RR.2023.46

Entscheid vom 10. August 2023 Beschwerdekammer Besetzung

Bundesstrafrichter Roy Garré, Vorsitz, Miriam Forni und Patrick Robert-Nicoud, Gerichtsschreiberin Chantal Blättler Grivet Fojaja

Parteien

A. AG, vertreten durch Rechtsanwalt Ramon Bühler, Gesuchstellerin

gegen

B., a.i. Staatsanwältin des Bundes, Bundesanwalt- schaft, Gesuchsgegnerin

Gegenstand

Internationale Rechtshilfe in Strafsachen an die Ukraine

Ausstand (Art. 10 VwVG)

B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l

Geschäftsnummer: RR.2023.46

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Sachverhalt:

A. Das Nationale Antikorruptionsbüro der Ukraine führt gegen Unbekannt eine Strafuntersuchung wegen Aneignung von Eigentum des Staates Ukraine durch Amtsmissbrauch sowie Annahme eines ungerechtfertigten Vorteils durch Amtsträger, begangen nach der Erklärung der Unabhängigkeit der Uk- raine am 24. August 1991. In diesem Zusammenhang sind die ukrainischen Behörden mit Rechtshilfeersuchen vom 25. November 2020 an die Schweiz gelangt und haben um Bankeditionen und Durchführung einer Hausdurch- suchung ersucht (act. 1.3).

B. Mit Verfügung vom 15. März 2021 ist der fallführende Staatsanwalt des Bun- des, C., auf das Rechtshilfeersuchen eingetreten (act. 1.2).

C. Am 5. Mai 2021 wurde gestützt auf einen Hausdurchsuchungsbefehl der Bundesanwaltschaft vom 4. Mai 2021 in den Räumlichkeiten der A. AG, an der Z.-strasse in Y., durch die Bundeskriminalpolizei (nachfolgend «BKP») eine Hausdurchsuchung durchgeführt. Dabei wurden ab einem Mobiltelefon elektronische Unterlagen (WhatsApp) und Maildaten als forensische Kopien gesichert und verschiedene Unterlagen sichergestellt (Verfahrensakten RH.20.0290 [nachfolgend «Verfahrensakten»], Zu 6, 6.101, nicht paginiert).

D. Auf entsprechende Ersuchen der A. AG vom 6. und 17. Mai 2021 hin, ge- währte ihr C. am 19. Mai 2021 das Akteneinsichtsrecht und liess ihr verschie- dene Verfahrensakten zukommen, so unter anderem das Rechtshilfeersu- chen der ukrainischen Behörden vom 25. November 2020 in deutscher Übersetzung (Verfahrensakten, Zu 14, 14.101, nicht paginiert).

E. Mit Schreiben vom 31. Mai 2021 ersuchte die A. AG die Bundesanwaltschaft um Zustellung des Rechtshilfeersuchens in Originalsprache, was C. mit Schreiben vom 2. Juni 2021 ablehnte (Verfahrensakten, Zu 14, 14.101, nicht paginiert). Das daraufhin von der A. AG bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts gestellte Ausstandsgesuch gegen C. wies diese mit Ent- scheid RR.2021.111 vom 11. Mai 2022 ab und auf ein gegen die ebenfalls am Verfahren mitwirkende ehem. juristische Praktikantin bei der Bundesan- waltschaft, D., gerichtetes Ausstandsgesuch trat die Beschwerdekammer mit Entscheid RR.2021.112 vom 11. Mai 2022 nicht ein.

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F. Mit Schreiben vom 16. Juni 2022 beauftragte die Bundesanwaltschaft die BKP mit der Auswertung/Analyse der anlässlich der Hausdurchsuchung vom

5. Mai 2021 am Domizil der A. AG sichergestellten digitalen Daten anhand einer beiliegenden Suchwortliste sowie mit dem Erstellen eines Datenträgers mit den anhand der Suchwortliste triagierten Daten bzw. der Aufbereitung derselben für die Akteneinsicht durch den Rechtsvertreter der A. AG (Ver- fahrensakten, Zu 12, nicht paginiert).

G. Am 23. Dezember 2022 stellte C. dem Rechtsvertreter der A. AG zwei ver- schlüsselte USB-Sticks zu. Ein USB-Stick mit der Bezeichnung «Aktenein- sicht/Übermittlung» enthielt die die A. AG betreffenden Akten des Rechtshil- feverfahrens. Der andere USB-Stick mit der Bezeichnung «Triagierte elekt- ronische Daten» enthielt die anlässlich der Hausdurchsuchung vom

5. Mai 2020 im Rahmen der Datensicherung des Mobiltelefons von E. (As- servat-ID 25210) sichergestellten und mittels Suchwortliste triagierten Daten. C. räumte der A. AG Gelegenheit ein, die Daten zu sichten und dazu Stellung zunehmen sowie mitzuteilen, ob sie der vereinfachten Ausführung gemäss Art. 80c IRSG zustimme (Verfahrensakten, Zu 14, 14.101, nicht paginiert).

H. Mit Schreiben vom 31. März 2023 an die Bundesanwaltschaft bemängelte der Rechtsvertreter der A. AG, dass sich in den angeblich triagierten Daten Tausende für das gegenständliche Verfahren offensichtlich irrelevante Do- kumente befänden und dass ein und dasselbe Dokument mehrfach vor- komme, so dass der ohnehin unverhältnismässige Aufwand für die A. AG unnötigerweise exponentiell ansteige. Ebenso befänden sich unter den an- geblich triagierten Daten solche ohne Inhalts oder mit Viren. Ferner seien Daten enthalten, die über den im Rechtshilfeersuchen festgehaltenen De- liktszeitraum hinausgingen. Schliesslich würden einzelne Daten die Persön- lichkeitsrechte von Schärer sowie das Berufsgeheimnis verletzen. Die A. AG sei nicht in der Lage, eine Plausibilitätsprüfung vorzunehmen, da ihr die an- geblich verwendete Suchwortliste nicht mitgeteilt worden sei. Der Rechtsver- treter der A. AG beantragte daher die Abnahme der Frist zur Stellungnahme sowie die Bereinigung der beschlagnahmten Daten. Zudem beantragte er die Einstellung des Rechtshilfeverfahrens und die Verweigerung der Rechts- hilfe an die Ukraine (act. 1.5).

I. C. teilte der A. AG mit Schreiben vom 6. April 2023 mit, dass die in ihrem Schreiben vom 31. März 2023 vorgebrachten Einwendungen im Rahmen des allfälligen Erlasses einer Schlussverfügung berücksichtigt würden. Bei den der A. AG zwecks Stellungnahme zur Verfügung gestellten Daten

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handle es sich um «Hits» bzw. anhand der aufgrund des Rechtshilfeersu- chens erstellten Suchwortliste ausgesonderte Treffer. Die Suchwortliste sei der A. AG im Rahmen der Akteneinsicht am 23. Dezember 2022 zur Verfü- gung gestellt worden. C. gewährte der A. AG eine letztmalige Fristerstre- ckung bis zum 5. Mai 2023, um zur vereinfachten Ausführung gemäss Art. 80c IRSG Stellung zu nehmen sowie Einwände gegen die Übermittlung der Daten an die ersuchende Behörde vorzubringen (Verfahrensakten, Zu 14, 14.101, nicht pagniert).

J. Mit Schreiben vom 17. April 2023 stellt die A. AG bei der Beschwerdekam- mer des Bundesstrafgerichts ein Ausstandsgesuch gegen C. (vgl. separates Verfahren RR.2023.45). Ebenfalls mit Schreiben vom 17. April 2023 bean- tragt die A. AG bei der Beschwerdekammer, es sei festzustellen, dass B., ad interim Staatsanwältin des Bundes, befangen sei und in den Ausstand zu treten habe. Zudem sei festzustellen, dass sämtliche Akten, bei welchen B. mitgewirkt habe, als unverwertbar aus dem Recht zu weisen seien. In pro- zessualer Hinsicht beantragt die A. AG, die Bundesanwaltschaft sei anzu- weisen, das Verfahren RH.20.0290 bis zur Erledigung des Ausstandsge- suchs einstweilen zu sistieren (act. 1 S. 2).

K. B. beantragt in ihrer Gesuchsantwort vom 28. April 2023, das Ausstandsge- such mitsamt seinen übrigen Anträgen sei vollumfänglich abzuweisen, so- weit darauf einzutreten sei (act. 3). Die A. AG hält in ihrer Gesuchsreplik vom

5. Juni 2023 an den in ihrem Gesuch vom 17. April 2023 gestellten Anträgen fest, was B. am 6. Juni 2023 zur Kenntnis gebracht worden ist (act. 8 und 9).

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung:

1.

1.1 Für die Rechtshilfe zwischen der Schweiz und der Ukraine sind primär das Europäische Übereinkommen vom 20. April 1959 über die Rechtshilfe in Strafsachen (EUeR; SR 0.351.1) und das hierzu ergangene zweite Zusatz- protokoll vom 8. November 2001 (ZPII EUeR; SR 0.351.12) massgebend.

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1.2 Soweit diese Staatsverträge bestimmte Fragen nicht abschliessend regeln, finden das Bundesgesetz vom 20. März 1981 (Rechtshilfegesetz, IRSG; SR 351.1) und die Verordnung vom 24. Februar 1982 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (Rechtshilfeverordnung, IRSV; SR 351.11) An- wendung (Art. 1 Abs. 1 lit. b IRSG). Das innerstaatliche Recht gelangt nach dem Günstigkeitsprinzip auch dann zur Anwendung, wenn dieses geringere Anforderungen an die Rechtshilfe stellt (BGE 145 IV 294 E. 2.1 S. 297; 142 IV 250 E. 3; 140 IV 123 E. 2 S. 126; jeweils m.w.H.). Vorbehalten bleibt die Wahrung der Menschenrechte (BGE 145 IV 294 E. 2.1 S. 297; 123 II 595 E. 7c S. 617; TPF 2020 64 E. 1.1 S. 67).

Auf Beschwerdeverfahren in internationalen Rechtshilfeangelegenheiten sind zudem die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) anwendbar (Art. 39 Abs. 2 lit. b i.V.m. Art. 37 Abs. 2 lit. a Ziff. 1 StBOG), wenn das IRSG nichts anderes bestimmt (siehe Art. 12 Abs. 1 Satz 1 IRSG). Für Prozesshandlungen gilt das in Strafsachen mass- gebende Verfahrensrecht (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 IRSG).

2. 2.1

2.1.1 Erstinstanzliche Verfügungen der kantonalen Behörden und der Bundesbe- hörden unterliegen, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt, unmittelbar der Beschwerde an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts (Art. 25 Abs. 1 und Art. 80e Abs. 1 IRSG i.V.m. Art. 37 Abs. 2 lit. a Ziff. 1 StBOG). Die Beschwerdekammer ist zudem gemäss Art. 59 Abs. 1 lit. b StPO i.V.m. Art. 25 Abs. 1 IRSG zur Beurteilung von Ausstandsbegehren gegen die mit dem Vollzug der Rechtshilfe betrauten Staatsanwälte zustän- dig (vgl. die Entscheide des Bundesstrafgerichts RR.2016.271 vom 4. Mai 2017 E. 14.2; RR.2016.32-35 vom 27. April 2016 E. 2.5; RR.2012.169 vom

14. September 2012 E. 2.2). Die materielle Beurteilung des gegen eine aus- führende Bundesbehörde gerichteten Ausstandsbegehrens hat gestützt auf Art. 10 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 12 Abs. 1 IRSG zu erfolgen (Entscheid des Bundesstrafgerichts RR.2012.169 vom 14. September 2012 E. 2.2).

2.1.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird gestützt auf den auch für die Privaten geltenden Grundsatz von Treu und Glauben und das Verbot des Rechtsmissbrauchs (Art. 5 Abs. 3 BV) verlangt, dass Ausstandsgründe so früh wie möglich, d. h. nach deren Kenntnis bei erster Gelegenheit, gel- tend gemacht werden. Wer den Mangel nicht unverzüglich vorbringt, wenn er davon Kenntnis erhält, sondern sich stillschweigend auf ein Verfahren ein- lässt, verwirkt den Anspruch auf spätere Anrufung der vermeintlich verletzten

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Ausstandsbestimmungen (BGE 141 III 210 E. 5.2; 132 II 485 E. 4.3 m.w.H.; Urteil des Bundesgerichts 2C_972/2015 vom 30. März 2016 E. 2.1.2; vgl. auch BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), VwVG–Praxiskommentar, 2. Aufl. 2016, N. 104 zu Art. 10 VwVG; FELLER/ KUNZ-NOTTER, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfah- ren, 2. Aufl. 2019, N. 35 zu Art. 10 VwVG). Die den Ausstand begründenden Tatsachen sind sodann glaubhaft zu machen. Weder darf sich dabei die Par- tei mit einer bloss spekulativen Behauptung begnügen, noch darf die über das Ausstandsbegehren entscheidende Behörde einen strikten Beweis ver- langen (FELLER/KUNZ-NOTTER, a.a.O., N. 16 zu Art. 10 VwVG).

Die Parteien können den Ausstand von «Personen, die eine Verfügung zu treffen oder diese vorzubereiten haben» verlangen (Art. 10 Abs. 1 VwVG). Das betrifft in erster Linie diejenigen Personen, welche einen direkten Ein- fluss auf das konkrete Verfahren ausüben. Ein Ausstandsgesuch kann daher grundsätzlich nur gegen die am Strafverfahren mitwirkenden Personen ge- stellt werden, primär somit gegen den Verfahrensleiter oder die Verfahrens- leiterin und gegen die unter deren Verantwortung stehenden Personen. Letztgenannte fallen jedoch dann ausser Betracht, wenn sich deren Mitwir- kung am Verfahren nur als marginal erweist (vgl. hierzu den Beschluss des Bundesstrafgerichts BB.2018.195 vom 3. April 2019 E. 1.5 mit Hinweis). Massgebliche Kriterien für die Anwendbarkeit der Ausstandsbestimmungen auf Hilfspersonen müssen deren Nähe zum Verfahren sein sowie die Mög- lichkeit, einen eigenen in der Sache sich auswirkenden Beitrag zu leisten. Eine allfällige Befangenheit der Führungsverantwortlichen wirkt sich dem- nach nicht zwingend auch auf die in den einzelnen Verfahren ermittelnden Staatsanwälte sowie auf die diesen unterstellten Personen aus (vgl. Be- schluss des Bundesstrafgerichts BB.2018.197 vom 17. Juni 2019 E. 3.4).

2.2 Die Gesuchstellerin ist als von der Rechtshilfehandlung Betroffene Partei im Verfahren RH.20.0290. Sie macht sinngemäss geltend, die Gesuchsgegne- rin sei befangen im Sinne von Art. 10 Abs. 1 lit. d VwVG. Zum Anlass ihres Ausstandsgesuchs nimmt die Gesuchstellerin das Schreiben des fallführen- den Staatsanwalts C. vom 6. April 2023 (act. 1 S. 2), welches ihr am 11. Ap- ril 2023 zugestellt worden sei. Die Gesuchstellerin hat das Ausstandsgesuch mit Eingabe vom 17. April 2023 an die Beschwerdekammer des Bundesstraf- gerichts und damit rechtzeitig gestellt.

2.3 Die Gesuchstellerin wirft dem fallführenden Staatsanwalt des Bundes, C., vor, dieser sei wegen Gehörsverletzung im Zusammenhang mit der Triagie- rung der beschlagnahmten Daten, wegen vorsätzlicher Erstellung fehlerhaf- ter Datensätze und vorsätzlicher Unterlassung der Überprüfung der heraus- zugebenden Daten auf ihre Relevanz, befangen (vgl. separates Verfahren

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RR.2023.45). Die Befangenheit der Gesuchsgegnerin leitet sie hingegen ein- zig aus dem Umstand ab, dass diese offensichtlich die Schreiben von C. anfertige, welche dieser schliesslich allenfalls korrigiere und unterzeichne. Jedenfalls nehme die Gesuchsgegnerin massgeblich an der Entscheidungs- bildung teil. Dies gehe bereits aus dem Stellenbeschrieb für Assistenz- Staatsanwältinnen hervor. Zudem sei ihr Mitwirken an den diversen Schrei- ben der Bundesanwaltschaft auch durch das Aufführen ihres Namens und ihrer Funktion auf den ersten Seiten der Schreiben festgehalten. Schliesslich sei sie die leitende Person der Hausdurchsuchung vom 23. März 2023 in der Wohnung von E. gewesen (act. 1 S. 22). Die Gesuchsgegnerin führt in ihrer Gesuchsantwort aus, sie unterstütze seit Mai 2022 den verfahrensleitenden Staatsanwalt C. im Verfahren RH.20.0290, zunächst als Assistenz-Staats- anwältin und seit dem 24. März 2023 als ad interim Staatsanwältin des Bun- des (act. 3 S. 2).

Die Gesuchstellerin verkennt, dass selbst eine allfällige Befangenheit der Führungsverantwortlichen nicht automatisch zur Annahme einer solchen auf Seiten der in den einzelnen Verfahren ermittelnden Staatsanwälte sowie den diesen unterstellten Personen führt (vgl. E. 2.1.2). Darauf wurde die Gesuch- stellerin bereits im Verfahren RR.2021.112 hingewiesen. Die Gesuchstellerin macht in ihrem Gesuch keinerlei anderweitige Umstände in der Person von B. geltend, welche deren angebliche Befangenheit begründen könnten. Auf das gegen B. gerichtete Ausstandsbegehren ist daher mangels Substanziie- rung nicht einzutreten.

3. Mit der Erledigung des vorliegenden Ausstandsverfahrens erweist sich der prozessuale Antrag auf Anweisung der Bundesanwaltschaft um Sistierung des Rechtshilfeverfahrens als gegenstandslos.

4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten der Gesuch- stellerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Gerichtsgebühr ist auf Fr. 3'000.-- festzusetzen (Art. 63 Abs. 5 VwVG i.V.m. Art. 73 StBOG sowie Art. 5 und 8 Abs. 3 lit. a BStKR).

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Demnach erkennt die Beschwerdekammer:

1. Auf das Gesuch wird nicht eingetreten.

2. Auf den prozessualen Antrag wird zufolge Gegenstandslosigkeit nicht einge- treten.

3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird der Gesuchstellerin auferlegt.

Bellinzona, 10. August 2023

Im Namen der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts

Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

Zustellung an

- Rechtsanwalt Ramon Bühler - B., a.i. Staatsanwältin des Bundes, Bundesanwaltschaft - Bundesamt für Justiz, Fachbereich Rechtshilfe

Rechtsmittelbelehrung Gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und über Aus- standsbegehren ist die Beschwerde zulässig (Art. 92 Abs. 1 BGG). Diese Entscheide können später nicht mehr angefochten werden (Art. 92 Abs. 2 BGG). Auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen sind andere selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide nicht anfechtbar. Vorbehalten bleiben Beschwerden gegen Entscheide über die Auslieferungshaft sowie über die Beschlagnahme von Vermögenswerten und Wertgegen- ständen, sofern sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Entscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (vgl. Art. 93 Abs. 1 und 2 BGG). Ist die Beschwerde gegen einen Vor- oder Zwischenentscheid gemäss Art. 93 Abs. 1 und 2 BGG nicht zulässig oder wurde von ihr kein Gebrauch gemacht, so sind die betreffenden Vor- und Zwischenentscheide durch Beschwerde gegen den Endentscheid anfechtbar, soweit sie sich auf dessen Inhalt auswirken (Art. 93 Abs. 3 BGG). Gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen ist die Be- schwerde nur zulässig, wenn es sich um einen besonders bedeutenden Fall handelt (vgl. Art. 84 Abs. 1 BGG). Ein besonders bedeutender Fall liegt insbesondere vor, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Aus- land schwere Mängel aufweist (Art. 84 Abs. 2 BGG). Die Beschwerde ist innert zehn Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bun- desgericht einzureichen (vgl. Art. 100 Abs. 1 und 2 lit. b BGG). Eingaben müssen spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Im Falle der elektronischen Einreichung ist für die Wahrung einer Frist der Zeitpunkt massgebend, in dem die Quittung ausgestellt wird, die bestätigt, dass alle Schritte abge- schlossen sind, die auf der Seite der Partei für die Übermittlung notwendig sind (Art. 48 Abs. 2 BGG).