D-4653/2017

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung IV D-4653/2017 Urteil vom 26. Oktober 2017 Besetzung Richterin Daniela Brüschweiler (Vorsitz), Richterin Regula Schenker Senn, Richter Daniele Cattaneo, Gerichtsschreiberin Susanne Burgherr. Parteien A._______, geboren am (...), Eritrea, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Erlöschen der vorläufigen Aufnahme; Verfügung des SEM vom 19. Juli 2017 / N (...). Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer suchte am 11. August 2014 in der Schweiz um Asyl nach. Mit Verfügung vom 7. Mai 2015 stellte das SEM fest, dass der Beschwerdeführer die Flüchtlingseigenschaft nicht erfülle. Es lehnte das Asylgesuch ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz an. Den Wegweisungsvollzug erachtete es indes als unzumutbar und schob diesen zugunsten einer vorläufigen Aufnahme des Beschwerdeführers auf. Die vom Beschwerdeführer gegen die Nichtgewährung des Asyls am 8. Juni 2015 erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil D-3635/2015 vom 12. Januar 2017 ab. B. Am 23. Dezember 2016 informierten die (...) Behörden, dass der Beschwerdeführer am 4. November 2016 in B._______ ein Asylgesuch gestellt habe, und ersuchten die Schweiz im Rahmen eines Dublin-Verfahrens gestützt auf die Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (Dublin-III-VO) um Rückübernahme des Beschwerdeführers. Die Schweizer Behörden stimmten der Rückübernahme des Beschwerdeführers am 27. Dezember 2016 zu. Am 15. Mai 2017 wurde er in die Schweiz rücküberstellt. C. Mit Schreiben vom 16. Juni 2017 teilte das SEM dem Beschwerdeführer mit, dass es angesichts der Asylgesuchstellung in B._______ und des dortigen Aufenthalts von mehr als zwei Monaten beabsichtige, gestützt auf Art. 84 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) das Erlöschen der ihm mit Verfügung vom 7. Mai 2015 gewährten vorläufigen Aufnahme festzustellen. Es räumte dem Beschwerdeführer die Gelegenheit ein, sich bis zum 7. Juli 2017 dazu zu äussern. D. In seiner Stellungnahme vom 4. Juli 2017 brachte der Beschwerdeführer vor, seine Situation in der Schweiz sei nach Erhalt der vorläufigen Aufnahme sehr schwierig gewesen. Er habe sich Sorgen um seine Zukunft gemacht und sich perspektivenlos gefühlt. Im Bestreben, seine Lage zu verbessern, sei er auf die Idee gekommen, in B._______ ein Asylgesuch zu stellen. Dieses Vorhaben habe sich jedoch als nicht erfolgversprechend erwiesen und er bitte darum, sein Verhalten zu entschuldigen. Wenn seine vorläufige Aufnahme erlösche, sei er gezwungen, illegal in der Schweiz zu leben. Nach Eritrea könne er nicht zurückkehren. Der Vollzug der Wegweisung dorthin sei nicht nur unzumutbar, sondern auch unzulässig und unmöglich. E. E.a Mit Verfügung vom 19. Juli 2017 stellte das SEM fest, dass die am 7. Mai 2015 angeordnete vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers erloschen sei. E.b Zur Begründung führte es im Wesentlichen an, gemäss Art. 84 Abs. 4 AuG erlösche die vorläufige Aufnahme bei definitiver Ausreise des Ausländers, nicht bewilligtem Auslandaufenthalt von mehr als zwei Monaten oder Erhalt einer Aufenthaltsbewilligung. Von einer "definitiven Ausreise" sei gemäss Art. 26a Bst. a der Verordnung vom 11. August 1999 über den Vollzug der Weg- und Ausweisung sowie der Landesverweisung von ausländischen Personen (VVWA, SR. 142.281) unter anderem dann auszugehen, wenn eine vorläufig aufgenommene Person in einem anderen Staat ein Asylgesuch einreiche. Der Beschwerdeführer habe unbestrittenermassen in B._______ ein Asylgesuch eingereicht und sich länger als zwei Monate dort aufgehalten, ohne über eine von den zuständigen Schweizer Migrationsbehörden erteilte Bewilligung zu verfügen. Damit seien die beiden Erlöschenstatbestände gegeben. Diese würden den Wegfall der vorläufigen Aufnahme von Gesetzes wegen bewirken, was die Berücksichtigung von Härtefällen und eine Einzelfallprüfung nach dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz ausschliesse. F. F.a Mit Eingabe vom 18. August 2017 (Datum Poststempel; Schreiben datiert vom 16. August 2017) erhob der Beschwerdeführer beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde, worin um Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung vom 19. Juli 2017 und um Feststellung der Unzulässigkeit, Unzumutbarkeit oder Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs sowie um erneute Anordnung der vorläufigen Aufnahme, eventualiter um Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung ersucht wurde. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde zudem - unter Verweis auf eine Bestätigung des Sozialhilfebezugs vom 18. August 2017 - um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses sowie um Beiordnung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung ersucht. F.b Zur Begründung machte er im Wesentlichen geltend, er habe sich mit seiner Ausreise nach B._______, die er mittlerweile bereue, nicht bewusst für den Verlust des Schutzes der Schweiz entschieden. Das Erlöschen der vorläufigen Aufnahme habe zur Konsequenz, dass sein Aufenthalt in der Schweiz illegal sei. Die in Eritrea herrschenden Verhältnisse würden ihm eine Rückkehr verunmöglichen; mit grosser Wahrscheinlichkeit würde er dort inhaftiert. Der Vollzug der Wegweisung nach Eritrea sei unzulässig, unzumutbar und unmöglich. Die vorläufige Aufnahme sei daher wieder anzuordnen, so dass er legal in der Schweiz leben könne. G. Mit Zwischenverfügung vom 28. August 2017 hiess die Instruktionsrichterin das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG gut und verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG wies sie ab. Gleichzeitig lud sie die Vorinstanz zur Vernehmlassung zur Beschwerde ein. H. In seiner Vernehmlassung vom 6. September 2017 beantragte das SEM die Abweisung der Beschwerde. Mit dem Erlöschen der vorläufigen Aufnahme falle die asylrechtliche Wegweisung dahin. Es liege in der Zuständigkeit der kantonalen Behörde, über den weiteren Aufenthalt einer sich noch in der Schweiz aufhaltenden Person zu befinden und allfällige Vollzugshindernisse zu prüfen. Die Instruktionsrichterin stellte dem Beschwerdeführer am 11. September 2017 eine Kopie der Vernehmlassung zur Kenntnis zu. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Ausländerrechts betreffend Erlöschen der vorläufigen Aufnahme endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 3 BGG). 1.2 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist - im Rahmen der nachfolgenden Ausführungen unter E. 3 und 4.4 - einzutreten.

2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG).

3. Bei Beschwerden gegen Verfügungen des SEM betreffend Feststellung des Erlöschens der vorläufigen Aufnahme ist einzig zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht das Bestehen eines Erlöschenstatbestands im Sinne von Art. 84 Abs. 4 AuG festgestellt hat. Sofern das Gericht den vorinstanzlichen Feststellungsentscheid als unrechtmässig erachtet, hebt es die angefochtene Verfügung auf, womit die vorläufige Aufnahme weiterhin Bestand hat. 4. 4.1 Gemäss Art. 84 Abs. 4 AuG erlischt die vorläufige Aufnahme mit der definitiven Ausreise, bei einem nicht bewilligten Auslandaufenthalt von mehr als zwei Monaten oder bei Erhalt einer Aufenthaltsbewilligung. Als definitive Ausreise gemäss Art. 84 Abs. 4 AuG gilt eine Ausreise insbesondere dann, wenn die vorläufig aufgenommene Person in einem anderen Staat ein Asylgesuch einreicht (Art. 26a Bst. a VVWA). Die Bestimmung von Art. 84 Abs. 4 AuG ist auf alle vorläufig aufgenommenen Personen - mit oder ohne Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft - anwendbar (vgl. das Urteil des BVGer E-5483/2016 vom 10. Mai 2017 E. 5.6 [zur Publikation bestimmt]). 4.2 Beim Erlöschen der vorläufigen Aufnahme handelt es sich um eine Rechtsfolge, die von Gesetzes wegen eintritt (vgl. Spescha/Thür/Zünd/ Bolzli/Hruschka, Migrationsrecht [Kommentar], 4. Aufl. 2015, Rz 7 zu Art. 84 AuG). Diese Rechtsfolge kann indes nur eintreten, wenn im Sinne von Art. 84 Abs. 4 AuG eine "definitive Ausreise", ein "nicht bewilligter Auslandaufenthalt von mehr als zwei Monaten" oder der "Erhalt einer Aufenthaltsbewilligung" vorliegt. Nach Sinn und Zweck der Norm müssen vorläufig aufgenommene Personen mit der freiwilligen, definitiven Ausreise zu verstehen geben, dass sie den Schutz der Schweiz nicht mehr benötigen beziehungsweise nicht mehr beanspruchen. Die Auslegung der Norm hat vor diesem Hintergrund zu erfolgen. In der Lehre wird hinsichtlich der definitiven Ausreise die Meinung vertreten, die diesbezüglich in Art. 26a VVWA konkretisierten Erlöschensgründe seien teilweise zu restriktiv, was insbesondere für die verspätete Rückkehr aus dem Ausland (Art. 26a Bst. e VVWA) anzunehmen sei (vgl. Spescha/Thür/Zünd/Bolzli/Hruschka, a.a.O., Rz 8 zu Art. 84 AuG). Demgegenüber stelle aber die Einreichung eines Asylgesuchs im Ausland im Sinne von Art. 26a Bst. a VVWA per se einen Erlöschenstatbestand dar (vgl. Caroni/Gächter/Thurnherr, Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], 2010, Rz 20 zu Art. 84 AuG). Gleiches sei anzunehmen für den Fall des nicht bewilligten Auslandaufenthalts von mehr als zwei Monaten gemäss Art. 84 Abs. 4 AuG (vgl. Spescha/Thür/Zünd/Bolzli/Hruschka, a.a.O., Rz 8 zu Art. 84 AuG). 4.3 Vorliegend muss sich der Beschwerdeführer den Erlöschensgrund der durch die Asylgesuchstellung in einem anderen Land manifestierten definitiven Ausreise gemäss Art. 84 Abs. 4 AuG in Verbindung mit Art. 26a Bst. a VVWA entgegenhalten lassen. Der Beschwerdeführer hat unbestrittenermassen in B._______ ein Asylgesuch eingereicht. Der Einwand auf Beschwerdeebene, er habe damit nicht bewusst entschieden, die Schweiz definitiv zu verlassen respektive den ihm in der Schweiz in Form der vorläufigen Aufnahme gewährten Schutz nicht mehr zu beanspruchen, vermag nicht zu greifen. Das SEM hat zutreffend festgehalten, dass der Erlöschensgrund der Asylgesucheinreichung im Ausland den Wegfall der vorläufigen Aufnahme von Gesetzes wegen bewirkt, was die Berücksichtigung von Härtefällen und eine Einzelfallprüfung nach dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz ausschliesst (vgl. hierzu auch das Urteil des BVGer E-5483/2016 vom 10. Mai 2017 E. 6.2). Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, vermag daran nichts zu ändern. Im Übrigen gab er in seiner Stellungnahme vom 4. Juli 2017 an, mit der ihm in der Schweiz gewährten vorläufigen Aufnahme unzufrieden gewesen zu sein und sich im Bestreben, eine Verbesserung seiner Situation zu erwirken, zur Asylgesuchstellung nach B._______ begeben zu haben. Damit war im Zeitpunkt der Ausreise der subjektive Wille gegeben, den Schutz der Schweiz nicht mehr zu beanspruchen, was mit der Asylgesuchstellung in B._______ bestätigt wurde. Dass sich das Vorhaben des Beschwerdeführers aufgrund des Dublin-Systems als chancenlos herausstellte und er sein Verhalten im Nachhinein bereute, vermag an dieser Feststellung nichts zu ändern. Der Erlöschenstatbestand von Art. 84 Abs. 4 AuG in Verbindung mit Art. 26a Bst. a VVWA kennt keine Einschränkung auf bestimmte Länder respektive unterscheidet nicht zwischen Dublin-Mitgliedstaaten und übrigen Drittstaaten (vgl. hierzu die Urteile des BVGer D-239/2017 vom 3. Februar 2017 E. 6.2 und D-6450/2015 vom 8. Juni 2016 E. 3.6). Wohl ebenfalls zu bejahen ist der Erlöschensgrund des nicht bewilligten Auslandaufenthalts von mehr als zwei Monaten (Art. 84 Abs. 4 AuG), wobei sich eine detaillierte Prüfung dieses Tatbestands erübrigt, zumal die vorläufige Aufnahme bereits aus einem anderen Grund - der definitiven Ausreise (manifestiert durch die Asylgesucheinreichung in B._______) - erloschen ist. 4.4 Wie zuvor ausgeführt, handelt es sich beim Erlöschen der vorläufigen Aufnahme um eine vom Gesetz vorgeschriebene Rechtsfolge. Der Einwand des Beschwerdeführers, das SEM habe im Verfahren betreffend Feststellung des Erlöschens der vorläufigen Aufnahme zu Unrecht die Frage der Durchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs nicht geprüft, ist unbegründet. Mit der als definitiv zu qualifizierenden Ausreise des Beschwerdeführers wurde die im Rahmen des Asylverfahrens angeordnete Wegweisung "verbraucht", weshalb für die erneute Prüfung von Wegweisungsvollzugshindernissen für die Vorinstanz im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung keine Grundlage mehr bestand (vgl. BVGE 2014/39 E. 8.1). Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist einzig das Erlöschen der vorläufigen Aufnahme. Auf die Beschwerdevorbringen betreffend Undurchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs nach Eritrea ist daher nicht einzugehen und auf den Beschwerdeantrag um Feststellung der Unzulässigkeit, Unzumutbarkeit und Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs nicht einzutreten (vgl. hierzu auch die Ausführungen unter E. 3). Das SEM hat in seiner Vernehmlassung vom 6. September 2017 zutreffend darauf hingewiesen, dass die Zuständigkeit zur Regelung des weiteren Aufenthalts des Beschwerdeführers in der Schweiz und damit auch zur Prüfung allfälliger Vollzugshindernisse nunmehr bei den kantonalen Behörden liegt. Diese können gegebenenfalls die (erneute) vorläufige Aufnahme beantragen (Art. 83 Abs. 6 AuG).

5. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt und auch sonst nicht zu beanstanden ist (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist daher abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten grundsätzlich dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Da ihm aber mit Zwischenverfügung vom 28. September 2017 die unentgeltliche Prozessführung gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG gewährt wurde, ist von der Kostenerhebung abzusehen. (Dispositiv nächste Seite) Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

3. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin: Daniela Brüschweiler Susanne Burgherr Versand: