E-4193/2015

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung V E-4193/2015 Urteil vom 1. September 2015 Besetzung Richter Daniel Willisegger (Vorsitz), Richter Thomas Wespi, Richterin Christa Luterbacher, Gerichtsschreiber Pascal Waldvogel. Parteien A._______, Irak, vertreten durch lic. iur. Urs Ebnöther, Rechtsanwalt, (...), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM; zuvor Bundesamt für Migration, BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Erlöschen der vorläufigen Aufnahme; Verfügung des SEM vom 3. Juni 2015 / N (...). Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 22. März 2002 wurde der Beschwerdeführer in der Schweiz vorläufig aufgenommen. Am 14. Juli 2014 wurde ihm ein Rückreisevisum für die Schweiz ausgestellt, damit er in der Türkei seine Geschwister besuchen könne. Während der Gültigkeitsdauer des Rückreisevisums reiste der Beschwerdeführer jedoch nicht in die Türkei, sondern in seinen Heimatstaat Irak. B. Mit Schreiben vom 28. April 2015 gewährte das SEM dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör dazu, dass man beabsichtige, das Erlöschen der vorläufigen Aufnahme festzustellen. Mit Schreiben vom 11. Mai 2015 nahm der Beschwerdeführer dazu Stellung. Er führte im Wesentlichen aus, sein Ziel sei gewesen, seine Geschwister in der Türkei zu treffen. Er habe dann von seiner Schwester erfahren, dass sie aufgrund der neusten Entwicklungen nicht aus dem Irak ausreisen könnten. Kurzerhand habe er seinen Flug umgebucht. Er bedauere, dass er die Behörden über den Wechsel des Reiseziels nicht in Kenntnis gesetzt habe. Vor diesem Hintergrund könne jedoch nicht davon ausgegangen werden, er habe kein Interesse mehr an einem weiteren Verbleib in der Schweiz. Mit dem Organisieren eines heimatlichen Reisepasses sowie des Rückreisevisums habe er klarerweise deklariert, dass es seine Absicht gewesen sei, wieder in die Schweiz zurückzukommen. Hinzu komme, dass er mit seiner Ehefrau und seinen drei Kindern in der Schweiz wohne und hier gut integriert sei. Das Erlöschen der vorläufigen Aufnahme sei deshalb unverhältnismässig. C. Mit Verfügung vom 3. Juni 2015 stellte das SEM fest, dass die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt seien und die vorläufige Aufnahme demzufolge erloschen sei. D. Mit Eingabe vom 6. Juli 2015 erhob der Beschwerdeführer beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und beantragte, die Verfügung der Vor­instanz sei vollumfänglich aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, ihn weiterhin vorläufig aufzunehmen. In prozessualer Hinsicht beantragte er die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung, den Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses sowie die Bestellung des Unterzeichnenden als unentgeltlicher Rechtsbeistand. Als Beweismittel reichte der Beschwerdeführer eine E-Mail und fünf Fotos seines Neffen, einen Ausdruck der Umbuchungsbestätigung, eine Kopie des Gesuchs um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung sowie eine Kopie der Fürsorgebestätigung zu den Akten. E. Mit Zwischenverfügung vom 12. August 2015 lud der Instruktionsrichter die Vorinstanz zur Vernehmlassung ein. F. Mit Eingabe vom 25. August 2015 reichte das SEM die Vernehmlassung ein. Diese wurde dem Beschwerdeführer am 26. August 2015 zur Kenntnisnahme zugestellt. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet im Bereich des Ausländerrechts betreffend Erlöschen der vorläufigen Aufnahme endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 3 BGG). Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). 1.2 Der Zeitpunkt der Eröffnung der angefochtenen Verfügung steht man­gels Vorliegens einer Empfangsbestätigung nicht fest. Da die Beweislast für die Zustellung der eröffnenden Behörde obliegt (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 61), ist zugunsten des Beschwerdeführers davon auszugehen, dass die am 7. Juli 2015 beim Bundesverwaltungsgericht eingegangene Beschwerde rechtzeitig ist. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 112 Abs. 1 AuG [SR 142.20] i.V.m. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG).

2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG).

3. Gemäss Art. 84 Abs. 4 AuG erlischt die vorläufige Aufnahme mit der definitiven Ausreise oder bei Erhalt einer Aufenthaltsbewilligung. Als definitiv gilt eine Ausreise insbesondere, wenn die vorläufig aufgenommene Person ohne ein Rückreisevisum nach Art. 7 der Verordnung vom 27. Oktober 2004 über die Ausstellung von Reisedokumenten für ausländische Personen (RDV) oder ohne Pass für eine ausländische Person nach Art. 4 Abs. 4 RDV in ihr Heimat- oder Herkunftsland zurückgekehrt ist (Art. 26a Bst. d der Verordnung vom 11. August 1999 über den Vollzug der Weg- und Ausweisung von ausländischen Personen [VVWA, SR 142.281]. 4. 4.1 Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung aus, der Beschwerdeführer sei darauf hingewiesen worden, dass ein Rückreisevisum nur für den Zweck verwendet werden dürfe, der im Gesuch angegeben worden sei. Durch die Änderung des Reiseziels sei er nicht im Besitz eines Rückreisevisums, welches zu diesem Zweck ausgestellt worden sei, gewesen. Seine nicht autorisierte Heimatreise sei folglich als definitive Ausreise im Sinne von Art. 84 Abs. 4 AuG in Verbindung mit Art. 26a Bst. d VVWA zu betrachten. Dass er dabei beabsichtigt habe, wieder in die Schweiz zurückzureisen, und er mit seiner Ehefrau und den Kindern bereits seit 17 Jahren in der Schweiz wohne, ändere daran nichts. Beim Erlöschen der vorläufigen Aufnahme handle es sich um eine vom Gesetz vorgeschriebene Rechtsfolge, deren Eintritt vom SEM lediglich festgestellt werde. In ihrer Vernehmlassung führt die Vorinstanz aus, sie halte vollumfänglich an ihren Erwägungen fest und beantrage die Abweisung der Beschwerde. 4.2 Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, trotz des klaren Wortlautes der gesetzlichen Bestimmungen sei eine Verhältnismässigkeitsprüfung vorzunehmen. Beim Erlöschensgrund nach Art. 84 Abs. 4 AuG in Verbindung mit Art. 26a Bst. d VVWA handle es sich nicht um einen Automatismus. Vielmehr sei auf die Umstände des Einzelfalles abzustellen. So kritisiere auch die Lehre, dass die Verordnungsbestimmung zu restriktiv sei. Gemäss dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-1433/2013 vom 26. April 2013 bedeute die kurzzeitige Rückkehr ins Heimatland ohne Rückreisevisum nicht ausnahmslos den Wegfall des Schutzbedürfnisses. Daraus könne geschlossen werden, dass zumindest in Ausnahmesituationen wie im vorliegenden Fall, eine Verhältnismässigkeitsprüfung vorzunehmen sei. Art. 26a Bst. d VVWA müsse daher verfassungs- und völkerrechtskonform so auszulegen sein, dass ein Rechtsfolgeermessen bestehe. Er habe durch das Beschaffen des Reisepasses sowie des Rückreisevisums klar kundgetan, dass er beabsichtige, wieder in die Schweiz zurückzukehren. Es könne deshalb nicht von einer definitiven Ausreise ausgegangen werden. Falls die Anwendbarkeit der Norm dennoch bejaht werde, müssten bei der Ermessensausübung nach Art. 96 Abs. 1 AuG die öffentlichen Interessen, die persönlichen Verhältnisse und der Grad der Integration beachtet werden. Er sei gut integriert, lebe bereits seit 17 Jahren in der Schweiz und sein ältestes Kind sei bereits eingebürgert. Zudem seien Art. 8 EMRK, welcher den Schutz des Familienlebens garantiere, das Kindeswohl und seine gesundheitlichen Probleme zu beachten. 4.3 Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer, der über ein gültiges Rückreisevisum für den Besuch seiner Geschwister in der Türkei verfügte, seinen Flug dorthin kurzfristig umbuchte und in den Nordirak reiste. Damit verfügte er betreffend seine Reise in den Irak nicht über ein gültiges Rückreisevisum nach Art. 7 RDV. Auch verfügte der Beschwerdeführer nicht über einen Pass für ausländische Personen gemäss Art. 4 RDV. 4.4 Grundsätzlich ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass es sich beim Erlöschen der vorläufigen Aufnahme um eine vom Gesetz vorgeschriebene Rechtsfolge handelt (vgl. Spescha/Thür/Zünd/Bolzli, Migrationsrecht [Kommentar], Zürich 2012, Rz 7 zu Art. 84 AuG). Die Rechtsfolge kann jedoch nur eintreten, wenn eine "definitive Ausreise" im Sinne von Art. 84 Abs. 4 AuG vorliegt, was zuerst zu klären ist. Nach Sinn und Zweck der Norm müssen vorläufig Aufgenommene (und damit Schutzbedürftige) mit der freiwilligen, definitiven Ausreise ins Ausland zu verstehen geben, dass sie den Schutz der Schweiz nicht mehr benötigen beziehungsweise ihn nicht mehr beanspruchen (vgl. Spescha/Thür/Zünd/Bolzli, a.a.O., Rz 8 zu Art. 84 AuG). Selbst eine (freiwillige) kurzzeitige Rückkehr ins Heimatland ohne Rückreisevisum bedeutet - wenngleich eine Verletzung der Reisevorschriften - nicht ausnahmslos den Wegfall des Schutzbedürfnisses (vgl. Spescha/Thür/ Zünd/Bolzli, a.a.O., Rz 8 zu Art. 84 AuG; Ruedi Illes, in: Caroni/Gächter/Thurnherr, Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Art. 84 N 19 f.). Dass der Beschwerdeführer statt in die Türkei in den Nordirak reiste, kann ihm nicht als definitive Ausreise angelastet werden. Er gab nicht zu erkennen, dass er damit endgültig auf den Schutz der Schweiz verzichtet hat. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass er innerhalb der Gültigkeitsdauer des Rückreisevisums für den Besuch in der Türkei wieder in die Schweiz einreiste, kann von einer definitiven Ausreise keine Rede sein. Da die Voraussetzung für das Erlöschen der vorläufigen Aufnahme nicht erfüllt ist, kann auch die Rechtsfolge von Art. 84 Abs. 4 AuG nicht eintreten. 4.5 Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung zu Unrecht das Vorliegen einer definitiven Ausreise des Beschwerdeführers angenommen und das Erlöschen der vorläufigen Aufnahme festgestellt hat. Damit ist die Beschwerde gutzuheissen und die Verfügung des SEM vom 3. Juni 2015 ist aufzuheben.

5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Eine Kostennote wurde nicht zu den Akten gereicht. Auf das Nachfordern einer solchen kann indes verzichtet werden, da sich der notwendige Vertretungsaufwand aufgrund der Akten hinreichend zuverlässig abschätzen lässt. Gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren (Art. 8-13 VGKE) ist dem Beschwerdeführer zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen. Die prozessualen Anträge des Beschwerdeführers sind mit vorliegendem Entscheid gegenstandslos geworden. (Dispositiv nächste Seite) Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung des SEM vom 3. Juni 2015 aufgehoben.

2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

3. Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- zu entrichten.

4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Daniel Willisegger Pascal Waldvogel Versand: