RR.2021.111

Entscheid vom 11. Mai 2022 Beschwerdekammer Besetzung

Bundesstrafrichter Roy Garré, Vorsitz, Miriam Forni und Patrick Robert-Nicoud, Gerichtsschreiberin Chantal Blättler Grivet Fojaja

Parteien

A. AG, vertreten durch Rechtsanwalt Ramon Bühler, Gesuchstellerin

gegen

B., Staatsanwalt des Bundes, Gesuchsgegner

Gegenstand

Internationale Rechtshilfe in Strafsachen an die Ukraine

Ausstand (Art. 10 VwVG)

B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l

Geschäftsnummer: RR.2021.111

- 2 -

Sachverhalt:

A. Das Nationale Antikorruptionsbüro der Ukraine führt gegen Unbekannt eine Strafuntersuchung wegen Aneignung von Eigentum des Staates Ukraine durch Amtsbissbrauch sowie Annahme eines ungerechtfertigten Vorteils durch Amtsträger, begangen nach der Erklärung der Unabhängigkeit der Uk- raine am 24. August 1991.

B. Die ukrainischen Behörden sind in diesem Zusammenhang mit Rechtshil- feersuchen vom 25. November 2020 an die Schweiz gelangt und haben um Bankeditionen und Durchführung einer Hausdurchsuchung ersucht.

C. Mit Verfügung vom 15. März 2021 ist der fallführende Staatsanwalt des Bundes, B., auf das Rechtshilfeersuchen eingetreten (act. 1.2).

D. Am 5. Mai 2021 wurde gestützt auf einen Hausdurchsuchungsbefehl der Bundesanwaltschaft vom 4. Mai 2021 in den Räumlichkeiten der A. AG, in Z., durch die Bundeskriminalpolizei und unter Leitung der juristischen Prak- tikantin der Bundesanwaltschaft, C., eine Hausdurchsuchung durchgeführt. Dabei wurden ab einem Mobiltelefon elektronische Unterlagen (WhatsApp) und Maildaten als forensische Kopien gesichert und verschiedene Unterla- gen sichergestellt (act. 1.4).

E. Mit Schreiben vom 6. Mai und 17. Mai 2021 ersuchte die A. AG die Bundes- anwaltschaft um Akteneinsicht (act. 1.3). B. liess der A. AG am 19. Mai 2021 das Rechtshilfeersuchen der ukrainischen Behörden vom 25. November 2020, die Eintretensverfügung vom 15. März 2021, den Vollzugsbericht der Bundeskriminalpolizei vom 11. Mai 2021 inkl. Beilagen, den Bericht betref- fend Datenforensik vom 7. Mai 2021 inkl. Beilage sowie die Editionsverfü- gungen vom 6. Mai 2021 zukommen (act. 1.6).

F. Die A. AG gelangte mit Schreiben vom 31. Mai 2021 an die Bundesanwalt- schaft und ersuchte um Zustellung des Rechtshilfeersuchens in Original- sprache (act. 1.7). B. teilte mit Schreiben vom 2. Juni 2021 mit, dass in das Rechtshilfeersuchen in Originalsprache keine Einsicht gewährt werde, da dieses zur Wahrung der Interessen der A. AG nicht notwendig sei. Zudem informierte B. die A. AG, dass die edierten bzw. sichergestellten Unterlagen

- 3 -

und Daten den Datenbestand vor der ordentlichen Triage darstellen würden und die A. AG zu dem als rechtshilferelevant ausgesonderten Datenbestand im Rahmen ihrer Mitwirkungsrechte im Rechtshilfevollzug zu einem späteren Zeitpunkt Stellung nehmen könne (act. 1.1).

G. Mit Schreiben vom 8. Juni 2021 beantragt die A. AG bei der Be- schwerdekammer des Bundesstrafgerichts, es sei festzustellen, dass B. be- fangen sei und in den Ausstand zu treten habe. Zudem sei festzustellen, dass sämtliche Akten, bei welchen B. mitgewirkt habe, als unverwertbar aus dem Recht zu weisen seien. In prozessualer Hinsicht beantragt die A. AG, die Bundesanwaltschaft sei anzuweisen, ihr Einsicht in sämtliche Akten des gegenständlichen Verfahrens RH.20.0290 zu gewähren. Bis zur Erledigung des Ausstandsgesuchs und der Gewährung der vollumfänglichen Aktenein- sicht sei das Verfahren RH.20.0290 zu sistieren (act. 1 S. 2).

H. B. beantragt in seiner Gesuchsantwort vom 21. Juni 2021, das Ausstands- gesuch sei vollumfänglich abzuweisen und auf die übrigen Anträge sei nicht einzutreten (act. 1 S. 5). Die A. AG hält in ihrer Gesuchsreplik vom 8. Juli 2021 an ihrem mit Gesuch vom 8. Juni 2021 gestellten Rechtsbegehren fest. Sie stellte zudem den Antrag um Zustellung der Beilagen zur Gesuchsant- wort von B. sowie um Ansetzung einer Frist zur Stellungnahme (act. 7 S. 2). Mit Schreiben vom 13. Juli 2021 stellte die Beschwerdekammer der A. AG die gewünschten Beilagen zu und lehnte den Antrag auf Ansetzung einer zusätzlichen Frist zur Stellungnahme ab, da es sich bei den Beilagen um Akten handelte, die der A. AG bereits bekannt waren. Die Gesuchsreplik ist B. am 13. Juli 2021 zur Kenntnis gebracht worden (act. 8).

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung:

1.

1.1 Für die Rechtshilfe zwischen der Schweiz und der Ukraine sind primär das Europäische Übereinkommen vom 20. April 1959 über die Rechtshilfe in Strafsachen (EUeR; SR 0.351.1) und das hierzu ergangene zweite Zusatz- protokoll vom 8. November 2001 (ZPII EUeR; SR 0.351.12) massgebend.

- 4 -

1.2 Soweit diese Staatsverträge bestimmte Fragen nicht abschliessend regeln, finden das Bundesgesetz vom 20. März 1981 (Rechtshilfegesetz, IRSG; SR 351.1) und die Verordnung vom 24. Februar 1982 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (Rechtshilfeverordnung, IRSV; SR 351.11) An- wendung (Art. 1 Abs. 1 lit. b IRSG). Das innerstaatliche Recht gelangt nach dem Günstigkeitsprinzip auch dann zur Anwendung, wenn dieses geringere Anforderungen an die Rechtshilfe stellt (BGE 145 IV 294 E. 2.1 S. 297; 142 IV 250 E. 3; 140 IV 123 E. 2 S. 126; jeweils m.w.H.). Vorbehalten bleibt die Wahrung der Menschenrechte (BGE 145 IV 294 E. 2.1 S. 297; 123 II 595 E. 7c S. 617; TPF 2020 64 E. 1.1 S. 67).

Auf Beschwerdeverfahren in internationalen Rechtshilfeangelegenheiten sind zudem die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) anwendbar (Art. 39 Abs. 2 lit. b i.V.m. Art. 37 Abs. 2 lit. a Ziff. 1 StBOG), wenn das IRSG nichts anderes bestimmt (siehe Art. 12 Abs. 1 Satz 1 IRSG). Für Prozesshandlungen gilt das in Strafsachen mass- gebende Verfahrensrecht (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 IRSG).

2. 2.1 Erstinstanzliche Verfügungen der kantonalen Behörden und der Bundesbe- hörden unterliegen, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt, unmittelbar der Beschwerde an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts (Art. 25 Abs. 1 und Art. 80e Abs. 1 IRSG i.V.m. Art. 37 Abs. 2 lit. a Ziff. 1 StBOG). Die Beschwerdekammer ist zudem gemäss Art. 59 Abs. 1 lit. b StPO i.V.m. Art. 25 Abs. 1 IRSG zur Beurteilung von Ausstandsbegehren gegen die mit dem Vollzug der Rechtshilfe betrauten Staatsanwälte zustän- dig (vgl. die Entscheide des Bundesstrafgerichts RR.2016.271 vom 4. Mai 2017 E. 14.2; RR.2016.32-35 vom 27. April 2016 E. 2.5; RR.2012.169 vom

14. September 2012 E. 2.2). Die materielle Beurteilung des gegen eine aus- führende Bundesbehörde gerichteten Ausstandsbegehrens hat gestützt auf Art. 10 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 12 Abs. 1 IRSG zu erfolgen (Entscheid des Bundesstrafgerichts RR.2012.169 vom 14. September 2012 E. 2.2).

2.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird gestützt auf den auch für die Privaten geltenden Grundsatz von Treu und Glauben und das Verbot des Rechtsmissbrauchs (Art. 5 Abs. 3 BV) verlangt, dass Ausstandsgründe so früh wie möglich, d. h. nach deren Kenntnis bei erster Gelegenheit, gel- tend gemacht werden. Wer den Mangel nicht unverzüglich vorbringt, wenn er davon Kenntnis erhält, sondern sich stillschweigend auf ein Verfahren ein- lässt, verwirkt den Anspruch auf spätere Anrufung der vermeintlich verletzten

- 5 -

Ausstandsbestimmungen (BGE 141 III 210 E. 5.2; 132 II 485 E. 4.3 m.w.H.; Urteil des Bundesgerichts 2C_972/2015 vom 30. März 2016 E. 2.1.2; vgl. auch BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), VwVG–Praxiskommentar, 2. Aufl. 2016, N. 104 zu Art. 10 VwVG; FELLER/ KUNZ-NOTTER, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfah- ren, 2. Aufl. 2019, N. 35 zu Art. 10 VwVG). Die den Ausstand begründenden Tatsachen sind sodann glaubhaft zu machen. Weder darf sich dabei die Partei mit einer bloss spekulativen Behauptung begnügen, noch darf die über das Ausstandsbegehren entscheidende Behörde einen strikten Beweis verlangen (FELLER/KUNZ-NOTTER, a.a.O., N. 16 zu Art. 10 VwVG).

2.3 Die Gesuchstellerin ist als von der Rechtshilfehandlung Betroffene Partei im Verfahren RH.20.0290. Sie macht geltend, der Gesuchsgegner sei befangen im Sinne von Art. 10 Abs. 1 lit. d VwVG. Zum Anlass ihres Ausstandsgesuchs nimmt die Gesuchstellerin den Umstand, dass es der Gesuchsgegner mit Schreiben vom 2. Juni 2021 abgelehnt habe, ihr das Rechtshilfeersuchen in Originalsprache zukommen zu lassen (act. 1 S. 2). Die Gesuchstellerin hat das Ausstandsgesuch mit Eingabe vom 8. Juni 2021 an die Beschwerde- kammer des Bundesstrafgerichts und damit rechtzeitig gestellt. Auf das Ge- such ist einzutreten.

3. 3.1 Gemäss Art. 10 Abs. 1 VwVG treten Personen, die eine Verfügung zu treffen oder diese vorzubereiten haben, in Ausstand, wenn sie in der Sache ein persönliches Interesse haben (lit. a), mit einer Partei durch Ehe oder ein- getragene Partnerschaft verbunden sind oder mit ihr eine faktische Lebens- gemeinschaft führen (lit. b), mit einer Partei in gerader Linie oder bis zum dritten Grade in der Seitenlinie verwandt oder verschwägert sind (lit. bbis), Vertreter einer Partei sind oder für eine Partei in der gleichen Sache tätig waren (lit. c) oder aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnten (lit. d). Letzteres ist nach der Rechtsprechung der Fall, wenn Umstände bestehen, die das Misstrauen in die Unbefangenheit und damit die Unpartei- lichkeit des Betroffenen objektiv rechtfertigen. Auf das subjektive Empfinden der Partei, welche die Befangenheit behauptet, kommt es dabei ebenso wenig an wie darauf, ob der Betroffene tatsächlich befangen ist. Es genügt, dass ein entsprechender Anschein durch objektive Umstände und vernünf- tige Gründe glaubhaft dargetan erscheint (BGE 137 II 431 E. 5.2 S. 452 m.w.H.; Entscheide des Bundesstrafgerichts RR.2012.169 vom 14. Septem- ber 2012, E. 3.1; RR.2007.77 vom 29. Oktober 2007, E. 3.1).

- 6 -

3.2 Durch ein Behördenmitglied begangene prozessuale Fehler oder Fehlent- scheide in der Sache führen nur dann zur Annahme der Befangenheit, wenn es sich um wiederholte und krasse Irrtümer handelt, die zugleich als schwere Amtspflichtverletzungen zu qualifizieren sind und von der Absicht zeugen, der Partei zu schaden, oder sich einseitig zu Lasten einer Prozesspartei auswirken (BGE 125 I 119 E. 3e; Urteile des Bundesgerichts 2C_629/2015 vom 1. Dezember 2015 E. 3.1; 6B_518/2015 vom 2. September 2015 E. 3.1; Entscheid des Bundesstrafgerichts RR.2012.169 vom 14. September 2012 E. 3.1). Sofern konkrete Verfahrensfehler eines Staatsanwalts beanstandet werden, sind in erster Linie die entsprechenden Rechtsmittel zu ergreifen (Urteil des Bundesgerichts 6B_411/2015 vom 9. September 2015 E. 4.2).

3.3 3.3.1 Die Gesuchstellerin stützt ihr Ausstandsgesuch bzw. ihre Annahme der Befangenheit von B. in erster Linie auf die verweigerte Akteneinsicht in sämt- liche Akten, insbesondere in die Originalfassung des Rechtshilfeersuchens. Dabei wirft sie B. einen Verfahrensfehler vor (act. 1 S. 6 ff.; act. 7 S. 5ff.). Solche konkreten Verfahrensfehler der Staatsanwaltschaft sind auf dem Rechtsmittelweg geltend zu machen (s. oben E. 3.2). Darüber hinaus liegen auch keine Anhaltspunkte für eine systematische Verweigerung der Akten- einsicht und damit wiederholte und krasse Verfahrensfehler vor, die zur An- nahme der Befangenheit führen würden: Gemäss Art. 80b IRSG ist die Ak- teneinsicht insoweit zu gewähren, als diese notwendig ist, um die Interessen des Berechtigten zu wahren. Nach der Rechtsprechung müssen grundsätz- lich sämtliche beweiserheblichen Akten den Beteiligten gezeigt werden, so- fern in der sie unmittelbar betreffenden Verfügung darauf abgestellt wird (TPF 2008 91 E. 3.2). Demgemäss ist insbesondere in das Rechtshilfeersu- chen und damit zusammenhängende Dokumente Einsicht zu gewähren (Urteil des Bundesgerichts 1A.94/2001 vom 25. Juni 2001 E. 2b). Das Akteneinsichtsrecht ist spätestens vor Erlass der Schlussverfügung zu ge- währen (HEIMGARTNER/NIGGLI, Basler Kommentar, 2015, N. 8 zu Art. 80b IRSG). Der Gesuchsgegner gewährte der Gesuchstellerin Einsicht in das Rechtshilfeersuchen der ukrainischen Behörden vom 25. November 2020, die Eintretensverfügung vom 15. März 2021, den Vollzugsbericht der Bun- deskriminalpolizei vom 11. Mai 2021 inkl. Beilagen, den Bericht betreffend Datenforensik vom 7. Mai 2021 inkl. Beilage sowie die Editionsverfügungen vom 6. Mai 2021. Zudem stellte er in Aussicht, der Gesuchstellerin vor Erlass der Schlussverfügung Einsicht in die an die ukrainischen Behörden heraus- zugebenden Unterlagen zu gewähren (act. 1.6; vgl. s. oben lit. E). Inwiefern der Gesuchsgegner der Gesuchstellerin entscheidrelevante Akten vorent- halten hätte, ist nicht ersichtlich. Insbesondere ist der Umstand, dass der Gesuchsgegner der Gesuchstellerin nur die deutsche Übersetzung des

- 7 -

Rechtshilfeersuchens hat zukommen lassen, nicht zu beanstanden. Gemäss Art. 28 Abs. 5 IRSG und der von der Schweiz abgegebenen Erklärung zu Art. 16 Abs. 2 EUeR sind das ausländische Ersuchen und seine Unterlagen in deutscher, französischer oder italienischer Sprache einzureichen. Mass- gebend wird in casu die deutsche Übersetzung des Rechtshilfeersuchens sein; sie ist amtlich als richtig bescheinigt. Ein Anspruch der Gesuchstellerin auf Einsicht in das in der Originalsprache verfasste Rechtshilfeersuchen besteht grundsätzlich nicht, und in der Verweigerung der Einsicht in das Ori- ginalrechtshilfeersuchen kann kein gravierender Verfahrensmangel, der auf eine Befangenheit des Gesuchsgegners schliessen liesse, erblickt werden.

3.3.2 Im Zusammenhang mit dem Vorwurf, der Gesuchsgegner halte sich nicht an das anlässlich der Hausdurchsuchung von C. abgegebene Versprechen, die Triage der elektronischen Daten nur in Anwesenheit des Rechtsvertreters der Gesuchstellerin durchzuführen, ist Folgendes festzuhalten: Das Recht des Berechtigten auf Teilnahme an der Aussonderung der beschlagnahmten Unterlagen, welche an die ersuchende Behörde herauszugeben sind, um- fasst nach der Rechtsprechung nicht auch den Anspruch, bei der Triage per- sönlich anwesend zu sein. Es genügt, wenn dem Berechtigten Gelegenheit gegeben wird, sich schriftlich zur Aussonderung zu äussern (Urteil des Bun- desgerichts 1A.228/2006 vom 11. Dezember 2006 E. 3.2 m.w.H.). Ob von Seiten der Bundesanwaltschaft der Gesuchstellerin versprochen worden sein soll, persönlich an der Triage teilzunehmen – was vom Gesuchsgegner in Abrede gestellt wird – braucht keiner weiteren Überprüfung unterzogen zu werden. Der Gesuchsgegner hat der Gesuchstellerin nämlich mit den Schrei- ben vom 19. Mai, 2. und 8. Juni 2021 mitgeteilt, dass sie vor Erlass der Schlussverfügung zu den ausgesonderten Daten und Unterlagen Stellung nehmen könne. Damit ist dem Gehörsanspruch der Gesuchstellerin Genüge getan. Von einem krassen Fehlverhalten des Gesuchsgegners kann diesbe- züglich keine Rede sein.

3.4 Zusammenfassend kann aufgrund der erwähnten Kritikpunkte nicht auf den Anschein einer Befangenheit des Gesuchsgegners im vorliegenden Rechts- hilfeverfahren geschlossen werden. Das Gesuch ist mithin abzuweisen.

4. Nicht einzutreten ist auf die Verfahrensanträge der Gesuchstellerin, wonach die Bundesanwaltschaft anzuweisen sei, der Gesuchstellerin Akteneinsicht in sämtliche Akten zu gewähren und das Verfahren bis zur rechtskräftigen Erledigung des Ausstandsgesuchs und der Gewährung der vollumfänglichen Akteneinsicht einstweilen zu sistieren. Die Verfahrensleitung im Rechtshilfe- verfahren obliegt der Bundesanwaltschaft und damit auch die Entscheide,

- 8 -

inwiefern sie in ihrem Verfahren Einsicht in die Akten gewährt oder ihr Ver- fahren sistiert. Es ist nicht Aufgabe der Beschwerdekammer, die Verantwor- tung für die Führung des Rechtshilfeverfahrens zu übernehmen.

5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten der Gesuch- stellerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Gerichtsgebühr ist auf Fr. 3'000.-- festzusetzen (Art. 63 Abs. 5 VwVG i.V.m. Art. 73 StBOG sowie Art. 5 und 8 Abs. 3 lit. a BStKR).

- 9 -

Demnach erkennt die Beschwerdekammer:

1. Das Gesuch wird abgewiesen.

2. Auf die Verfahrensanträge wird nicht eingetreten.

3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird der Gesuchstellerin auferlegt.

Bellinzona, 12. Mai 2022

Im Namen der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts

Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

Zustellung an

- Rechtsanwalt Ramon Bühler - B., Staatsanwalt des Bundes, - Bundesamt für Justiz, Fachbereich Rechtshilfe

Rechtsmittelbelehrung

Gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren ist die Beschwerde zulässig (Art. 92 Abs. 1 BGG). Diese Entscheide können später nicht mehr angefochten werden (Art. 92 Abs. 2 BGG).

Auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen sind andere selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide nicht anfechtbar. Vorbehalten bleiben Beschwerden gegen Entscheide

- 10 -

über die Auslieferungshaft sowie über die Beschlagnahme von Vermögenswerten und Wertgegenständen, sofern sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Entscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (vgl. Art. 93 Abs. 1 und 2 BGG). Ist die Beschwerde gegen einen Vor- oder Zwischenentscheid gemäss Art. 93 Abs. 1 und 2 BGG nicht zulässig oder wurde von ihr kein Gebrauch gemacht, so sind die betreffenden Vor- und Zwischenentscheide durch Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar, soweit sie sich auf dessen Inhalt auswirken (Art. 93 Abs. 3 BGG).

Gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen ist die Beschwerde nur zulässig, wenn es sich um einen besonders bedeutenden Fall handelt (vgl. Art. 84 Abs. 1 BGG). Ein besonders bedeutender Fall liegt insbesondere vor, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist (Art. 84 Abs. 2 BGG).

Die Beschwerde ist innert zehn Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht einzureichen (vgl. Art. 100 Abs. 1 und 2 lit. b BGG). Eingaben müssen spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Im Falle der elektronischen Einreichung ist für die Wahrung einer Frist der Zeitpunkt massgebend, in dem die Quittung ausgestellt wird, die bestätigt, dass alle Schritte abgeschlossen sind, die auf der Seite der Partei für die Übermittlung notwendig sind (Art. 48 Abs. 2 BGG).