D-6450/2015

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung IV D-6450/2015 Urteil vom 8. Juni 2016 Besetzung Richter Bendicht Tellenbach (Vorsitz), Richter Fulvio Haefeli, Richterin Nina Spälti Giannakitsas, Gerichtsschreiber Linus Sonderegger. Parteien A._______, geboren am (...), Somalia, (...), Beschwerdeführerin, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Aufhebung vorläufige Aufnahme (Asyl); Verfügung des SEM vom 9. September 2015 / N (...). Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 27. März 2014 lehnte das SEM das Asylgesuch der Beschwerdeführerin ab und wies sie aus der Schweiz weg. Gleichzeitig wurde der Vollzug der Wegweisung wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs zugunsten einer vorläufigen Aufnahme aufgeschoben. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. B. Am 19. Januar 2015 ersuchten die belgischen Behörden um Rückübernahme der Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 18 Abs. 1 Bst. b der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (Neufassung) (ABl. L 180/31 vom 29.6.2013; nachfolgend: Dublin-III-VO), da sie am 24. November 2014 in Belgien um Asyl ersucht habe. C. Am 21. Januar 2015 verweigerte das SEM die Rückübernahme gestützt auf die Dublin-III-VO, stimmte jedoch einer Rückübernahme gestützt auf das Abkommen vom 12. Dezember 2003 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Benelux Staaten (das Königreich Belgien, das Grossherzogtum Luxemburg und das Königreich der Niederlande) über die Rückübernahme von Personen mit unbefugtem Aufenthalt (SR 0.142.111.729) zu. D. Daraufhin kehrte die Beschwerdeführerin selbständig in die Schweiz zurück und meldete sich am 11. Juni 2015 beim Empfangs- und Verfahrenszentrum (EVZ) B._______, wo eine Registrierung eines neuen Asylgesuchs gestützt auf Art. 111c AsylG verweigert wurde. Sie wurde in den ihr bisher zugewiesenen Kanton geschickt, wo sie am 15. Juni 2015 an die kantonalen Migrationsbehörden gelangte. E. Mit Schreiben vom 13. August 2015 teilte das SEM der Beschwerdeführerin mit, dass aufgrund der Einreichung eines Asylgesuchs in Belgien die Voraussetzungen des Art. 26a Bst. a der Verordnung vom 11. August 1999 über den Vollzug der Weg- und Ausweisung von ausländischen Personen (VVWA, SR 142.281) erfüllt seien, wonach das Erlöschen der vorläufigen Aufnahme nach Art. 84 Abs. 4 AuG (SR 142.20) festzustellen sei, und gewährte ihr das rechtliche Gehör dazu. F. Mit Eingabe vom 26. August 2015 äusserte sich die Beschwerdeführerin zum Erlöschen der vorläufigen Aufnahme. G. Mit Verfügung vom 9. September 2015 (Eröffnung am 17. September 2015) stellte das SEM das Erlöschen der vorläufigen Aufnahme fest. H. Diese Verfügung focht die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 9. Oktober 2015 (Poststempel) beim Bundesverwaltungsgericht an und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Anordnung einer vorläufigen Aufnahme wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht wurde um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsvertretung gemäss Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG ersucht. I. Bereits mit Verfügung vom 6. Oktober 2015 ordnete das Migrationsamt des Kantons C._______ die Wegweisung der Beschwerdeführerin an, erachtete deren Vollzug derzeit jedoch für nicht zumutbar, so dass beim SEM die Anordnung einer vorläufigen Aufnahme beantragt wurde. J. Mit Zwischenverfügung vom 15. Oktober 2015 wurde das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG gutgeheissen, während dasjenige um Gewährung der unentgeltlichen Rechts­vertretung mangels Notwendigkeit abgewiesen wurde. K. Mit Vernehmlassung vom 27. Oktober 2015 äusserte sich das SEM zur Be­schwerde, während die Beschwerdeführerin auf eine Replik verzichtete. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet im Bereich des Ausländerrechts betreffend Erlöschen der vorläufigen Aufnahme endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 3 BGG). Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). 1.2 Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsadressatin zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (vgl. dazu Art. 37 VGG i.V.m. Art. 112 AuG und Art. 48 Abs. 1, Art. 50 und 52 VwVG).

2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). 3.1 Gemäss Art. 84 Abs. 4 AuG erlischt die vorläufige Aufnahme mit der definitiven Ausreise, bei einem nicht bewilligten Auslandaufenthalt von mehr als zwei Monaten oder bei Erhalt einer Aufenthaltsbewilligung. Als definitiv gilt eine Ausreise insbesondere, wenn die vorläufig aufgenommene Person in einem anderen Staat ein Asylgesuch einreicht (Art. 26a Bst. 4 VVWA). 3.2 In ihrem Schreiben vom 15. Juni 2015 machte die Beschwerdeführerin geltend, sie habe einen Landsmann kennengelernt, welcher in Belgien lebe. Sie hätten heiraten wollen und dieser Mann habe ihr gesagt, sie solle nach Belgien kommen und nach der Heirat werde er einen Familiennachzug machen und sie könnten gemeinsam in Belgien leben. Diese Pläne hätten sich jedoch nicht verwirklicht und sie sei auf der Strasse gelandet. Danach habe sie eine Somalierin getroffen, bei welcher sie drei Tage gelebt habe, bevor diese sie zur Polizei gebracht habe. Die Polizei habe sie schliesslich in ein Asylzentrum gebracht. Nach einigen Monaten habe man ihr mitgeteilt, sie müsse in die Schweiz zurückkehren. So sei sie am 10. Juni 2015 in die Schweiz zurückgekehrt. 3.3 Im Rahmen des rechtlichen Gehörs ergänzte die Beschwerdeführerin, sie könne nicht nach Somalia zurückkehren, da sie dort gefährdet sei. In der Schweiz habe sie Verwandte, welche sich um sie kümmern würden. Nachdem sie im März 2014 eine vorläufige Aufnahme erhalten habe, habe sie aufgrund sprachlicher Schwierigkeiten die Hausregeln ihrer Unterkunft verletzt und ein Hausverbot erhalten, welches sie wiederum verletzt habe und deswegen bestraft worden sei. Diese Strafe habe sie nicht verstanden, weshalb sie sich anschliessend zurückgezogen habe. Sie habe sich alleine gefühlt und im Internet einen Landsmann, welcher in Belgien lebe, kennengelernt. Da sie hätten heiraten wollen, sei sie zu ihm nach Belgien gereist. Er habe jedoch schnell das Interesse an ihr verloren und sie auf die Strasse gesetzt. Deshalb habe sie in Belgien um Asyl ersucht. Sie habe in der Asylunterkunft bleiben müssen, bis sie genug Geld habe sparen können, um sich eine Rückfahrt in die Schweiz zu leisten. Sie sei in die Schweiz zurückgekehrt und habe sich am 11. Juni 2015 im EVZ B._______ gemeldet. 3.4 Das SEM begründete seine Verfügung damit, dass die Beschwerdeführerin gemäss Mitteilung der belgischen Behörden am 24. November 2014 in Belgien ein Asylgesuch eingereicht habe. Dies werde von Art. 26a Bst. a VVWA als definitive Ausreise qualifiziert, was zum Erlöschen der vorläufigen Aufnahme führe. Die Ausführungen anlässlich des rechtlichen Gehörs vermöchten daran nichts zu ändern. Sie habe geltend gemacht, mit der Absicht nach Belgien gereist zu sein, dort einen Landsmann zu heiraten und mit diesem künftig in Belgien zusammenzuleben. Somit habe sie die Schweiz definitiv verlassen wollen und auf deren Schutz verzichtet. Dass sich die Heiratspläne und der Familiennachzug in Belgien nicht verwirklicht hätten und sie aus ihrer Not heraus in Belgien ein Asylgesuch eingereicht habe, vermöge die Sachlage nicht umzustossen, zumal die Stellung eines Asylgesuchs in einem anderen Staat offensichtlich als definitive Ausreise angesehen werde. Die vorläufige Aufnahme sei somit erloschen. Da es sich vorliegend um eine blosse Feststellung handle, bleibe kein Raum für eine Verhältnismässigkeitsprüfung. Eine erneute Prüfung von Vollzugshindernissen verbunden mit einer etwaigen Anordnung einer vorläufigen Aufnahme habe an dieser Stelle nicht zu erfolgen. Eine Prüfung von Vollzugshindernissen setze das Bestehen einer rechtsgültigen Wegweisungsverfügung voraus. In Anwendung der Grund­sätze des Urteils E-166/2014 vom 16. Dezember 2014 sei die Wegweisung, welche der erloschenen vorläufigen Aufnahme zugrunde liege, durch die definitive Ausreise verbraucht worden, wodurch sie ihren Bestand und ihre Vollzugstauglichkeit verloren habe. Sie könne daher keine Basis für eine erneute Anordnung einer vorläufigen Aufnahme darstellen. Somit habe das SEM nebst der Feststellung des Erlöschens der vorläufigen Aufnahme keine Vollzugshindernisse zu prüfen. Die Schweiz habe einer Rückübernahme zugestimmt und dadurch zu verstehen gegeben, dass sie für die weitere Anwesenheitsregelung zuständig sei. Daraus lasse sich jedoch kein Anspruch auf eine Fortsetzung ihres bisherigen Aufenthaltsstatus ableiten. Da die Beschwerdeführerin derzeit weder über eine gültige Aufenthaltsbewilligung verfüge und sich auch nicht auf eine Ersatzmassnahme für einen nicht durchführbaren Wegweisungsvollzug berufen könne, liege die Entscheidkompetenz über den weiteren Aufenthalt dem Kanton zu. Im Rahmen dieses Verfahrens könne die kantonale Behörde beim SEM die erneute Anordnung einer vorläufigen Aufnahme beantragen. 3.5 In der Beschwerde wiederholte die Beschwerdeführerin die bereits im Rahmen des rechtlichen Gehörs vorgetragenen Argumente. Ergänzend brachte sie vor, dass sie nie beabsichtigt habe, den Schutz der Schweiz aufzugeben. Sie habe lediglich heiraten und danach eine Möglichkeit suchen wollen, mit ihrem Ehemann in der Schweiz zu leben. In Belgien kenne sie niemanden, während in der Schweiz ihre Verwandten leben würden, mit welchen sie engen Kontakt pflege. Auch deshalb habe sie die Schweiz nicht definitiv verlassen wollen. Es sei nicht ihre Schuld, dass die Beziehung zu diesem Mann gescheitert sei und sie kein Geld für eine Rückreise in die Schweiz gehabt habe. Sie habe sich geschämt, ihre Verwandten in der Schweiz um Hilfe zu bitten und sei aufgrund fehlender Mittel noch solange in Belgien geblieben. Dem SEM sei zudem seit dem 19. Januar 2015 bekannt gewesen, dass sie sich seit November 2014 in Belgien aufhalte. Sie verstehe nicht, wieso man nach der Zustimmung zur Rückübernahme am 21. Januar 2015 keine Rückreise organisiert habe und sie aus eigenen Mitteln habe zurückreisen müssen. Hätte der Transfer unmittelbar nach der Zustimmung zur Rückübernahme stattgefunden, hätte sie sich weniger als zwei Monate im Ausland aufgehalten und ihre vorläufige Aufnahme wäre nicht erloschen. Das SEM gehe in keiner Weise auf die Gründe ein, welche gegen den Vollzug der Wegweisung nach Somalia sprächen. Es könne nicht sein, dass lediglich aufgrund ihrer Abwesenheit die zuvor anerkannten Wegweisungshindernisse weggefallen seien. 3.6 In der Vernehmlassung brachte das SEM vor, das Bundesverwaltungsgericht habe in den Urteilen E-4193/2015 und E-1458/2015 hinsichtlich des Begriffs der definitiven Ausreise festgehalten, dass gemäss Normzweck vorläufig Aufgenommene mit der freiwilligen, definitiven Ausreise zu verstehen geben müssten, dass sie den Schutz der Schweiz nicht mehr benötigen beziehungsweise nicht mehr beanspruchen würden. Gemäss Ansicht des SEM dürfe bei den Erlöschenstatbeständen nicht ausschliesslich auf ein subjektives Schutzbedürfnis abgestellt werden. Die Verordnung definiere objektive Tatbestände. Dadurch würden unwiderlegbare Vermutungen aufgestellt, welche Handlungen einer Person zur Annahme führen würden, dass sie auf den Schutz der Schweiz verzichte. Auf ein solches Verhalten müsse sich die betreffende Person behaften lassen, selbst wenn sie subjektiv gar nie die Absicht gehabt habe, auf den Schutz zu verzichten. Vorliegend widerspreche die subjektive Absicht dem objektiven Verhalten, was einem Erlöschen nicht entgegenstehen könne. Zudem komme es bereits bei einer Anordnung einer vorläufigen Aufnahme auf die tatsächlichen, objektiven Umstände und nicht auf den subjektiven Willen respektive die persönlichen Präferenzen einer Person an. Etwas anderes könne für das Erlöschen nicht gelten. Gemäss Meinung in der Literatur könne eine offizielle Abmeldung und Ausreise aus der Schweiz, die Regelung des Aufenthalts in einem anderen Staat sowie das Stellen eines Asylgesuchs offensichtlich als definitive Ausreise angesehen werden, während eine Ausreise ohne gültiges Rückreisevisum oder eine verspätete Rückkehr in die Schweiz nach Ablauf eines Rückreisevisums nicht a priori als definitive Ausreise gewertet werden dürfe. Die Beschwerdeführerin habe nachweislich ein Asylgesuch in Belgien eingereicht. Die nunmehr vorgebrachten Beweggründe für den Aufenthalt in Belgien sowie die angebliche Absicht, wieder in die Schweiz zurückzukehren, vermöge am Erlöschen nichts zu ändern. Ferner unterscheide Art. 26a Bst. a VVWA auch nicht zwischen Dublin-Mitgliedstaaten respektive solchen, mit welchen die Schweiz ein Rückübernahme abkommen habe, und übrigen Drittstaaten. Das SEM habe einer Rückübernahme zugestimmt und damit gegenüber Belgien zum Ausdruck gebracht, dass die Schweiz in Bezug auf eine weitere Aufenthaltsregelung für die Beschwerdeführerin zuständig sei. Die Beschwerdeführerin werfe dem SEM vor, es habe es unterlassen, Vollzugshindernisse zu prüfen. Dem sei zu entgegnen, dass das SEM dem Kanton in der angefochtenen Verfügung keinen Wegweisungsvollzugsauftrag erteilt habe, sondern lediglich darauf hingewiesen habe, dass illegal anwesende Personen in den Kompetenzbereich der kantonalen Behörden fallen würden. Das von den kantonalen Behörden durchgeführte Wegweisungsverfahren sei demnach die logische Konsequenz davon. In diesem Rahmen seien die Behörden auch zur Prüfung von Vollzugshindernissen verpflichtet gewesen. Das kantonale Migrationsamt habe in seiner Verfügung vom 8. Oktober 2015 nicht nur die Wegweisung verfügt, sondern das SEM gestützt auf Art. 83 Abs. 6 AuG gleichzeitig um erneute Anordnung einer vorläufigen Aufnahme ersucht. Ob die Beschwerdeführerin vom SEM erneut vorläufig aufgenommen werde, sei Gegenstand eines derzeit noch laufenden Verfahrens. 4.1 Grundsätzlich ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass es sich beim Erlöschen der vorläufigen Aufnahme um eine vom Gesetz vorgeschriebene Rechtsfolge handelt (vgl. Spescha/Thür/Zünd/Bolzli/ Hruschka, Migrationsrecht [Kommentar], 4. Aufl. 2015, Rz 7 zu Art. 84 AuG). Die Rechtsfolge kann jedoch nur eintreten, wenn eine "definitive Ausreise" oder ein "nicht bewilligter Auslandaufenthalt von mehr als zwei Monaten" im Sinne von Art. 84 Abs. 4 AuG vorliegt. Nach Sinn und Zweck der Norm müssen vorläufig Aufgenommene (und damit Schutzbedürftige) mit der freiwilligen, definitiven Ausreise ins Ausland zu verstehen geben, dass sie den Schutz der Schweiz nicht mehr benötigen beziehungsweise ihn nicht mehr beanspruchen. Die Auslegung der Norm hat vor diesem Hintergrund zu erfolgen. Gemäss Meinung in der Literatur sind die in Art. 26a VVWA konkretisierten Erlöschensgründe zwar teilweise zu restriktiv, was insbesondere für eine verspätete Rückkehr aus dem Ausland (Art. 26a Bst. e VVWA) gelte (Spescha/Thür/Zünd/Bolzli/Hruschka, a.a.O., Rz 8 zu Art. 84 AuG). Demgegenüber stelle jedoch eine Asylgesuchseinreichung im Ausland per se einen Erlöschenstatbestand dar (vgl. Caroni/Gächter/Thurnherr, Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], 2010, Rz 20 zu Art. 84 AuG). Gleiches gelte in Fällen eines nicht bewilligten Auslandaufenthalts von mehr als zwei Monaten gemäss Art. 84 Abs. 4 AuG (Spescha/Thür/Zünd/ Bolzli/Hruschka, a.a.O., Rz 8 zu Art. 84 AuG). 4.2 Die Beschwerdeführerin muss sich im vorliegenden Fall zwei Erlö­-schensgründe entgegenhalten lassen. So hat sie in Belgien ein Asylgesuch eingereicht (Art. 26a Bst. a VVWA) und sich mehr als zwei Monate ohne Bewilligung im Ausland aufgehalten (Art. 84 Abs. 4 AuG). Der Einwand auf Beschwerdeebene, sie habe nie beabsichtigt, die Schweiz definitiv zu verlassen, ist als nachgeschoben zu betrachten, zumal sie in ihrem Schreiben vom 15. Juni 2015 noch geltend machte, sie habe einen Landsmann kennengelernt, welcher in Belgien lebe, und sie hätten beabsichtigt, gemeinsam in Belgien zu leben. Damit war im Zeitpunkt der Ausreise der subjektive Wille gegeben, den Schutz der Schweiz aufzugeben, was mit der Asylgesuchstellung in Belgien bestätigt wurde. Dass gemäss Angaben der Beschwerdeführerin die Heiratspläne schnell geplatzt sind, vermag an dieser Feststellung nichts zu ändern. Wohl ebenfalls zu bejahen ist der Erlö­-schensgrund des nicht bewilligten Auslandaufenthaltes von mehr als zwei Monaten, wobei sich eine detaillierte Prüfung dieses Tatbestands erübrigt, zumal die vorläufige Aufnahme bereits aus einem anderen Grund erloschen ist. 4.3 Der Beschwerdeführerin ist es mithin nicht gelungen darzutun, inwiefern die angefochtene Verfügung Bundesrecht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig oder unvollständig feststellt oder unangemessen ist (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist daher abzuweisen.

5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Da ihr jedoch mit Zwischenverfügung vom 15. Oktober 2015 die unentgeltliche Prozessführung gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG gewährt wurde, sind keine Verfahrenskosten zu erheben. (Dispositiv nächste Seite) Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

3. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Bendicht Tellenbach Linus Sonderegger Versand: