B-5179/2017

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung II B-5179/2017 Urteil vom 31. Oktober 2017 Besetzung Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), Richter Hans Urech, Richterin Maria Amgwerd, Gerichtsschreiber Urs Küpfer. Parteien X._______, Beschwerdeführer, gegen Vollzugsstelle für den Zivildienst ZIVI, Vorinstanz. Gegenstand Dienstverschiebung (Zivildienst). Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest: dass X._______ (Beschwerdeführer), geboren am [...], mit Verfügung der Vollzugsstelle für den Zivildienst (Vorinstanz) vom 10. Juni 2015 zum Zivildienst zugelassen wurde, wobei die Gesamtdauer seiner ordentlichen Dienstleistungen auf 360 Tage festgesetzt wurde, von denen er bisher 99 absolviert hat; dass das Regionalzentrum [...] der Vorinstanz den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 22. Februar 2017 informierte, er müsse seinen obligatorischen langen Einsatz von mindestens 180 Tagen Dauer bis spätestens am 5. März 2018 begonnen haben; dass es ihn gleichzeitig aufforderte, das vollständig ausgefüllte Formular "Einsatzvereinbarung" bis am 15. April 2017 einzureichen; dass der Beschwerdeführer dem Regionalzentrum am 7. März 2017 telefonisch mitteilte, er könne den langen Einsatz nicht wie gefordert leisten, denn er habe im Herbst 2016 eine Zweitausbildung begonnen; dass das Regionalzentrum anlässlich dieses Telefonats feststellte, der Beschwerdeführer habe seine Ausbildung so geplant, obwohl er seit August 2015 zum Zivildienst zugelassen gewesen sei und den langen Einsatz bis August 2018 leisten müsse; dass die Vorinstanz den Beschwerdeführer mit Mahnschreiben vom 19. April 2017 unter Hinweis auf ihre schriftliche Aufforderung vom 22. Februar 2017 bat, die ausstehende Einsatzvereinbarung bis am 31. Mai 2017 einzureichen, widrigenfalls von Amtes wegen ein Aufgebot erlassen werde, bei welchem er weder den Zeitpunkt noch den Ort seines Einsatzes selber bestimmen könnte und für welches eine Gebühr von bis zu Fr. 540.- erhoben würde; dass die Vorinstanz den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 7. Juni 2017 im Sinne einer letzten Mahnung aufforderte, ihr bis am 15. Juli 2017 eine Einsatzvereinbarung zukommen zu lassen und dass sie ihm für den Säumnisfall wiederum ein Aufgebot von Amtes wegen ankündigte; dass der Beschwerdeführer mit Gesuch an die Vorinstanz vom 4. Juli 2017 eine Verschiebung seines langen Einsatzes in den Zeitraum vom 1. März bis zum 1. Dezember 2020 beantragte; dass er zur Begründung den Besuch der [...] Maturitätsschule für Erwachsene [...] im Teilzeitpensum von 50 % von Oktober 2016 bis Februar 2020 anführte und in der Rubrik "wichtige Prüfungen" festhielt: "Vornote für die Matura / Biologie" (Prüfungsdaten von Februar 2018 bis Februar 2019), "Vornote für die Matura / Geschichte" (Prüfungsdaten von Februar 2018 bis Februar 2019) sowie "Teilnote Chemie" (Prüfungsdaten von August 2018 bis Februar 2019); dass er auf die Frage im Formular, weshalb er die Prüfungsdaten bei der Planung des Einsatzes nicht habe berücksichtigen können, antwortete, die Daten seien ihm erst nach dem Absolvieren der Probezeit von Oktober 2016 bis Februar 2017 bekanntgegeben worden; dass er in einem Begleitschreiben, welches (nach dem Vermerk "Wir bestätigen obigen Sachverhalt und unterstützen das Gesuch.") die Unterschrift des Rektors der Maturitätsschule trägt, Folgendes hinzufügte; "Ich besuche momentan die [...] Maturitätsschule [...] bei der ich meine Zweitausbildung am 31.10.2016 begonnen habe. Die Erwachsenenmaturität dauert in meinem Fall von Oktober 2016 bis zum Februar 2020. Müsste ich die Maturität unterbrechen müsste ich das gesamte zweite Jahr aussetzen, was dazu führen würde, dass ich die Fächer Biologie und Geschichte die ich bereits im zweiten Jahr abschliesse und die als Vornote für die Maturprüfung zählen nicht absolvieren könnte. Somit wäre ich nicht für die Abschlussprüfung der Matura zugelassen. Dies ist für mich nicht zumutbar, jedoch würde ich sehr gerne, direkt nach der [Maturitätsschule], also ab dem Februar 2020, den Langen Zivildiensteinsatz nachholen. In den Jahren 2015 und 2016 habe ich bereits Zivildiensteinsätze in [...] geleistet."; dass die Vorinstanz den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 11. Juli 2017 um Beantwortung ergänzender Fragen ersuchte, was dieser mit Eingabe vom 14. Juli 2017 tat, wobei er zusätzlich auf sein seit dem [...] bestehendes, unbefristetes Arbeitsverhältnis beim [...] in [...] hinwies, welches er eigenen Angaben zufolge kündigen müsste, wenn er den langen Einsatz entsprechend den Vorgaben der Vollzugsstelle anzutreten hätte; dass die Vorinstanz das Dienstverschiebungsgesuch des Beschwerdeführers mit Verfügung vom 31. Juli 2017 abwies und ihn verpflichtete, den langen Einsatz von mindestens 180 Diensttagen bis zum 31. August 2018 zu leisten; dass sie ihn zugleich aufforderte, ihr bis zum 21. August 2017 eine Einsatzvereinbarung zuzusenden; dass der Beschwerdeführer diese Verfügung mit Eingabe vom 12. September 2017 beim Bundesverwaltungsgericht anfocht, sinngemäss eine Verschiebung des langen Zivildiensteinsatzes auf die Zeit unmittelbar "nach Abschluss der regulären Schule im Juli 2020" beantragte und zur Begründung eine schulische Ausbildung, deren Unterbrechung mit unzumutbaren Nachteilen verbunden wäre, sowie den drohenden Verlust seines Arbeitsplatzes geltend machte; dass das Bundesverwaltungsgericht die Vorinstanz mit Verfügung vom 14. September 2017 um Vernehmlassung ersuchte und dabei festhielt, die Beschwerde habe von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung, weshalb die in der angefochtenen Verfügung auf den 21. August 2017 gesetzte Frist einstweilen dahinfalle bzw. je nach Verfahrensausgang später neu anzusetzen sei; dass die Vollzugsstelle in ihrer Vernehmlassung vom 13. Oktober 2017 die Abweisung der Beschwerde beantragt hat; und zieht in Erwägung: dass das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache zuständig ist (Art. 63 Abs. 1 des Zivildienstgesetzes vom 6. Oktober 1995, ZDG, SR 824.0); dass der Beschwerdeführer zur Beschwerde legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968, VwVG, SR 172.021), die Eingabefrist (Art. 66 Bst. b ZDG) sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift (Art. 52 Abs. 1 VwVG) gewahrt sind und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen (Art. 44 ff. VwVG) ebenfalls vorliegen, weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist; dass die Zivildienstpflicht gemäss Art. 9 Bst. d ZDG die Erbringung ordentlicher Zivildienstleistungen umfasst, bis die Gesamtdauer nach Art. 8 ZDG erreicht ist; dass der Zivildienstpflichtige, welcher wie der Beschwerdeführer keine Rekrutenschule bestanden hat, einen langen Einsatz von mindestens 180 Tagen leisten muss (Art. 37 Abs. 1 der Zivildienstverordnung vom 11. September 1996, ZDV, SR 824.01; vgl. BVGE 2014/49 E. 2.2 und Urteil des BVGer B-3187/2016 vom 19. Juli 2016 S. 8 m.H.); dass der Zivildienstpflichtige, der bei Eintritt der Rechtskraft seiner Zulassungsverfügung das 26. Altersjahr noch nicht vollendet hat, den langen Einsatz innerhalb von drei Jahren seit Beginn des Monats, welcher der rechtskräftigen Zulassung folgt, abzuschliessen hat, spätestens jedoch im Jahr, in dem er das 27. Altersjahr vollendet (Art. 39a Abs. 2 Bst. b ZDV); dass letztere Variante kein Wahlrecht statuiert, sondern für Fälle vorgesehen ist, in denen zwischen dem Eintritt der Rechtskraft der Zulassungsverfügung vor Vollendung des 26. Altersjahres und der Vollendung des 27. Altersjahres weniger als drei Jahre liegen (Urteil des BVGer B-402/2016 vom 15. Juni 2016 E. 4.6 m.H.); dass die Aufzählung der Dienstverschiebungsgründe in Art. 46 ZDV abschliessend ist und das Alter eines Zivildienstpflichtigen nicht darunterfällt (Urteil des BVGer B-402/2016 vom 15. Juni 2016 E. 4.6); dass der am [...] geborene Beschwerdeführer seinen langen Einsatz demgemäss regulärerweise bis August 2018 abgeschlossen haben muss, erwuchs die Zulassungsverfügung doch im Juli 2015 in Rechtskraft; dass sich der Beschwerdeführer auf Art. 46 Abs. 3 Bst. b ZDV beruft, wonach die Vollzugsstelle das Dienstverschiebungsgesuch eines Pflichtigen unter anderem dann gutheissen kann, wenn dieser eine schulische oder berufliche Ausbildung absolviert, deren Unterbrechung mit unzumutbaren Nachteilen verbunden wäre; dass er dies folgendermassen begründet: "Die Anforderungen der Schule sind zeitintensiv und äusserst fordernd. Meinerseits kann ich die Schule nicht für eine längere Zeit unterbrechen. Der Wissensverlust wäre einschneidend, einzelne Prüfungen können nicht gemacht werden und ich würde den Anschluss nicht mehr bewerkstelligen. Dies würde zwangsläufig zu einem Abbruch meiner Schulausbildung führen."; dass er seiner Beschwerde eine Bestätigung des Rektors der Maturitätsschule vom 11. September 2017 beifügte, worin Folgendes dargelegt wird: "Herr X._______ besucht bei uns die Halbtagesschule der 7semestrigen [Maturitätsschule] in der Klasse [...]. Der Besuch dieses Schultyps ist sehr anspruchsvoll, weil es eine aufwändige und aus Sicht Arbeitgeber nicht einfache Koordination von Schule und Arbeitsplatz braucht. Ebenso anspruchsvoll ist es, die geforderten schulischen Leistungen zu erbringen. [...] Herr X._______ befindet sich aktuell im zweiten Semester des ersten Schuljahres und müsste bei einem Unterbruch von einem halben Jahr die Klasse verlassen. Ein Wiedereinstieg erst in einem Jahr führt zu einem unverhältnismässig langen Unterbruch. Ebenso können wir bei längeren Unterbrüchen nicht garantieren, dass ein Einstieg wieder problemlos möglich ist. Aus schulischer Sicht wäre es auf jeden Fall zu begrüssen, wenn Herr X._______ die Ausbildung nahtlos fortsetzen könnte."; dass der Beschwerdeführer dem Bundesverwaltungsgericht ferner eine vom 7. September 2017 datierende Bestätigung folgenden Wortlauts des Sekretariats der Maturitätsschule [...] einreichte: "Herr X._______ besucht seit dem 31.10.16 die [...] Maturitätsschule für Erwachsene, er absolviert zur Zeit das 2. Semester, welches bis am 10. Februar 2018 dauert. Voraussichtlich wird Herr X._______ im Juli 2020 die [Maturitätsschule] mit der Eidgenössischen Maturität abschliessen. Die Halbtagesschule an der [Maturitätsschule] umfasst 5 Lektionen pro Tag bzw. 24-25 Lektionen pro Woche. Die Hausaufgaben betragen i.d.R. zwischen 10 bis 20 Stunden in der Woche. Der Gesamtaufwand an der Halbtagesschule der [Maturitätsschule] beträgt somit ca. 35-45 Stunden pro Woche, d.h. mehr als 50 %."; dass die Vorinstanz darauf namentlich erwiderte: "Der Beschwerdeführer wurde mit Verfügung vom 10. Juni 2015 zum Zivildienst zugelassen. Dieser Entscheid wurde am 16. August 2015 rechtskräftig. Spätestens am Einführungskurs vom 14. Oktober 2015 wurde der Beschwerdeführer umfassend über seine Rechte und Pflichten als Zivildienstleistender und damit insbesondere auch über seine Pflicht zur Leistung des langen Einsatzes informiert. Wie der Beschwerdeführer selber einräumt, traf er seinen Entscheid, die [Maturitätsschule] zu besuchen, erst im Februar 2016 und damit im Wissen um seine Pflicht zur Leistung des langen Einsatzes. [...] So wäre es dem Beschwerdeführer mit etwas gutem Willen ohne Weiteres möglich und zumutbar gewesen, den langen Einsatz vor Beginn seiner Zweitausbildung zu leisten und damit eine Überschneidung, wie sie nun besteht, zu vermeiden." [...] "So bleibt ihm denn auch offensichtlich keine andere Möglichkeit, als die Ausbildung für ein halbes Jahr zu unterbrechen. Die Prüfungen würden somit für die Zeit des Unterbruchs entfallen und wären zu einem späteren Zeitpunkt (nach Wiedereinstieg in die Ausbildung) zu absolvieren. Es ist jedoch nicht erkennbar, inwiefern der erfolgreiche Abschluss der Ausbildung ernsthaft gefährdet oder gar verunmöglicht werden könnte, wenn der Beschwerdeführer den langen Einsatz seiner gesetzlichen Pflicht entsprechend leistet." [...] dass in der Beschwerde einleitend Folgendes ausgeführt wird: "Meinen Entscheid für den Besuch der [...] Maturitätsschule für Erwachsene habe ich erst im Februar 2016, also nach der Zivildienst-Zulassung getroffen. (Verfügung 10.06.2015 / Zulassung rechtskräftig 16.08.2015) Aus diesem Grunde habe ich zuerst mit kleineren Zivildienst-Einsätzen gestartet mit dem Ziel den langen Einsatz innerhalb der vorgegebenen drei Jahren absolvieren zu können. Die Aufnahmeprüfung an die [Maturitätsschule] habe ich im März 2016 erfolgreich bestanden. Der Start der Schule erfolgte im Oktober 2016 und dies brachte nun die ganze Zeiteinteilung der Einsätze durcheinander."; dass der Beschwerdeführer eigenen Angaben zufolge in den Jahren 2015 und 2016 bereits Zivildiensteinsätze leistete (vgl. sein Begleitschreiben zum Dienstverschiebungsgesuch vom 4. Juli 2017); dass er sich in der soeben zitierten Passage auf diese Einsätze bezogen hat, welche er, wie im Zitat dargelegt, mit dem Ziel in Angriff nahm, den langen Einsatz innerhalb der vorgegebenen drei Jahre zu absolvieren; dass er demnach spätestens bei Beginn seines Zivildiensteinsatzes in der zweiten Hälfte des Jahres 2015 um seine Pflicht, den langen Einsatz bis August 2018 zu leisten, wusste; dass sein Entscheid zum Besuch der Maturitätsschule im Februar 2016 und folglich in Kenntnis dieser Pflicht fiel; dass er den geltend gemachten Dienstverschiebungsgrund demzufolge selber herbeigeführt hat, was nach Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999, BV, SR 101) gegen eine Gutheissung seines Gesuchs spricht (vgl. Urteil des BVGer B-160/2017 vom 8. Februar 2017 S. 10 m.H.); dass nicht erkennbar ist, inwiefern der vorgesehene lange Zivildiensteinsatz des Beschwerdeführers einen erfolgreichen Abschluss der Berufsmaturitätsschule ernsthaft gefährden würde, zumal ein Wiedereinstieg nach einem entsprechenden Unterbruch möglich ist, was die Schule nicht in Abrede stellt, wenngleich sie einen problemlosen Wiedereinstieg gemäss ihrer oben zitierten Bestätigung vom 11. September 2017 nicht zu garantieren vermag; dass die Schule einen problemlosen Wiedereinstieg schon deshalb nicht garantieren kann, weil er in wesentlichem Masse von der Persönlichkeit des Schülers abhängt; dass der Beschwerdeführer eine Ausbildung, neben welcher ein Arbeitspensum von bis zu 50 % vorgesehen ist, mit einem solchen von 20 % kombiniert, wodurch ihm nach einem Wiedereinstieg Spielraum für eine allenfalls nötige Repetition von früher Gelerntem bleibt; dass eine Unterbrechung der Ausbildung vor diesem Hintergrund keine unzumutbaren Nachteile im Sinne von Art. 46 Abs. 3 Bst. b ZDV mit sich bringt; dass die Beschwerde diesbezüglich abzuweisen ist; dass die Halbtagesschule an der [...] im Übrigen sowohl mit Frühlings- als auch mit Herbstbeginn geführt wird [...], was die Frage aufwirft, ob der Beschwerdeführer seine Ausbildung tatsächlich während eines ganzen Jahres unterbrechen muss, wenn er den langen Zivildiensteinsatz im Jahr 2018 absolviert; dass sich der Beschwerdeführer sodann auf Art. 46 Abs. 3 Bst. c ZDV beruft, wonach die Vollzugsstelle ein Dienstverschiebungsgesuch auch gutheissen kann, wenn der Zivildienstpflichtige andernfalls seinen Arbeitsplatz verlieren würde; dass der Beschwerdeführer zur Begründung darlegt: "Die [...] Maturitätsschule für Erwachsene ist so ausgelegt, dass ich eine Anstellung von max. 50% nachweisen muss. Nach sehr langem Suchen und vielen Bewerbungen habe ich meine heutige Anstellung angetreten. Seitens Arbeitgeber habe ich die notwendige Flexibilität erhalten um parallel die Schule besuchen zu können. Diese Kombination Arbeiten und Schule ist für mich ein Glücksfall. Ein längerer Unterbruch würde zu einer Vertragsauflösung führen. [...] In der heutigen Zeit ist es extrem schwierig einen Arbeitgeber mit dem notwendigen Verständnis zu finden, welcher diese Aufteilung der Schul- und Arbeitszeiten so akzeptieren würde."; dass er dem Bundesverwaltungsgericht eine Bestätigung seines Arbeitgebers vom 8. September 2017 eingereicht hat, worin dieser Folgendes ausführte: "Das [...] wurde [...] eröffnet und ist ein [...]. Herr X._______ ist als einer der ersten Mitarbeiter massgeblich am Aufbau des [...] und des Teams beteiligt. Wir sind ein StartUp Unternehmen und können nicht ein halbes Jahr auf seinen Arbeitseinsatz verzichten, eine Wiedereinstellung ist leider aus den genannten Gründen ebenfalls ausgeschlossen, auch weil ein gut eingespieltes Team für den Erfolg des [...] essentiell ist."; dass der Arbeitgeber gemäss Rechtsprechung eine gewisse Mehrbelastung, die infolge eines Zivildiensteinsatzes entsteht, hinzunehmen hat (Urteile des BVGer B-3187/2016 vom 19. Juli 2016 S. 12 und B-3426/2014 vom 11. September 2014 S. 9 m.H.); dass sich insbesondere angesichts des Beschäftigungsgrads von 20 % nicht nachvollziehen lässt, warum der Arbeitgeber nicht während eines halben Jahres auf den Beschwerdeführer verzichten könnte, zumal auch die Möglichkeit besteht, eine Vertretung zu organisieren; dass bis zum verfügten Zivildiensteinsatz mehrere Monate für die Organisation einer allenfalls nötigen Stellvertretung bleiben; dass Zivildienstleistende Anspruch auf Erwerbsausfallentschädigung haben (Art. 1a Abs. 2 des Erwerbsersatzgesetzes vom 25. September 1952, EOG, SR 834.1); dass der Beschwerdeführer seit dem [...] bei seinem Arbeitgeber tätig ist und aus den Akten nicht ersichtlich wird, inwiefern er noch im kommenden Jahr einen während sechs Monaten unverzichtbaren Beitrag zum Aufbau des [...] und des Teams leisten müsste; dass zivildienstliche Abwesenheiten, anders als etwa krankheits- oder unfallbedingte, frühzeitig absehbar sind, so dass ihnen rechtzeitig mit geeigneten Planungsmassnahmen begegnet werden kann (statt vieler: Urteil des BVGer B-7551/2016 vom 19. Januar 2017 S. 6 m.H.); dass es dem Arbeitgeber obliegt, sein Unternehmen so zu organisieren, dass auch eine längere Abwesenheit eines Mitarbeiters mehrheitlich aufgefangen werden kann (Urteil des BVGer B-3143/2016 vom 22. Dezember 2016 S. 6); dass dies erst recht gilt, wenn es sich, wie hier, nicht um eine plötzliche Abwesenheit handelt (vgl. Urteil des BVGer B-1391/2016 vom 11. Mai 2016 E. 3.3.5); dass die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses missbräuchlich ist, wenn der Arbeitgeber sie ausspricht, weil der Arbeitnehmer schweizerischen Zivildienst leistet (Art. 336 Abs. 1 Bst. e des Obligationenrechts vom 30. März 1911, OR, SR 220); dass der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nach Ablauf der Probezeit nicht kündigen darf, während der Arbeitnehmer schweizerischen Zivildienst leistet, sowie, wenn die Dienstleistung mehr als elf Tage dauert, während vier Wochen vorher und nachher (Art. 336c Abs. 1 Bst. b OR); dass der Arbeitsvertrag des Beschwerdeführers vom [...] unbefristet ist; dass an dieser Stelle nochmals hervorgehoben werden muss, dass der Beschwerdeführer die geltend gemachten Dienstverschiebungsgründe selber verursacht hat, was einer Gutheissung seines Verschiebungsgesuchs ebenfalls entgegensteht; dass die Erfüllung der Zivildienstpflicht in die persönliche Lebens- und Karriereplanung einzubeziehen ist (Urteile des BVGer B-160/2017 vom 8. Februar 2017 S. 9, B-3187/2016 vom 19. Juli 2016 S. 12 und B-9/2015 vom 19. März 2015 S. 5 m.H.); dass der Zivildienstpflichtige nicht bessergestellt werden darf als Militärdienstpflichtige, welche die Rekrutenschule grundsätzlich in jenem Jahr absolvieren müssen, in dem sie das 20. Altersjahr vollenden (Urteile des BVGer B-160/2017 vom 8. Februar 2017 S.10, B-3187/2016 vom 19. Juli 2016 S. 10 und B-9/2015 vom 19. März 2015 S. 6); dass folglich auch der Dienstverschiebungsgrund des Art. 46 Abs. 3 Bst. c ZDV nicht vorliegt; dass die Beschwerde demnach abzuweisen ist; dass das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht kostenlos ist, sofern es sich nicht um mutwillige Beschwerdeführung handelt und dass keine Parteientschädigungen ausgerichtet werden (Art. 65 Abs. 1 ZDG); dass die Beschwerde an das Bundesgericht gegen diesen Entscheid nicht offensteht, weshalb er endgültig ist (Art. 83 Bst. i des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, BGG, SR 173.110). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Verfahrenskosten werden keine erhoben.

3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4. Dieses Urteil geht an: [...] Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Vera Marantelli Urs Küpfer