E-4195/2015

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung V E-4195/2015 Urteil vom 3. Februar 2017 Besetzung Richterin Gabriela Freihofer (Vorsitz), Richter Bendicht Tellenbach, Richter Jean-Pierre Monnet, Gerichtsschreiber Christoph Berger. Parteien A._______, geboren am (...), Irak, vertreten durch lic. iur. Ariane Burkhardt, (...), Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Erlöschen vorläufige Aufnahme (Asyl); Verfügung des SEM vom 3. Juni 2015 / N (...). Sachverhalt: A. Mit Verfügung vom 25. September 2009 wurde der Beschwerdeführer wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges in seinen Heimatstaat in der Schweiz vorläufig aufgenommen. Mit Entscheid der Vorinstanz vom 4. September 2014 wurde das Gesuch des Beschwerdeführers um Ausstellung eines Rückreisevisums für die Schweiz zum Zweck einer Reise in die Türkei bewilligt. Gemäss Einträgen im Reisepass hielt sich der Beschwerdeführer vom 3. November 2014 bis zum 29. November 2014 im Irak auf, ohne dass die Reise in den Irak von den schweizerischen Behörden bewilligt worden wäre. B. Mit Schreiben vom 7. Mai 2015 gewährte das SEM dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör dazu, dass es beabsichtige, das Erlöschen der vorläufigen Aufnahme gestützt auf Art. 26a Bst. d der Verordnung vom 11. August 1999 über den Vollzug der Weg- und Ausweisung von ausländischen Personen [VVWA, SR 142.281] festzustellen. In der Stellungnahme vom 12. Mai 2015 führte er im Wesentlichen aus, der gesundheitliche Zustand seiner Mutter habe sich auf ihrer Reise vom Irak in die Türkei derart verschlechtert, dass sie nicht mehr reisefähig gewesen sei und im Nordirak habe verbleiben müssen. Aufgrund der grossen Notwendigkeit, seine Mutter zu sehen, habe der Beschwerdeführer die Reise in den Nordirak gewagt. Er sei sich nicht bewusst gewesen, dass er damit gegen Art. 26a Bst. d VVWA verstossen würde. C. Mit Verfügung vom 3. Juni 2015 - eröffnet am 6. Juni 2015 - stellte das SEM fest, die mit Verfügung vom 25. September 2009 angeordnete vorläufige Aufnahme sei erloschen. D. Mit Eingabe seiner Rechtsvertreterin vom 6. Juli 2015 erhob der Beschwerdeführer beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und beantragt, die angefochtene Verfügung vom 3. Juni 2015 sei aufzuheben, eventualiter sei die Vorinstanz anzuweisen, den Beschwerdeführer aufgrund der Gefährdungslage in dessen Herkunftsland erneut vorläufig aufzunehmen. E. Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Juli 2015 wurde der Eingang der Beschwerde bestätigt. F. Mit Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Juli 2015 wurde auf die Erhebung eines Kostenvorschusses verzichtet und die Vorinstanz zur Vernehmlassung eingeladen. G. Mit Eingabe vom 15. Juli 2015 reichte der Beschwerdeführer das Original eines Arztzeugnisses vom 20. Oktober 2014 seine Mutter betreffend zu den Akten. H. Mit Vernehmlassung vom 30. Juli 2015 nahm das SEM zur Beschwerde Stellung. Die Vernehmlassung wurde dem Beschwerdeführer vom Bundesverwaltungsgericht am 4. August 2015 zur Kenntnis gebracht. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet im Bereich des Ausländerrechts betreffend Erlöschen der vorläufigen Aufnahme endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 3 BGG). 1.2 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (vgl. dazu Art. 37 VGG i.V.m. Art. 112 AuG und Art. 48 Abs. 1, Art. 50 und 52 VwVG).

2. Mit Beschwerde kann im Geltungsbereich des AsylG die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige und unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Soweit den Wegweisungsvollzug betreffend (Art. 83 Abs. 1 - 4 AuG [SR 142.20]) kann zudem die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 37 VGG i.V.m. Art. 49 VwVG; vgl. BVGE 2014/26 E. 5).

3. Gemäss Art. 84 Abs. 4 AuG erlischt die vorläufige Aufnahme mit der definitiven Ausreise oder bei Erhalt einer Aufenthaltsbewilligung. Als definitiv gilt eine Ausreise insbesondere, wenn die vorläufig aufgenommene Person ohne ein Rückreisevisum nach Art. 7 der Verordnung vom 27. Oktober 2004 über die Ausstellung von Reisedokumenten für ausländische Personen (RDV) oder ohne Pass für eine ausländische Person nach Art. 4 Abs. 4 RDV in ihr Heimat- oder Herkunftsland zurückgekehrt ist (Art. 26a Bst. d VVWA). 4. 4.1 Die Vorinstanz führte in der angefochtenen Verfügung im Wesentlichen aus, gemäss Art. 84 Abs. 4 AuG erlösche die vorläufige Aufnahme mit der definitiven Ausreise der vorläufig aufgenommenen Person. Nach Art. 26a Bst. d VVWA gelte eine Ausreise insbesondere als definitiv, wenn eine vorläufig aufgenommene Person ohne ein Rückreisevisum in ihren Herkunftsstaat reise. Dem Beschwerdeführer sei am 4. September 2014 das Gesuch um Ausstellung eines Rückreisevisums zwecks einer Reise in die Türkei bewilligt und er sei explizit darauf hingewiesen worden, eine Reise in sein Heimatland sei nicht erlaubt. Er habe sich gemäss Einträgen in seinem Pass vom 3. November 2014 bis zum 29. November 2014 im Irak aufgehalten, ohne dass die Reise in den Irak bewilligt gewesen sei. Im Rahmen des ihm vom SEM am 7. Mai 2015 gewährten rechtlichen Gehörs habe er mit Stellungnahme vom 12. Mai 2015 geltend gemacht, der gesundheitliche Zustand seiner Mutter auf der Reise vom Irak in die Türkei habe sich derart verschlechtert, dass sie nicht mehr reisefähig gewesen sei und im Nordirak habe verbleiben müssen. Er habe weiter vorgebracht, die Notwendigkeit, seine Mutter zu sehen, sei so gross gewesen, dass er die Reise in den Nordirak gewagt habe. Das SEM führte in der angefochtenen Verfügung dazu aus, die nicht autorisierte Heimatreise stelle eine definitive Ausreise im Sinne von Art. 84 Abs. 4 AuG i.V.m. Art. 26a Bst. d VVWA dar und daran vermöge die Änderung der Reisepläne aufgrund der Reiseunfähigkeit der Mutter des Beschwerdeführers nichts zu ändern. Das korrekte Vorgehen des Beschwerdeführers hätte darin bestehen müssen, nach dem in der Türkei nicht zustande gekommenen Treffen mit seiner Mutter ein neues Rückreisevisum - für eine Reise in den Heimatstaat Irak - zu beantragen. Beim Erlöschen der vorläufigen Aufnahme handle es sich um eine vom Gesetz vorgeschriebene Rechtsfolge, deren Eintritt vom SEM lediglich noch festgestellt werde. 4.2 Der Beschwerdeführer bringt in der Rechtsmittelschrift mit Hinweis auf einzelne Lehrmeinungen insbesondere vor, der Begriff der "definitiven" Ausreise sei vor dem Hintergrund auszulegen, dass es sich bei vorläufig Aufgenommenen um Schutzbedürftige handle, welche mit der freiwilligen und definitiven Ausreise ins Ausland zu verstehen geben würden, dass sie den Schutz der Schweiz nicht mehr benötigen beziehungsweise nicht mehr beanspruchen würden. Auch eine kurzzeitige Rückkehr ins Heimatland ohne Rückreisevisum bedeute nicht ausnahmslos den Wegfall des Schutzbedürfnisses. Im Hinblick auf die nachstehenden Erwägungen des Gerichts kann bezüglich der weiteren Ausführungen des Beschwerdeführers auf die Rechtsmitteleingabe verwiesen werden. 4.3 In seiner Vernehmlassung führt das SEM im Wesentlichen aus, der Gesetzgeber lasse im vorliegenden Zusammenhang keinen Raum für Interpretationen und verweist im Übrigen auf seine Erwägungen in der angefochtenen Verfügung. 5. 5.1 Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer, der über ein gültiges Rückreisevisum für den Besuch seiner Mutter in der Türkei verfügte, in den Nordirak weiterreiste. Damit verfügte er betreffend seine Reise in den Irak nicht über ein gültiges Rückreisevisum nach Art. 7 RDV. Auch verfügte der Beschwerdeführer nicht über einen Pass für ausländische Personen gemäss Art. 4 RDV. 5.2 Grundsätzlich ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass es sich beim Erlöschen der vorläufigen Aufnahme um eine vom Gesetz vorgeschriebene Rechtsfolge handelt (vgl. Spescha/Thür/Zünd/Bolzli, Migrationsrecht [Kommentar], 2012, Rz 7 zu Art. 84 AuG). Die Rechtsfolge kann jedoch nur eintreten, wenn eine "definitive Ausreise" im Sinne von Art. 84 Abs. 4 AuG vorliegt, was zuerst zu klären ist. Nach Sinn und Zweck der Norm müssen vorläufig Aufgenommene (und damit Schutzbedürftige) mit der freiwilligen, definitiven Ausreise ins Ausland zu verstehen geben, dass sie den Schutz der Schweiz nicht mehr benötigen beziehungsweise ihn nicht mehr beanspruchen (vgl. Spescha/Thür/ Zünd/Bolzli, a.a.O., Rz 8 zu Art. 84 AuG). Selbst eine (freiwillige) kurzzeitige Rückkehr ins Heimatland ohne Rückreisevisum bedeutet - wenngleich eine Verletzung der Reisevorschriften - nicht ausnahmslos den Wegfall des Schutzbedürfnisses (vgl. Spescha/Thür/Zünd/Bolzli, a.a.O., Rz 8 zu Art. 84 AuG; Ruedi Illes, in: Caroni/Gächter/Thurnherr, Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Art. 84 N 19 f.; Urteile des BVGer D-1433/2013 vom 26. April 2013 E. 3.2, E-4193/2015 vom 1. September 2015 E. 4.4, E-1458/2015 vom 1. Oktober 2015 E. 5.2, D-6175/2015 vom 14. Januar 2016). Dass der Beschwerdeführer statt nur in die Türkei weiter in den Nordirak reiste, kann ihm unter den vorliegend massgeblichen Umständen nicht als definitive Ausreise angelastet werden, zumal er nicht aus dem Nordirak stammt, sondern aus der Provinz B._______ (Zentralirak), und arabischer Volkszugehörigkeit ist. Er gab nicht zu erkennen, dass er damit endgültig auf den Schutz der Schweiz verzichtet hat. Unter Berücksichtigung der Tatsache, dass er innerhalb der Gültigkeitsdauer des Rückreisevisums für den Besuch in der Türkei wieder in die Schweiz einreiste, kann von einer definitiven Ausreise keine Rede sein. Da die Voraussetzung für das Erlöschen der vorläufigen Aufnahme nicht erfüllt ist, kann auch die Rechtsfolge von Art. 84 Abs. 4 AuG nicht eintreten. 5.3 Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung zu Unrecht das Vorliegen einer definitiven Ausreise des Beschwerdeführers angenommen und das Erlöschen der vorläufigen Aufnahme festgestellt hat. Damit ist die Beschwerde gutzuheissen und die Verfügung des SEM vom 3. Juni 2015 aufzuheben. 6. 6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 6.2 Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Eine Kostennote wurde nicht zu den Akten gereicht. Auf das Nachfordern einer solchen kann indes verzichtet werden, da sich der notwendige Vertretungsaufwand aufgrund der Akten hinreichend zuverlässig abschätzen lässt. Gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren (Art. 8-13 VGKE) ist dem Beschwerdeführer zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen. (Dispositiv nächste Seite) Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung des SEM vom 3. Juni 2015 aufgehoben.

2. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.

3. Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- zu entrichten.

4. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde. Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Gabriela Freihofer Christoph Berger Versand: