refusé d’octroyer l’asile familial au recourant. Il s'ensuit que le recours, en tant qu'il conteste le refus de l'asile familial, doit aussi être rejeté.
E. 5.1 Lorsqu'il rejette la demande d'asile ou qu'il refuse d'entrer en matière à ce sujet, le SEM prononce, en règle générale, le renvoi de Suisse et en ordonne l'exécution ; il tient compte du principe de l'unité de la famille (art. 44 LAsi). Le renvoi ne peut être prononcé, selon l'art. 32 OA 1, notamment lorsque le requérant d'asile dispose d'une autorisation de séjour ou d'établissement valable, ou qu'il fait l'objet d'une décision d'extradition ou d'une décision de renvoi conformément à l'art. 121 al. 2 Cst.
E. 5.2 Aux dernières nouvelles, le recourant n'est pas titulaire d'une autorisation de séjour, et aucune des autres exceptions prévues à l'art. 32 OA 1 ne lui est en l'état applicable. D’après la jurisprudence, l'expression « est titulaire d'une autorisation de séjour ou d'établissement valable » comprise à l'art. 32 al. 1 let. a OA 1 doit être interprétée en ce sens que le renvoi de Suisse ne peut être prononcé lorsque le requérant d'asile peut prétendre à l'obtention d'une autorisation de séjour au sens de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF ou de l'art. 14 al. 1 LAsi (cf. ATAF 2013/37 consid. 4.4.2 et jurisp. cit.). L'autorité saisie d'un recours contre une décision de renvoi du SEM fondée sur l'art. 44 LAsi annule ainsi cette décision aux trois conditions cumulatives suivantes : (1) elle estime à titre préjudiciel que le recourant peut prétendre à un droit à une autorisation de séjour fondée sur l'art. 8 CEDH ; (2) le recourant a saisi l'autorité cantonale compétente d'une demande d'autorisation de séjour ; (3) et sa demande est encore pendante (cf. ATAF 2013/37 consid. 4.4.2.2). L'autorité d'asile, respectivement l'autorité de recours, doit donc, dans un premier temps, se limiter à résoudre la question préjudicielle de savoir si, sur la base de la jurisprudence du Tribunal fédéral, un droit à la délivrance d'une telle autorisation existe (cf. ATAF 2013/37 consid. 4.5). Si tel est le cas, le Tribunal annule la décision de renvoi et d'exécution de cette mesure. Dès lors qu'elle est étroitement liée au principe même du renvoi (cf. art. 44 al. 1 LAsi), vu son caractère accessoire, la décision d'exécution du renvoi doit être annulée si les conditions pour le prononcé du renvoi lui-même ne sont plus remplies (cf. cf. arrêts du Tribunal E-5577/2016 du 23 mai 2018
E-1146/2020 Page 11 consid. 5.4 ; E-2477/2015 du 26 septembre 2017 consid. 4.2 ; E-289/2013 du 12 novembre 2013). En l'espèce, le recourant, dont l’épouse et les enfants sont titulaires d’une autorisation de séjour, a ouvert une procédure tendant à la délivrance d'une telle autorisation auprès de la police des étrangers compétente. Il n’y a pas d’indication que celle-ci ne serait pas entrée en matière sur la demande ainsi formellement déposée. Il y a donc lieu d'annuler la décision de renvoi. Comme indiqué ci-dessus, la question du renvoi et de son exécution relève désormais de la compétence de l'autorité de police des étrangers.
E. 6.1 Le recourant ayant succombé sur la question de l’asile, il y aurait lieu de mettre des frais de procédure réduits à sa charge, conformément aux art. 63 al. 1 PA et 2 et 3 let. b du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2). Il est toutefois renoncé à leur perception, le recours n'étant pas d'emblée voué à l'échec, l'indigence du recourant ayant été attestée et celui-ci apparaissant être aujourd’hui encore sans activité.
E. 6.2 Conformément à l'art. 64 al. 1 PA, l'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause, une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés. Le Tribunal fixe le montant des dépens sur la base de la note de frais ou, en son absence, sur celle du dossier (art. 14 al. 1 et 2 FITAF). Le tarif horaire est dans la règle de 200 à 400 francs pour les avocats, et de 100 à 300 francs pour les représentants non titulaires du brevet d'avocat (art. 12 FITAF en rapport avec l'art. 10 al. 2 FITAF). Seuls les frais nécessaires sont indemnisés (art. 8 al. 2 FITAF). L’intéressé, qui a conclu au non-renvoi de Suisse, en se fondant sur ses liens familiaux, doit être considéré comme ayant obtenu gain de cause sur cette question, ainsi que sur celle relative à l’exécution de la mesure. En l’absence d’un décompte de prestations et au regard du dossier, le temps de travail est estimé à quatre heures, au tarif horaire de 150 francs. Le montant des dépens partiels est ainsi fixé à 600 francs, tous frais et taxes inclus.
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Dispositiv
- Le recours est rejeté, en tant qu'il porte sur la reconnaissance de la qualité de réfugié et l'octroi de l'asile
- Le recours est admis dans la mesure où la décision attaquée est annulée en tant qu'elle porte sur le renvoi et son exécution (chiffre 3-5 du dispositif).
- Il n’est pas perçu de frais de procédure.
- Le SEM versera au recourant des dépens d’un montant de 600 francs.
- Le présent arrêt est adressé à la mandataire du recourant, au SEM et à l'autorité cantonale. Le président du collège :
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Cour V E-1146/2020 Arrêt du 18 octobre 2022 Composition William Waeber (président du collège), Chrystel Tornare Villanueva, Markus König, juges, Jean-Claude Barras, greffier. Parties A._______, né le (...), Erythrée, représenté par Jeanne Carruzzo,Centre Suisses-Immigrés (C.S.I.), recourant, contre Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM), Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure. Objet Asile et renvoi ;décision du SEM du 24 janvier 2020 / N (...). Faits : A. Le 7 juillet 2017, A._______ a déposé une demande d'asile en Suisse. Entendu le 11 juillet suivant sur ses données personnelles et, brièvement, sur ses motifs d'asile, il l'a à nouveau été sur ces derniers, plus en détail, le 9 janvier 2018. Il ressort de ses auditions qu'il est érythréen d'ethnie tigrinya. Né à B._______ dans le zoba C._______, il aurait vécu à D._______ jusqu'à son départ d'Erythrée. Ayant mis un terme à sa scolarité après cinq années d'école primaire, il aurait ensuite « fait plusieurs petits boulots » pour subvenir à ses besoins. A l'appui de sa demande, il a dit s'être soustrait au service militaire et craindre, pour cette raison, d'être tué dans son pays s'il venait à y être renvoyé. Selon ses dires, il aurait été arrêté puis emprisonné une première fois en 2010 pour n'avoir pas donné suite à une convocation au service national. Au bout de quelque temps, il serait parvenu à s'évader. Selon une autre version, il aurait été libéré grâce à l'intervention de son père. L'année suivante, il aurait à nouveau été arrêté et brièvement détenu avant de s'enfuir encore. Il aurait ensuite vécu caché jusqu'à ce qu'une connaissance lui fournisse un laissez-passer avec lequel il se serait rendu à E._______, au Soudan. Après une semaine dans ce pays, il aurait voyagé illégalement jusqu'à Istanbul. Il aurait travaillé quelques années en Turquie, puis il serait venu en Suisse le 29 juin 2017. Confronté, au terme de son audition principale, à un document du Haut-Commissariat aux Réfugiés pour les Nations Unies (UNHCR) faisant état de son entrée en Turquie le 20 novembre 2008, l'intéressé a alors affirmé s'être enfui au Soudan en (...) et y avoir vécu, nanti d'un document de la Croix-Rouge, jusqu'à son départ en Turquie en 2008. Vers la fin de l'année 2012, il aurait connu son épouse, avec laquelle il aurait tenté de passer en Grèce. Celle-ci y serait parvenue à sa seconde tentative. Lui-même aurait momentanément renoncé. De Turquie, il aurait donné procuration à son (...) et à un (...) de sa conjointe, partie en Suisse, pour qu'il puisse célébrer au Soudan, en son absence, son mariage avec celle-ci en (...) 2015. Ce même mois, pour leur mariage, puis en avril suivant, son épouse lui aurait rendu visite en Turquie. Le (...) 2016, elle accouchait d'une fille du nom de F._______. Le 29 avril suivant, elle sollicitait des autorités suisse le regroupement du recourant avec elle et leur enfant. Après bien des difficultés, celui-là l'a finalement rejointe en Suisse le 30 juin 2017. B. Dans une lettre du 12 décembre 2019, le recourant a informé le SEM qu'il ne faisait plus ménage commun avec son épouse depuis le mois de janvier 2018, celle-ci l'ayant chassé du domicile conjugal. Il n'avait pas non plus revu sa fille depuis huit mois, son épouse soumettant d'éventuelles visites à l'autorisation de la police et de son assistant social. Dans ces conditions, il avait renoncé à poursuivre les démarches qu'il avait entamées en vue d'une reconnaissance officielle de leur enfant. C. Par décision du 24 janvier 2020, le SEM a rejeté la demande d'asile de A._______ aux motifs que ses déclarations ne satisfaisaient ni aux exigences de vraisemblance de l'art. 7 LAsi (RS 142.31) ni aux conditions requises par l'art. 3 de cette même loi pour la reconnaissance de la qualité de réfugié. Le SEM a fait remarquer que dans la présentation qu'il avait initialement faite, à son audition principale, des événements à l'origine de sa fuite, l'intéressé n'avait été constant sur aucun point déterminant de son récit, qu'il s'agisse des circonstances de son arrestation en 2010 ou de celles dans lesquelles son emprisonnement avait pris fin ou encore du moment de sa seconde arrestation, en 2011, et de ce qu'il avait fait après son évasion, des endroits où il avait séjourné avant de s'enfuir au Soudan et du moment où il avait quitté son pays. Surtout, confronté à un document officiel qui invalidait la quasi-totalité de son récit, il en avait livré une nouvelle mouture, fondamentalement différente de la précédente. Le SEM a par ailleurs rappelé que les Erythréens qui quittaient illégalement leur pays n'encouraient de sérieux préjudices au sens de l'art. 3 LAsi que s'ils s'ajoutaient à leur départ illégal d'autres motifs qui pouvaient les faire passer pour des « persona non grata » auprès des autorités de leur pays. Le SEM en a donc conclu que dans le cas du recourant, son départ illégal ne pouvait le « placer dans une situation de crainte fondée de préjudices graves » au sens de la disposition précitée, dès lors qu'il n'avait rendu vraisemblable ni sa convocation au service national ni ses détentions pour n'y avoir pas donné suite. Le SEM a également refusé d'appliquer l'art. 51 al. 1 LAsi au recourant, pourtant marié avec une compatriote reconnue réfugiée statutaire en Suisse, au motif que l'exigence de communauté de toit posée par cette disposition n'était pas réalisée dans son cas, l'intéressé ayant lui-même admis, dans une lettre du 12 décembre 2019, ne plus faire ménage commun avec son épouse. Par la même décision, le SEM a encore prononcé le renvoi du recourant ainsi que l'exécution de cette mesure, qu'il a estimée licite en l'absence d'indices laissant penser qu'il pourrait être exposé, à son retour en Erythrée, à une peine ou à des traitements prohibés par l'art. 3 CEDH. Pour le SEM, le caractère invraisemblable de ses déclarations ne permettait notamment pas d'envisager, dans son cas, un risque réel et immédiat d'incorporation au service national érythréen, a fortiori de violation de l'art. 4 CEDH. Enfin, toujours selon le SEM, l'exécution du renvoi de l'intéressé ne contrevenait pas à l'art. 8 CEDH du moment qu'il n'entretenait plus de relation stable, intacte et effective avec sa famille nucléaire au sens de la jurisprudence pour le bénéfice de cette disposition. Preuve en était qu'au moment de ce prononcé, le recourant n'avait plus vu ni sa fille ni son épouse depuis neuf mois, que cette dernière avait en outre exigé qu'il sollicite l'autorisation de la police et celle de son assistant social pour voir leur enfant et que lui-même n'avait plus donné suite à sa requête en reconnaissance de paternité précédemment introduite. D. Dans son recours interjeté le 25 février 2020, l'intéressé précise d'emblée renoncer à discuter l'appréciation, par le SEM, de la vraisemblance de ses déclarations. Sa nationalité érythréenne n'étant pas contestée, il observe par contre qu'il est en âge de servir et que rien ne permet de penser qu'il a été libéré de cette obligation, à quoi s'ajoute qu'il a quitté illégalement son pays Aussi, renvoyant le Tribunal administratif fédéral (ci-après le Tribunal) à son arrêt D-2311/2016 du 17 août 2017, il estime grand le risque, pour lui, d'être, à son retour, condamné à une peine d'emprisonnement pour manquement à son obligation de servir, puis d'être incorporé au service national, des périls, qui, s'ils devaient advenir, réaliseraient les conditions d'une violation des art. 3 et 4 CEDH. Il en veut notamment pour preuve les avis de la Haut-Commissaire des Nations Unies aux droits de l'Homme et de la Rapporteuse spéciale sur la situation des droits de l'Homme en Erythrée, pour lesquelles aucun progrès n'avait été réalisé depuis les conclusions détaillées de 2016 de la Commission d'enquête de l'ONU sur les droits de l'Homme dans ce pays qui témoignaient de crimes contre l'humanité commis par les dirigeants érythréens. Il se réfère aussi aux constats des missions de recherche et d'information conduites en Erythrée par le Danemark et la Norvège, selon lesquels les personnes qui retournaient en Erythrée risquaient toujours de lourdes peines imprévisibles dans un Etat coupable de violations massives des droits humains. Aussi, il considère qu'en vertu des exigences posées par la CEDH, le Tribunal ne saurait confirmer son renvoi sans avoir préalablement dissipé tout doute quant à un risque de mauvais traitement en cas de retour en Erythrée, ce qui, selon lui, s'avère difficilement réalisable tant les informations en provenance de cet Etat sont peu fiables. Dans ces conditions, il estime fondées ses craintes d'être soumis dans son pays à des traitements prohibés aussi bien par la CEDH que par la Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants (Conv. torture, RS 0.105). Enfin, de son point de vue, l'exécution de son renvoi n'apparaît pas raisonnablement exigible, dès lors qu'il est le père d'une enfant titulaire d'une autorisation de séjour en Suisse. Il fait ainsi valoir que, selon « la jurisprudence européenne » à laquelle il renvoie sans plus de précision, la préservation des intérêts supérieurs de sa fille mineure garantit à celle-ci le droit de pouvoir vivre avec lui, en dépit du conflit qui l'oppose à son épouse. Il conclut à la reconnaissance de la qualité de réfugié et à l'octroi de l'asile, subsidiairement à l'octroi de l'asile à titre dérivé, très subsidiairement au prononcé d'une admission provisoire ; il demande aussi à être exempté d'une avance de frais de procédure. E. Le 16 mars 2020, le recourant a produit la copie d'une reconnaissance en paternité du 11 mars précédent, laquelle établissait non seulement qu'il était bien le père de F._______, détentrice d'un permis de séjour, mais devait aussi, de son point de vue, lui valoir l'obtention d'un tel permis en application de l'art. 8 CEDH, la préservation de l'intérêt supérieur de son enfant commandant de ne pas les séparer sous peine de violer cette disposition. F. Par décision incidente du 30 mars 2020, le juge instructeur a dispensé le recourant du paiement d'une avance de frais de procédure. G. Dans sa réponse du 3 juin 2020 au recours, le SEM a contesté l'intention du recourant de « maintenir un lien effectif avec sa fille empreint de contacts réguliers ». Le SEM a estimé factice, parce qu'en décalage complet avec la teneur de sa lettre du 12 décembre 2019, et opportuniste sa demande de reconnaissance en paternité survenue moins de deux semaines après la décision le déboutant de sa demande d'asile. Le SEM a en outre considéré qu'en l'absence d'une autorité parentale commune et d'une garde partagée, la communication de cette reconnaissance en paternité (annexée au recours) ne justifiait pas de revenir sur sa décision, ce d'autant moins que la reconnaissance elle-même ne suffisait pas à pallier « l'absence de relations familiales intactes et réellement vécues ». Le SEM a donc conclu que, faute de relation familiale digne de protection, l'exécution du renvoi de l'intéressé ne violait pas l'art. 8 CEDH. Elle ne portait pas non plus atteinte à l'intérêt supérieur de sa fille au sens de l'art. 3 ch. 1 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (CDE, RS 0.107) et demeurait en conséquence raisonnablement exigible. H. Le recourant n'a pas donné suite à l'ordonnance du 4 juin 2020, dans laquelle le Tribunal l'invitait à se déterminer sur la réponse du SEM à son recours. I. Dans une décision incidente du 12 août 2022, le Tribunal a constaté que l'intéressé avait reconnu un deuxième enfant en Suisse. Il l'a invité à lui faire savoir s'il s'estimait en mesure de se prévaloir de sa paternité et de sa relation avec ses enfants (autorité parentale conjointe, droit de garde, droit de visites, fréquence de ces dernières, contribution à l'entretien des enfants, participation aux tâches éducatives) voire avec leur mère aussi (éventuel domicile commun) pour solliciter de l'autorité cantonale compétente une autorisation de séjour et si, dans l'affirmative, il entendait, en faire la demande. J. Le 29 août suivant, le recourant a répondu par l'affirmative au Tribunal, joignant à sa lettre une copie de sa demande d'autorisation de séjour du même jour au Service de la population et des migrations du canton du Valais. Concernant sa situation familiale, il a déclaré avoir renoué avec son épouse en 2020 ; l'année suivante, ils avaient eu un second enfant. Sous l'égide du Centre de consultation G._______ (G._______) H._______ - I._______, il avait alors vécu avec sa famille tout en gardant sa chambre au (...), à J._______. En avril 2022, le couple s'était à nouveau séparé. Avec l'accord de son épouse, à laquelle il n'était lié par aucune convention, pas même celle qui leur avait été proposée pour acquérir l'autorité parentale conjointe, il n'en avait pas moins continué à voir régulièrement ses enfants auxquels il se disait très lié. Preuve en était l'attestation, dans ce sens, d'un assistant social du (...) de J._______ également jointe à sa lettre. Droit : 1. 1.1 Le Tribunal, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 PA prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions rendues par le SEM concernant l'asile peuvent être contestées devant le Tribunal (art. 33 let. d LTAF, applicable par renvoi de l'art. 105 LAsi [RS 142.31]), lequel, sauf l'exception visée à l'art. 83 let. d ch. 1 LTF, non réalisée en l'espèce, statue alors définitivement. 1.2 La présente procédure est soumise à l'ancien droit (dispositions transitoires de la modification du 25 septembre 2015, al. 1). 1.3 Le recourant a qualité pour recourir (art. 48 al. 1 PA, applicable par renvoi de l'art. 37 LTAF). Présenté dans la forme (art. 52 al. 1 PA applicable par renvoi de l'art. 6 LAsi) et dans le délai prescrit par la loi (anc. art. 108 al. 1 LAsi), le recours est recevable. 2. 2.1 Sont des réfugiés les personnes qui, dans leur Etat d'origine ou dans le pays de leur dernière résidence, sont exposées à de sérieux préjudices ou craignent à juste titre de l'être en raison de leur race, de leur religion, de leur nationalité, de leur appartenance à un groupe social déterminé ou de leurs opinions politiques. Sont notamment considérées comme de sérieux préjudices la mise en danger de la vie, de l'intégrité corporelle ou de la liberté, de même que les mesures qui entraînent une pression psychique insupportable. Il y lieu de tenir compte des motifs de fuite spécifiques aux femmes (art. 3 al. 1 et 2 LAsi ; cf. ATAF 2007/31 consid. 5.2 5.6). 2.2 Quiconque demande l'asile (requérant) doit prouver ou du moins rendre vraisemblable qu'il est un réfugié. La qualité de réfugié est vraisemblable lorsque l'autorité estime que celle-ci est hautement probable. Ne sont pas vraisemblables notamment les allégations qui, sur des points essentiels, ne sont pas suffisamment fondées, qui sont contradictoires, qui ne correspondent pas aux faits ou qui reposent de manière déterminante sur des moyens de preuve faux ou falsifiés (art. 7 LAsi). 3. 3.1 En l'occurrence, le recourant ne conteste pas les motifs pour lesquels le SEM n'a pas estimé vraisemblables ses motifs d'asile. Il fait, en revanche, valoir sa crainte d'être convoqué par l'autorité militaire et tenu d'accomplir le service dans l'armée érythréenne s'il venait à être renvoyé dans son pays. Il se prévaut également de son départ illégal. Il convient ainsi d'examiner si, pour ces raisons, l'intéressé peut se voir reconnaître la qualité de réfugié, à l'exclusion de l'asile, pour des motifs subjectifs survenus après la fuite (cf. art. 54 LAsi). 3.2 La question d'un enrôlement éventuel au service national après le retour de l'intéressé en Erythrée, qui l'exposerait à des traitements prohibés par l'art. 3 CEDH, relève de l'examen relatif à l'illicéité, respectivement à l'inexigibilité de l'exécution du renvoi (cf. arrêt de référence D-7898/2015 du 30 janvier 2017, consid. 5.1) et n'a donc pas à être examinée à ce stade. 3.3 Dans son arrêt D-7898/2015 précité, modifiant sa pratique antérieure, le Tribunal a également considéré qu'une sortie illégale d'Erythrée ne suffisait plus, en soi, à justifier la reconnaissance de la qualité de réfugié. Un risque majeur de sanction en cas de retour ne peut être désormais admis qu'en présence de facteurs supplémentaires qui font apparaître le requérant d'asile comme une personne indésirable aux yeux des autorités érythréennes, tel par exemple le fait d'avoir appartenu à un groupe d'opposant avant le départ. Or, en l'espèce, l'intéressé n'a pas été en mesure de faire apparaître la crédibilité et le sérieux de ses motifs d'asile. 3.4 Il s'ensuit que le recours, en tant qu'il conteste le refus de l'asile pour ce motif, doit être rejeté. 4. 4.1 Aux dires du SEM, le recourant ne peut se prévaloir de l'asile familial au sens de l'art. 51 LAsi, car il ne formerait pas une communauté de vie avec les siens. Le recourant conteste ce constat, auquel il objecte que s'il ne vit pas avec la mère de ses enfants, il est toujours marié avec elle. Il entretient aussi des liens étroits avec ses enfants. En dépit du fait qu'il en est séparé, il considère qu'il forme toujours une famille avec son épouse et leurs enfants de sorte qu'on ne saurait l'en priver. 4.2 L'art. 51 LAsi, intitulé "asile accordé aux familles", prévoit à son al. 1 que le conjoint ou le partenaire enregistré d'un réfugié et leurs enfants mineurs sont reconnus comme réfugiés et obtiennent l'asile à titre dérivé, pour autant qu'aucune circonstance particulière ne s'y oppose. Entre autres conditions, l'art. 51 al. 1 LAsi exige que le parent ayant obtenu l'asile a été reconnu réfugié à titre originaire (cf. ATAF 2015/40 consid. 3.4.4.1; Jurisprudence et informations de la Commission suisse de recours en matière d'asile [JICRA] 2000 n° 23, consid. 3b et jurisprudence citée). Il en découle que si le statut de réfugié a été obtenu à titre dérivé (formellement), l'intéressé ne peut le transmettre que dans l'hypothèse où il remplit lui-même les conditions matérielles pour la reconnaissance de cette qualité (cf. JICRA 2000 n° 22, consid. 3a;1997 n° 1, consid. 5). Il faut aussi que les intéressés aient conclu un mariage valable ; sont assimilés aux conjoints les partenaires enregistrés et les personnes qui vivent en concubinage de manière stable (cf. art. 1a let. e OA 1 [RS 142.311]; ATAF 2012/5 consid. 4.7.1 et 4.7.2; Message du 4 décembre 1995 concernant la révision totale de la loi sur l'asile ainsi que la modification de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers, FF 1996 II 1, 68). L'octroi de l'asile en vertu de l'art. 51 LAsi suppose ainsi l'existence d'une communauté familiale entre les intéressés. 4.3 En l'occurrence, il n'est pas contesté que le recourant est marié à celle avec laquelle il demande à être regroupé et qu'il en est aussi le père des enfants. Son épouse a été reconnue réfugiée et a obtenu l'asile en Suisse. Celle-ci a en revanche mis récemment un terme à une seconde tentative de cohabitation avec le recourant. L'exigence, primordiale, d'une communauté de vie fait ainsi défaut. Une vie commune effective, durable et stable apparaît également aléatoire à court terme. L'absence d'une communauté de vie et cette incertitude prohibent ainsi l'octroi de l'asile familial au recourant, au sens de l'art. 51 LAsi, par le truchement de son épouse. Les enfants du recourant, auxquels seule la qualité de réfugié dérivée (formelle) a été reconnue, ne peuvent quant à eux, de ce seul fait, la transmettre à leur père. 4.4 Au vu de ce qui précède, c'est à bon droit que le SEM a refusé d'octroyer l'asile familial au recourant. Il s'ensuit que le recours, en tant qu'il conteste le refus de l'asile familial, doit aussi être rejeté. 5. 5.1 Lorsqu'il rejette la demande d'asile ou qu'il refuse d'entrer en matière à ce sujet, le SEM prononce, en règle générale, le renvoi de Suisse et en ordonne l'exécution ; il tient compte du principe de l'unité de la famille (art. 44 LAsi). Le renvoi ne peut être prononcé, selon l'art. 32 OA 1, notamment lorsque le requérant d'asile dispose d'une autorisation de séjour ou d'établissement valable, ou qu'il fait l'objet d'une décision d'extradition ou d'une décision de renvoi conformément à l'art. 121 al. 2 Cst. 5.2 Aux dernières nouvelles, le recourant n'est pas titulaire d'une autorisation de séjour, et aucune des autres exceptions prévues à l'art. 32 OA 1 ne lui est en l'état applicable. D'après la jurisprudence, l'expression « est titulaire d'une autorisation de séjour ou d'établissement valable » comprise à l'art. 32 al. 1 let. a OA 1 doit être interprétée en ce sens que le renvoi de Suisse ne peut être prononcé lorsque le requérant d'asile peut prétendre à l'obtention d'une autorisation de séjour au sens de l'art. 83 let. c ch. 2 LTF ou de l'art. 14 al. 1 LAsi (cf. ATAF 2013/37 consid. 4.4.2 et jurisp. cit.). L'autorité saisie d'un recours contre une décision de renvoi du SEM fondée sur l'art. 44 LAsi annule ainsi cette décision aux trois conditions cumulatives suivantes : (1) elle estime à titre préjudiciel que le recourant peut prétendre à un droit à une autorisation de séjour fondée sur l'art. 8 CEDH ; (2) le recourant a saisi l'autorité cantonale compétente d'une demande d'autorisation de séjour ; (3) et sa demande est encore pendante (cf. ATAF 2013/37 consid. 4.4.2.2). L'autorité d'asile, respectivement l'autorité de recours, doit donc, dans un premier temps, se limiter à résoudre la question préjudicielle de savoir si, sur la base de la jurisprudence du Tribunal fédéral, un droit à la délivrance d'une telle autorisation existe (cf. ATAF 2013/37 consid. 4.5). Si tel est le cas, le Tribunal annule la décision de renvoi et d'exécution de cette mesure. Dès lors qu'elle est étroitement liée au principe même du renvoi (cf. art. 44 al. 1 LAsi), vu son caractère accessoire, la décision d'exécution du renvoi doit être annulée si les conditions pour le prononcé du renvoi lui-même ne sont plus remplies (cf. cf. arrêts du Tribunal E-5577/2016 du 23 mai 2018 consid. 5.4 ; E-2477/2015 du 26 septembre 2017 consid. 4.2 ; E-289/2013 du 12 novembre 2013). En l'espèce, le recourant, dont l'épouse et les enfants sont titulaires d'une autorisation de séjour, a ouvert une procédure tendant à la délivrance d'une telle autorisation auprès de la police des étrangers compétente. Il n'y a pas d'indication que celle-ci ne serait pas entrée en matière sur la demande ainsi formellement déposée. Il y a donc lieu d'annuler la décision de renvoi. Comme indiqué ci-dessus, la question du renvoi et de son exécution relève désormais de la compétence de l'autorité de police des étrangers. 6. 6.1 Le recourant ayant succombé sur la question de l'asile, il y aurait lieu de mettre des frais de procédure réduits à sa charge, conformément aux art. 63 al. 1 PA et 2 et 3 let. b du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2). Il est toutefois renoncé à leur perception, le recours n'étant pas d'emblée voué à l'échec, l'indigence du recourant ayant été attestée et celui-ci apparaissant être aujourd'hui encore sans activité. 6.2 Conformément à l'art. 64 al. 1 PA, l'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause, une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés. Le Tribunal fixe le montant des dépens sur la base de la note de frais ou, en son absence, sur celle du dossier (art. 14 al. 1 et 2 FITAF). Le tarif horaire est dans la règle de 200 à 400 francs pour les avocats, et de 100 à 300 francs pour les représentants non titulaires du brevet d'avocat (art. 12 FITAF en rapport avec l'art. 10 al. 2 FITAF). Seuls les frais nécessaires sont indemnisés (art. 8 al. 2 FITAF). L'intéressé, qui a conclu au non-renvoi de Suisse, en se fondant sur ses liens familiaux, doit être considéré comme ayant obtenu gain de cause sur cette question, ainsi que sur celle relative à l'exécution de la mesure. En l'absence d'un décompte de prestations et au regard du dossier, le temps de travail est estimé à quatre heures, au tarif horaire de 150 francs. Le montant des dépens partiels est ainsi fixé à 600 francs, tous frais et taxes inclus. (dispositif page suivante) Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1. Le recours est rejeté, en tant qu'il porte sur la reconnaissance de la qualité de réfugié et l'octroi de l'asile
2. Le recours est admis dans la mesure où la décision attaquée est annulée en tant qu'elle porte sur le renvoi et son exécution (chiffre 3-5 du dispositif).
3. Il n'est pas perçu de frais de procédure.
4. Le SEM versera au recourant des dépens d'un montant de 600 francs.
5. Le présent arrêt est adressé à la mandataire du recourant, au SEM et à l'autorité cantonale. Le président du collège : Le greffier : William Waeber Jean-Claude Barras