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RR.2009.161

Bundesstrafgericht · 2009-08-26 · Deutsch CH
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Auslieferung an Frankreich. Rechtsverzögerungsbeschwerde. Unentgeltliche Rechtspflege (Art. 65.VwVG).

Sachverhalt

A. Die französischen Behörden haben mit Meldung der SIRENE France vom

29. Oktober 2008 die Schweiz und die anderen an das SIS (Schengener In- formationssystem) angeschlossenen Staaten um Inhaftierung des türki- schen Staatsangehörigen A. zwecks Auslieferung ersucht (act. 4.1). Auslie- ferung wird gestützt auf einen Haftbefehl des Tribunal de Grande Instance de Nancy vom 27. Oktober 2008 wegen unerlaubten Imports, Transports, Erwerbs, Angebots oder Verkaufs von Kokain und Beteiligung an einer kri- minellen Organisation verlangt. Entsprechend einer am 29. Oktober 2008 erlassenen Haftanordnung des Bundesamtes für Justiz (nachfolgend „Bun- desamt“; act. 4.2), wurde A. am 31. Oktober 2008 festgenommen und in provisorische Auslieferungshaft versetzt. Anlässlich einer am selben Tag erfolgten Einvernahme erklärte sich A. mit einer vereinfachten Auslieferung nicht einverstanden (act. 4.3). Daraufhin erliess das Bundesamt am 4. No- vember 2008 einen Auslieferungshaftbefehl (act. 4.5), welchen A. am

12. November 2008 bei der II. Beschwerdekammer des Bundesstrafge- richts anfechten liess (act. 4.9). Diese Beschwerde wurde mit Entscheid RR.2008.288+RP.2008.56 vom 2. Dezember 2008 abgewiesen (act. 4.13).

B. Mit Note vom 5. Dezember 2008 ersuchte die französische Botschaft in Bern formell um Auslieferung von A. (act. 4.14). Im Rahmen einer Einver- nahme vom 15. Dezember 2008 gab dieser erneut zu Protokoll, mit einer Auslieferung nicht einverstanden zu sein (act. 4.15). Innert der vom Bun- desamt angesetzten Frist hat der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers am 23. Dezember 2008 bei diesem eine Stellungnahme zum Ausliefe- rungsersuchen eingereicht und u.a. beantragt, das Auslieferungsersuchen sei abzuweisen. Zugleich hat er mitgeteilt, dass er die Rechtsvertretung übernommen habe, hat eine Vollmacht beigelegt und um unentgeltliche Rechtspflege ersucht (act. 1.1 bzw. 4.26).

C. A. liess sodann am 20. März 2009 beim Bundesamt ein Haftentlassungs- gesuch einreichen (act. 1.2 bzw. 4.20). Mit Schreiben vom 26. März 2009 verlangte das Bundesamt vom Rechtsvertreter eine Vollmacht (act. 1.3 bzw. 4.21), welche dieser tags darauf übermittelte, dabei aber anmerkte, eine solche habe bereits dem Schreiben vom 23. Dezember 2008 beigele- gen (act. 1.4 bzw. 4.22). Am 31. März 2009 schrieb das Bundesamt zurück und teilte mit, die Prüfung des Haftentlassungsgesuches habe ergeben, dass zurzeit keine offensichtlichen Gründe für eine provisorische Haftent- lassung vorlägen. Sofern er eine anfechtbare Verfügung wünsche, solle er dies mitteilen. Für den Erlass einer anfechtbaren Verfügung verlangte das Bundesamt die Leistung eines Kostenvorschusses, andernfalls auf den An-

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trag nicht eingetreten werde (act. 4.23). A. machte am 3. April 2009 darauf aufmerksam, dass er bereits am 23. Dezember 2008 um unentgeltliche Rechtspflege ersucht habe und nicht in der Lage sei, einen Kostenvor- schuss zu zahlen (act. 4.24).

D. Am 24. April 2009 forderte A. vom Bundesamt einen sofortigen Entscheid betreffend seiner Stellungnahme vom 23. Dezember 2008 und seinem Haftentlassungsgesuch vom 20. März 2009. Er hielt fest, dass die Einrei- chung einer Rechtsverzögerungs-, bzw. Rechtsverweigerungsbeschwerde vorbehalten bleibe (act. 4.25). Das Bundesamt ersuchte A. daraufhin am

27. April 2009, ihm die Eingabe vom 23. Dezember 2008 zukommen zu lassen. Dieser Aufforderung kam er gleichentags nach (act. 4.26).

E. Ebenfalls am 27. April 2009 lässt A. bei der II. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts eine Rechtsverzögerungsbeschwerde einreichen mit folgenden Anträgen (act. 1):

„1. Es sei festzustellen, dass sich das Bundesamt für Justiz einer Rechtsverzögerung/- verweigerung schuldig gemacht hat und es sei das Bundesamt für Justiz anzuweisen, um- gehend über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege/Verbeiständung bzw. Haftentlas- sung zu entscheiden.

2. Eventualiter sei der Beschwerdeführer wegen der erfolgten Rechtsverzögerung/- verweigerung aus der Haft zu entlassen.

3. Es seien keine Kosten zu erheben und es sei dem Beschwerdeführer eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen.

4. Es sei die unentgeltliche Rechtspflege / Verbeiständung zu gewähren.“

F. Am 29. April 2009 erliess das Bundesamt einen Auslieferungsentscheid und verfügte die Auslieferung A.s an Frankreich für die dem Auslieferungs- ersuchen vom 5. Dezember 2008 zugrunde liegenden Straftaten. Zudem wies es das Haftentlassungsgesuch ab und hiess das Gesuch um unent- geltliche Rechtspflege gut (act. 4.27). Die dagegen von A. beim Bundes- strafgericht erhobene Beschwerde wies dieses mit Entscheid RR.2009.170+RP.2009.16 vom 29. Juli 2009 ab. Das Verfahren wurde wei- tergezogen und ist derzeit beim Bundesgericht hängig.

G. Das Bundesamt beantragt in seiner Vernehmlassung, die Rechtsverzöge- rungsbeschwerde vom 11. Mai 2009 sei abzuweisen (act. 4). Mit Replik

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vom 18. Mai 2009 hält A. an den gestellten Anträgen fest (act. 6). Das Bundesamt wurde darüber am 20. Mai 2009 in Kenntnis gesetzt (act. 7).

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird, so- weit erforderlich, in den rechtlichen Erwägungen Bezug genommen.

Die II. Beschwerdekammer zieht in Erwägung:

1. Die Beschwerdegegnerin hat die in der vorliegenden Rechtsverzögerungs- beschwerde angeforderten Entscheide in der Zwischenzeit erlassen (vgl. Sachverhalt). Damit fällt der Gegenstand des Beschwerdeverfahrens dahin. Indem die verpflichtete Behörde in der Sache verfügte, hat der Beschwer- deführer kein aktuelles Rechtsschutzinteresse mehr an der Behandlung seiner Beschwerde. Ergeht ein in einer Rechtsverweigerungs- resp. verzö- gerungsbeschwerde anbegehrte Entscheid während der Rechtshängigkeit, wird das Verfahren grundsätzlich wegen Gegenstandslosigkeit abgeschrie- ben (MÜLLER in AUER/MÜLLER/SCHINDLER [Hrsg.], Kommentar zum Bun- desgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/St. Gallen 2008, Art. 46a N. 11 f.; UHLMANN/WÄLLE-BÄR und ZIBUNG in WALDMANN/WEISSENBERGER [Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfah- ren, Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 46a N. 6, Art. 50 N. 21).

Von der Eintretensvoraussetzung des aktuellen Rechtsschutzinteresses kann praxisgemäss abgesehen werden, wenn es sich entweder um eine Grundsatzfrage handelt, die sonst nie rechtzeitig entschieden werden könn- te, oder sich aus anderen Gründen eine Entscheidung aufdrängt (MÜLLER in AUER/MÜLLER/SCHINDLER, a.a.O, Art. 46a FN 36 m.w.H.). Gemäss bun- desgerichtlicher Rechtsprechung werden Beschwerden trotz Wegfall des aktuellen praktischen Interesses materiell geprüft, wenn sich die aufgewor- fenen Fragen jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen können, an der Beantwortung wegen der grundsätzlichen Bedeu- tung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht und eine richterliche Prüfung im Einzelfall kaum je rechtzeitig möglich wäre (BGE 131 II 670 E. 1.2; 127 I 164 E. 1a; 125 I 394 E. 4b).

Wie sich aus nachfolgenden Erwägungen ergibt, liegt gegenständlich ein Fall im Sinne obgenannter Rechtsprechung vor (verzögerter Entscheid über ein Haftentlassungsgesuch). Trotz Wegfall des aktuellen Rechts- schutzinteresses ist daher auf die Beschwerde einzutreten.

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2.

2.1 Der Beschwerdeführer rügt, seine Eingabe vom 23. Dezember 2008 habe dem Bundesamt seit über vier Monaten vorgelegen, sei aber nach wie vor nicht behandelt worden. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Vorin- stanz weder über das Auslieferungsverfahren insgesamt entscheide noch zumindest das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege vorab gutheisse. Noch schlimmer sei, dass das am 20. März 2009 einge- reichte Haftentlassungsgesuch nach mehr als einem Monat noch nicht be- handelt worden sei (act. 1).

2.2 Gemäss Art. 29 Abs. 1 BV hat jede Person Anspruch auf Beurteilung innert angemessener Frist. Eine Rechtsverzögerung liegt vor, wenn behördliches Handeln nicht grundsätzlich in Frage steht, sondern lediglich nicht binnen angemessener Frist erfolgt und für das „Verschleppen“ keine objektive Rechtfertigung vorliegt. Welche Frist als angemessen gilt, richtet sich nach den gesamten Umständen des Einzelfalles. Dabei wird insbesondere die Komplexität der Rechtsstreitigkeit, deren Bedeutung für die betroffene Per- son, aber auch deren Verhalten sowie dasjenige der Behörde berücksich- tig. Ein Verschulden der Behörde ist nicht vorausgesetzt (BGE 130 I 312 E. 5.2; 117 Ia 193 E. 1c S. 197; 107 Ib 160 E. 3b S. 164; 103 V 190 E. 3c S. 194 f.; MÜLLER in AUER/MÜLLER/SCHINDLER, a.a.O., Art. 46a N. 6; UHL- MANN/WÄLLE-BÄR, in WALDMANN/WEISSBERGER, a.a.O., Art. 46a N. 19 ff., je m.w.H). 2.3 In der Vernehmlassung hat das Bundesamt ausgeführt, sie hätten vom In- halt des Schreibens des Beschwerdeführers vom 23. Dezember 2008 erst am 27. April 2009 Kenntnis erhalten. Vor diesem Zeitpunkt habe sich das Schreiben nicht in den Verfahrensakten befunden. Zwischenzeitliche Re- cherchen hätten ergeben, dass dem Bundesamt am 24. Dezember 2008 tatsächlich ein eingeschriebener Brief des Beschwerdeführers zugegangen sei; von dieser Eingabe habe aber nur noch der Umschlag aufgefunden werden können. Das Haftentlassungsgesuch sodann hätten sie mit Schrei- ben vom 31. März 2009 behandelt. In Form einer anfechtbaren Verfügung sei nicht entschieden worden, da der verlangte Kostenvorschuss nicht ge- leistet worden sei. Mit Auslieferungsentscheid vom 29. April 2009 habe das Bundesamt nun über die Anträge des Beschwerdeführers entschieden. Be- züglich Verfahrensdauer vom Eintreffen des Auslieferungsersuchens bis zum Erlass des Auslieferungsentscheides hält das Bundesamt fest, eine gewisse Verzögerung habe sich durch die Klärung verschiedener Punkte mit den kantonalen Strafverfolgungsbehörden sowie aufgrund von Abklä- rung teilweise schwieriger Rechtsfragen ergeben (act. 4).

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2.4 Die Beschwerdegegnerin räumt ein, dass ein Schreiben des Rechtsvertre- ters des Beschwerdeführers vom 23. Dezember 2008 bei ihr eingegangen sei, und gibt an, dieses sei aber nicht mehr auffindbar. Für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde ist daher davon auszugehen, das Schreiben sowie die Vollmacht des Rechtsvertreters hätten der Beschwerdegegnerin bereits zu diesem Zeitpunkt vorgelegen.

Betreffend Behandlung des Auslieferungsersuchens selbst sind keine An- haltspunkte auszumachen, die dafür sprechen, dass die Beschwerdege- gnerin zwischen Eingang des Auslieferungsersuchens am 5. Dezember 2008 und ihrem Entscheid am 29. April 2009 unangemessen lange untätig gewesen wäre. Eine gewisse, vertretbare Verzögerung hat sich anschei- nend durch Abklärungen ergeben (supra E. 2.3). In Bezug auf die Nichtbehandlung des Gesuches um unentgeltliche Rechtspflege während rund 4 Monaten – vom Beschwerdeführer am

23. Dezember 2008 gestellt, von der Beschwerdegegnerin am 29. April 2009 behandelt – muss demgegenüber von einer Rechtsverzögerung aus- gegangen werden. Zwar hat auch der Vertreter des Beschwerdeführers da- zu beigetragen, indem er bis zum 3. April 2009 einfach zugewartet hat. Es kann offen bleiben, ob eine nachträgliche Berufung auf diese Rechtsverzö- gerung nicht gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstiesse, denn im weiteren Zuwarten des Bundesamtes bis zum 29. April 2009 liegt fraglos eine in Anbetracht der beschriebenen Umstände nicht mehr vertretbare Verzögerung. 2.5

2.5.1 Vorliegend fällt jedoch vor allem die Verzögerung bei der Behandlung des Haftentlassungsgesuches vom 20. März 2009 ins Gewicht, über welches letztlich erst im Auslieferungsentscheid vom 29. April 2009 entschieden worden ist. Wohl hat die Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 31. März 2009 erklärt, sie sehe keinen Anlass für eine Entlassung aus der Ausliefe- rungshaft. Sie hat dies trotz Vorliegens eines Haftentlassungsgesuchs nicht in Form einer anfechtbaren und begründeten Verfügung getan. Aus dem Wortlaut des fraglichen Schreibens ergibt sich im Gegenteil, dass die Be- schwerdegegnerin damit gerade nicht einen anfechtbaren Entscheid über das Haftentlassungsgesuch erlassen wollte. Der Vertreter des Beschwer- deführers hat dies denn auch völlig zutreffend als blosse Meinungsaussage (die Frage des Kostenvorschusses ausgeklammert) interpretiert. Das Schreiben enthält lediglich eine prima vista Beurteilung, ein definitiver in- haltlicher Entscheid liegt nicht vor.

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2.5.2 Verhaftung und Inhaftierung beeinträchtigen die Grundrechte des Betroffe- nen besonders intensiv (MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz,

4. Auflage, Bern 2008, S. 88). Aus diesem Grund gehört der gerichtliche Schutz vor ungerechtfertigter Verhaftung geschichtlich zu den ältesten Grundrechtsgarantien (sog. habeas corpus, vgl. ANTONIO PADOA SCHIOPPA, Storia del diritto in Europa, Bologna 2007, S. 378 f.). Jede Person, die von Festnahme oder Freiheitsentzug betroffen ist wegen hinreichenden Verdachts der Begehung einer Straftat, Fluchtgefahr nach Verüben einer solchen oder zwecks Verhinderung eines Delikts, muss un- verzüglich einem Richter oder einer anderen gesetzlich zur Wahrnehmung richterlicher Aufgaben ermächtigten Person vorgeführt werden (Art. 5 Ziff. 3 i.V.m. Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK). Dieser Richtervorbehalt gilt für Strafverfah- ren, nicht jedoch für die Anordnung der Auslieferungshaft. Keine entspre- chende Einschränkung findet sich demgegenüber bei der richterlichen Kon- trolle des Freiheitsentzuges (Art. 5 Ziff. 4 EMRK). Diese Bestimmung gilt für alle Arten von Freiheitsentzug (VEST, St. Galler Kommentar zu Art. 31 BV N. 34; HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht,

7. Auflage 2008, S. 352 N. 863a), mithin auch für die Auslieferungshaft. Gemäss Art. 5 Ziff. 4 EMRK hat jede festgenommene Person das Recht zu beantragen, dass ein Gericht innerhalb kurzer Frist über die Rechtmässig- keit des Freiheitsentzuges entscheidet und ihre Entlassung anordnet, wenn der Freiheitsentzug nicht rechtmässig ist. Die Gewährleistung der Grund- rechte von Art. 5 EMRK und Art. 9 UNO-Pakt II wird von Art. 31 BV weitge- hend übernommen, dies sowohl in ihrem materiellen Gehalt als auch in ih- rer Systematik (MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 88). Der Gehalt von Art. 5 Ziff. 4 EMRK ist denn im Wesentlichen auch mit demjenigen von Art. 31 Abs. 4 BV vergleichbar. Zuständig zur Überprüfung von Freiheitsentzug auf Begehren des Inhaftier- ten ist demnach ein Gericht, welches die Erfordernisse von Unabhängigkeit und Unparteilichkeit nach Art. 30 BV erfüllt (MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 106). Beim Bundesstrafgericht handelt es sich gemäss Art. 2 SGG um ein Gericht, welches diese Anforderungen erfüllt. Nicht gegeben sind diese Voraussetzungen demgegenüber bei Exekutivorganen wie dem Justizmini- ster (vgl. FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, Kommentar, 2. Auflage, Kehl/Strassburg/Arlington 1996, Art. 5 N. 141 mit Verweis auf Urteil des EGMR i.S. Keus gegen die Niederlande vom 25. Ok- tober 1990, Serie 185-C, Ziff. 28). Das Bundesamt ist eine Verwaltungsein- heit, welchem dementsprechend keine richterliche Stellung zukommt. Gemäss Art. 50 Abs. 3 IRSG kann der Verfolgte jederzeit ein Gesuch um Haftentlassung stellen. Auch wenn das IRSG nicht explizit festhält, dass

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dieses Gesuch durch das Bundesamt zu entscheiden ist, ergibt sich dies aus der Einordnung unter der Marginale „Aufhebung der Haft“ und der Zu- ständigkeitsordnung in den Art. 47 und 50 Abs. 1 IRSG. Der Entscheid des Bundesamtes kann sodann gestützt auf Art. 25 Abs. 1 IRSG mit Beschwer- de an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts weitergezogen werden. Diese gesetzliche Verfahrensordnung des IRSG ist im Lichte ob- genannter Ausführungen auf ihre Konventionskonformität hin zu überprü- fen: Der Entscheid des Bundesamtes selbst vermag, wie dargetan, die Ga- rantien von Art. 31 Abs. 4 bzw. Art. 5 Ziff. 4 EMRK insofern nicht zu erfül- len, als es sich nicht um den Entscheid eines Gerichts handelt. Mit der Be- schwerdemöglichkeit an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts räumt das Gesetz jedoch einen Rechtsweg ein, der diese Anforderungen erfüllt (vgl. dazu FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Art. 5 N. 143 mit Verweis auf Urteil des EGMR i.S. Sanchez-Reisse gegen die Schweiz vom 21. Oktober 1986, Serie 107, Ziff. 48 ff.). Der Entscheid des Gerichts hat nun allerdings innert „kurzer Frist“ (Art. 5 Ziff. 4 EMRK) bzw. „so rasch wie möglich“ (Art. 31 Abs. 4 BV) zu erfolgen. Zwischen dem Haftentlassungsgesuch und dem haftrichterlichen Entscheid dürfen mit Blick auf Art. 5 Ziff. 4 EMRK nicht mehr als einige Tage bis we- nige Wochen liegen. Der EGMR hat beispielsweise 17 Tage bei einer Aus- lieferungshaft als zu lang bezeichnet (EGMR Vodenicarov v. Slvakia, 24530/94 (2000) Ziff. 36, zitiert bei MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 110 FN 166), wobei die massgebliche Frist mit der Einlegung des Antrags auf Enthaftung beginnt. Dies gilt auch, wenn über den Enthaftungsantrag zu- nächst eine Verwaltungsbehörde entscheidet. Eine Verletzung des Be- schleunigungsgebots haben das Bundesgericht und der Gerichtshof für Menschenrechte bei einer Dauer von 31, 41 bzw. 46 Tagen bejaht, wenn die Haftprüfung keine besonderen Probleme aufwarf (FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Art. 5 N. 150, 152 mit Verweis auf Urteil des EGMR i.S. Sanchez- Reisse gegen die Schweiz vom 21. Oktober 1986, Serie 107, Ziff. 28). In anderen Fällen hat das Bundesgericht angesichts besonderer Umstände Haftprüfungsverfahren von rund vier, fünf bzw. sieben Wochen als grund- rechtskonform bezeichnet. Der Anspruch auf einen Entscheid „innerhalb kurzer Frist“ wird nach Ansicht des Bundesgerichts dann nicht verletzt, wenn der Behörde aufgrund der Umstände des Falles ein früherer Ent- scheid vernünftigerweise nicht möglich war. Der EGMR erachtet Entschei- dungsfristen von mehr als fünf Wochen jedenfalls als zu lang (AEMISEGGER, Zur Umsetzung der EMRK in der Schweiz, in Jusletter vom 20. Juli 2009 mit Verweis auf Urteil des EGMR i.S. Fuchser gegen die Schweiz vom

13. Juli 2006; Urteil des Bundesgerichts 1B_115/2007 vom 12. Juli 2007, E. 2.3 m.w.H.).

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Diese zeitliche Komponente erfordert zwingend, dass ein Gesuch um Haft- entlassung durch das Bundesamt nach Eingang unverzüglich zu behandeln ist. Ein Zeitverzug in dieser Phase verunmöglicht es ansonsten, dass die Beschwerdeinstanz überhaupt innert der Frist von Art. 5 Ziff. 4 EMRK bzw. Art. 31 Abs. 4 BV bzw. zu entscheiden vermag. Damit stellt sich die Frage, was „unverzüglich“ für den Entscheid des Bundesamtes konkret bedeutet. Einen Anhaltspunkt bietet die neue Regelung für Haftentlassungsgesuche im Strafverfahren. Danach hat die Staatsanwaltschaft gemäss Art. 228 Abs. 2 der neuen CH-StPO innert 3 Tagen nach Eingang eines Haftentlas- sungsgesuchs, dieses zusammen mit den Akten und einer begründeten Stellungnahme an das Zwangsmassnahmengericht weiterzuleiten, wenn sie dem Gesuch um Entlassung nicht entspricht. Der Inhaftierte muss dabei im strafprozessualen Verfahren keine weiteren Schritte mehr unternehmen, um eine richterliche Prüfung seines Gesuchs zu erwirken. Entsprechend ist im Verfahren vor dem Zwangsmassnahmengericht auch nur noch eine Stellungnahme (Replik) einzuholen (Art. 228 Abs. 3 CH-StPO). Im Rechts- hilferecht ist die gesetzliche Verfahrensordnung eine andere. Der Inhaftier- te muss Beschwerde gegen den ablehnenden Entscheid des Bundesamtes einreichen (Art. 25 IRSG). Zwar ist eine solche Verfahrensordnung für sich selbst im Lichte der EMRK bzw. BV nicht zu beanstanden, sie muss indes- sen trotzdem ermöglichen, innert kurzer Frist zu einem gerichtlichen Ent- scheid zu gelangen. Mit dem Beschwerdeverfahren wird im Vergleich zum strafprozessualen Verfahren u. a. ein zusätzlicher Schriftenwechsel ausge- löst. Entsprechend benötigt das Verfahren im Rechtshilferecht aufgrund der vom Gesetzgeber gewählten Vorgehensweise mehr Zeit. Daraus resultiert, dass das Bundesamt innert einer kürzeren Frist als 3 Tage (Art. 228 Abs. 3 CH-StPO) entscheiden muss, damit dennoch „innert kurzer Frist“ ein ge- richtlicher Entscheid herbeigeführt werden kann.

Unter Berücksichtigung des zuvor Ausgeführten hat der Entscheid des Bundesamtes mit höchster Beförderlichkeit, möglichst innert 48 Stunden, zu erfolgen, und kann klarerweise nicht noch von einem Kostenvorschuss abhängig gemacht werden. Im Übrigen ist davon auszugehen, dass das Abhängigmachen eines Entscheids über ein Haftentlassungsgesuch von der Leistung eines Kostenvorschusses im Lichte des unbedingten grund- rechtlichen Überprüfungsanspruchs von Art. 31 Abs. 4 BV bzw. 5 Ziff. 4 EMRK ohnehin nicht zulässig ist. Indem die Beschwerdegegnerin nicht un- verzüglich im obgenannten Sinne entschieden hat, hat sie den grundrecht- lichen Anspruch auf rasche richterliche Überprüfung der Auslieferungshaft verletzt. Die Rechtsverzögerungsbeschwerde betreffend der Behandlung des Haftentlassungsgesuch ist somit gutzuheissen.

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2.5.3 Dass die Beschwerdegegnerin den Erlass einer anfechtbaren Verfügung von der Leistung eines Kostenvorschusses abhängig gemacht hat, war zu- dem wohl auch mangels genügender gesetzlicher Grundlage nicht zuläs- sig. Das VwVG sieht das Einverlangen von Kostenvorschüssen lediglich für Beschwerdeverfahren (Art. 63 Abs. 4) sowie unter bestimmten Vorausset- zungen bei Beweisabnahmen vor (Art. 33 Abs. 2 VwVG; WALDMANN/BICKEL sowie MAILLARD in WALDMANN/WEISSENBERGER, a.a.O., Art. 33 N. 27-31; Art. 63 N. 34, 37). In Übereinstimmung mit letztgenannter Regelung sieht Art. 13 Abs. 2 lit. c der Verordnung über Kosten und Entschädigung im Verwaltungsverfahren vom 10. September 1969 (VwKV; SR 172.041.0) vor, dass die verfügende Behörde von der Partei einen Vorschuss im Zu- sammenhang mit Beweiserhebungen fordern kann. Art. 46a des Regie- rungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 (RVOG; SR 172.010) sodann regelt, dass der Bundesrat Bestimmungen über die Erhebung von angemessenen Gebühren für Verfügungen und Dienstlei- stungen der Bundesverwaltung erlässt. Die gestützt darauf vom Bundesrat erlassene Gebührenverordnung vom 8. September 2004 (AlgGebV; SR 172.041.1) legt fest, dass Verwaltungseinheiten von gebührenpflichtigen Personen, insbesondere mit Wohnsitz im Ausland oder mit Zahlungsrück- ständen einen angemessenen Vorschuss oder Vorauszahlungen verlangen können (Art. 10). Diese Bestimmung steht damit in Widerspruch zu Art. 33 Abs. 2 VwVG, welcher die Vorschusspflicht einschränkt. Grundsätzlich geht Gesetzesrecht dem Verordnungsrecht vor (HANGART- NER, St. Galler Kommentar zu Art. 5 BV, N. 25). Es besteht zwar die Mög- lichkeit des Erlasses sog. gesetzesvertretender Verordnungen, welche die gesetzlichen Regelungen ändern oder ergänzen. Trotz dieser Gesetzes- funktion, die ihnen dadurch zukommt, sind sie jedoch vom Bestand des übergeordneten Erlasses abhängig. Die Delegation von an sich dem Ge- setzgeber zustehenden Rechtsetzungszuständigkeiten an die Regierung oder ein anderes Organ ist nur zulässig, wenn sie in einem formellen Ge- setz enthalten ist, nicht durch das kantonale Recht ausgeschlossen wird, sich auf ein bestimmtes Gebiet beschränkt und das Gesetz die Grundzüge der Regelung selber enthält, soweit die Stellung der Rechtsunterworfenen schwerwiegend berührt wird (BGE 128 I 113 E. 3c m.w.H.; HÄFE- LIN/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2002, N. 136 f.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/KIENER, Allgemeines Verwaltungs- recht, Bern 2000, S. 65 ff., 98). Vorliegend bietet Art. 46a RVOG mangels einer entsprechenden inhaltlichen Präzisierung, aber auch, weil darin die Vorschussfrage nicht erwähnt wird, keine gesetzliche Grundlage, um auf dem Verordnungsweg in Abweichung von Art. 33 Abs. 2 VwVG eine gene- relle Kostenvorschusspflicht einzuführen. Es ist damit davon auszugehen, dass die dem Gesetzesrecht widersprechende Verordnungsbestimmung

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keine Grundlage zum Einverlangen eines Kostenvorschusses für die Be- handlung eines Haftentlassungsgesuches sein kann. Die Frage, ob Art. 10 AlgGebV eine genügende gesetzliche Grundlage geboten hätte, braucht jedoch nicht abschliessend untersucht zu werden und kann letztlich offen bleiben, da der Erlass eines Haftentscheids wie dargetan bereits aus kon- ventions- und verfassungsmässigen Gründen nicht von der Leistung eines Kostenvorschusses abhängig gemacht werden darf (supra E. 2.5.2). 3. Die Beschwerde ist damit teilweise gutzuheissen. 4. Da die Beschwerdegegnerin vorliegend – wenn auch nicht unverzüglich – über das Haftentlassungsgesuch entschieden hat, kann offen bleiben, ob das Bundesstrafgericht bei Weigerung der Vorinstanz, solch ein Ersuchen zu behandeln, erstinstanzlich über dieses befinden könnte (vgl. Eventual- antrag des Beschwerdeführers; vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 1A.13/2007 vom 9. März 2007, E. 1.2; Entscheid des Bundesstrafgerichtes RR.2008.59+RP.2008.13 vom 19. Juli 2008, E. 2.2). 5.

5.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind aufgrund des weit überwiegen- den Obsiegens des Beschwerdeführers diesem keine Gerichtsgebühren aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 3 VwVG i.V.m. Art. 30 lit. b SGG). Damit erübrigt sich die Behandlung des Gesuches um Gewährung der unentgelt- lichen Rechtspflege.

5.2 Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für die ihm erwachse- nen notwendigen und verhältnismässigen Parteikosten zu entschädigen (Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG i.V.m. Art. 30 lit. b SGG). Vorliegend erscheint eine Entschädigung von insgesamt Fr. 1'500.00 inkl. MwSt. angemessen (vgl. Art. 3 des Reglements vom 26. September 2006 über die Entschädi- gungen in Verfahren vor dem Bundesstrafgericht; SR 173.711.31; Ent- scheid des Bundesstrafgerichtes RR.2007.1 vom 29. Januar 2007, E. 6.2.1 nicht publiziert in SJ 2007 I 255).

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Demnach erkennt die II. Beschwerdekammer:

Erwägungen (1 Absätze)

E. 29 Oktober 2008 die Schweiz und die anderen an das SIS (Schengener In- formationssystem) angeschlossenen Staaten um Inhaftierung des türki- schen Staatsangehörigen A. zwecks Auslieferung ersucht (act. 4.1). Auslie- ferung wird gestützt auf einen Haftbefehl des Tribunal de Grande Instance de Nancy vom 27. Oktober 2008 wegen unerlaubten Imports, Transports, Erwerbs, Angebots oder Verkaufs von Kokain und Beteiligung an einer kri- minellen Organisation verlangt. Entsprechend einer am 29. Oktober 2008 erlassenen Haftanordnung des Bundesamtes für Justiz (nachfolgend „Bun- desamt“; act. 4.2), wurde A. am 31. Oktober 2008 festgenommen und in provisorische Auslieferungshaft versetzt. Anlässlich einer am selben Tag erfolgten Einvernahme erklärte sich A. mit einer vereinfachten Auslieferung nicht einverstanden (act. 4.3). Daraufhin erliess das Bundesamt am 4. No- vember 2008 einen Auslieferungshaftbefehl (act. 4.5), welchen A. am

12. November 2008 bei der II. Beschwerdekammer des Bundesstrafge- richts anfechten liess (act. 4.9). Diese Beschwerde wurde mit Entscheid RR.2008.288+RP.2008.56 vom 2. Dezember 2008 abgewiesen (act. 4.13).

B. Mit Note vom 5. Dezember 2008 ersuchte die französische Botschaft in Bern formell um Auslieferung von A. (act. 4.14). Im Rahmen einer Einver- nahme vom 15. Dezember 2008 gab dieser erneut zu Protokoll, mit einer Auslieferung nicht einverstanden zu sein (act. 4.15). Innert der vom Bun- desamt angesetzten Frist hat der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers am 23. Dezember 2008 bei diesem eine Stellungnahme zum Ausliefe- rungsersuchen eingereicht und u.a. beantragt, das Auslieferungsersuchen sei abzuweisen. Zugleich hat er mitgeteilt, dass er die Rechtsvertretung übernommen habe, hat eine Vollmacht beigelegt und um unentgeltliche Rechtspflege ersucht (act. 1.1 bzw. 4.26).

C. A. liess sodann am 20. März 2009 beim Bundesamt ein Haftentlassungs- gesuch einreichen (act. 1.2 bzw. 4.20). Mit Schreiben vom 26. März 2009 verlangte das Bundesamt vom Rechtsvertreter eine Vollmacht (act. 1.3 bzw. 4.21), welche dieser tags darauf übermittelte, dabei aber anmerkte, eine solche habe bereits dem Schreiben vom 23. Dezember 2008 beigele- gen (act. 1.4 bzw. 4.22). Am 31. März 2009 schrieb das Bundesamt zurück und teilte mit, die Prüfung des Haftentlassungsgesuches habe ergeben, dass zurzeit keine offensichtlichen Gründe für eine provisorische Haftent- lassung vorlägen. Sofern er eine anfechtbare Verfügung wünsche, solle er dies mitteilen. Für den Erlass einer anfechtbaren Verfügung verlangte das Bundesamt die Leistung eines Kostenvorschusses, andernfalls auf den An-

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trag nicht eingetreten werde (act. 4.23). A. machte am 3. April 2009 darauf aufmerksam, dass er bereits am 23. Dezember 2008 um unentgeltliche Rechtspflege ersucht habe und nicht in der Lage sei, einen Kostenvor- schuss zu zahlen (act. 4.24).

D. Am 24. April 2009 forderte A. vom Bundesamt einen sofortigen Entscheid betreffend seiner Stellungnahme vom 23. Dezember 2008 und seinem Haftentlassungsgesuch vom 20. März 2009. Er hielt fest, dass die Einrei- chung einer Rechtsverzögerungs-, bzw. Rechtsverweigerungsbeschwerde vorbehalten bleibe (act. 4.25). Das Bundesamt ersuchte A. daraufhin am

27. April 2009, ihm die Eingabe vom 23. Dezember 2008 zukommen zu lassen. Dieser Aufforderung kam er gleichentags nach (act. 4.26).

E. Ebenfalls am 27. April 2009 lässt A. bei der II. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts eine Rechtsverzögerungsbeschwerde einreichen mit folgenden Anträgen (act. 1):

„1. Es sei festzustellen, dass sich das Bundesamt für Justiz einer Rechtsverzögerung/- verweigerung schuldig gemacht hat und es sei das Bundesamt für Justiz anzuweisen, um- gehend über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege/Verbeiständung bzw. Haftentlas- sung zu entscheiden.

2. Eventualiter sei der Beschwerdeführer wegen der erfolgten Rechtsverzögerung/- verweigerung aus der Haft zu entlassen.

3. Es seien keine Kosten zu erheben und es sei dem Beschwerdeführer eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen.

4. Es sei die unentgeltliche Rechtspflege / Verbeiständung zu gewähren.“

F. Am 29. April 2009 erliess das Bundesamt einen Auslieferungsentscheid und verfügte die Auslieferung A.s an Frankreich für die dem Auslieferungs- ersuchen vom 5. Dezember 2008 zugrunde liegenden Straftaten. Zudem wies es das Haftentlassungsgesuch ab und hiess das Gesuch um unent- geltliche Rechtspflege gut (act. 4.27). Die dagegen von A. beim Bundes- strafgericht erhobene Beschwerde wies dieses mit Entscheid RR.2009.170+RP.2009.16 vom 29. Juli 2009 ab. Das Verfahren wurde wei- tergezogen und ist derzeit beim Bundesgericht hängig.

G. Das Bundesamt beantragt in seiner Vernehmlassung, die Rechtsverzöge- rungsbeschwerde vom 11. Mai 2009 sei abzuweisen (act. 4). Mit Replik

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vom 18. Mai 2009 hält A. an den gestellten Anträgen fest (act. 6). Das Bundesamt wurde darüber am 20. Mai 2009 in Kenntnis gesetzt (act. 7).

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird, so- weit erforderlich, in den rechtlichen Erwägungen Bezug genommen.

Die II. Beschwerdekammer zieht in Erwägung:

1. Die Beschwerdegegnerin hat die in der vorliegenden Rechtsverzögerungs- beschwerde angeforderten Entscheide in der Zwischenzeit erlassen (vgl. Sachverhalt). Damit fällt der Gegenstand des Beschwerdeverfahrens dahin. Indem die verpflichtete Behörde in der Sache verfügte, hat der Beschwer- deführer kein aktuelles Rechtsschutzinteresse mehr an der Behandlung seiner Beschwerde. Ergeht ein in einer Rechtsverweigerungs- resp. verzö- gerungsbeschwerde anbegehrte Entscheid während der Rechtshängigkeit, wird das Verfahren grundsätzlich wegen Gegenstandslosigkeit abgeschrie- ben (MÜLLER in AUER/MÜLLER/SCHINDLER [Hrsg.], Kommentar zum Bun- desgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/St. Gallen 2008, Art. 46a N. 11 f.; UHLMANN/WÄLLE-BÄR und ZIBUNG in WALDMANN/WEISSENBERGER [Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfah- ren, Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 46a N. 6, Art. 50 N. 21).

Von der Eintretensvoraussetzung des aktuellen Rechtsschutzinteresses kann praxisgemäss abgesehen werden, wenn es sich entweder um eine Grundsatzfrage handelt, die sonst nie rechtzeitig entschieden werden könn- te, oder sich aus anderen Gründen eine Entscheidung aufdrängt (MÜLLER in AUER/MÜLLER/SCHINDLER, a.a.O, Art. 46a FN 36 m.w.H.). Gemäss bun- desgerichtlicher Rechtsprechung werden Beschwerden trotz Wegfall des aktuellen praktischen Interesses materiell geprüft, wenn sich die aufgewor- fenen Fragen jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen können, an der Beantwortung wegen der grundsätzlichen Bedeu- tung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht und eine richterliche Prüfung im Einzelfall kaum je rechtzeitig möglich wäre (BGE 131 II 670 E. 1.2; 127 I 164 E. 1a; 125 I 394 E. 4b).

Wie sich aus nachfolgenden Erwägungen ergibt, liegt gegenständlich ein Fall im Sinne obgenannter Rechtsprechung vor (verzögerter Entscheid über ein Haftentlassungsgesuch). Trotz Wegfall des aktuellen Rechts- schutzinteresses ist daher auf die Beschwerde einzutreten.

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2.

2.1 Der Beschwerdeführer rügt, seine Eingabe vom 23. Dezember 2008 habe dem Bundesamt seit über vier Monaten vorgelegen, sei aber nach wie vor nicht behandelt worden. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Vorin- stanz weder über das Auslieferungsverfahren insgesamt entscheide noch zumindest das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege vorab gutheisse. Noch schlimmer sei, dass das am 20. März 2009 einge- reichte Haftentlassungsgesuch nach mehr als einem Monat noch nicht be- handelt worden sei (act. 1).

2.2 Gemäss Art. 29 Abs. 1 BV hat jede Person Anspruch auf Beurteilung innert angemessener Frist. Eine Rechtsverzögerung liegt vor, wenn behördliches Handeln nicht grundsätzlich in Frage steht, sondern lediglich nicht binnen angemessener Frist erfolgt und für das „Verschleppen“ keine objektive Rechtfertigung vorliegt. Welche Frist als angemessen gilt, richtet sich nach den gesamten Umständen des Einzelfalles. Dabei wird insbesondere die Komplexität der Rechtsstreitigkeit, deren Bedeutung für die betroffene Per- son, aber auch deren Verhalten sowie dasjenige der Behörde berücksich- tig. Ein Verschulden der Behörde ist nicht vorausgesetzt (BGE 130 I 312 E. 5.2; 117 Ia 193 E. 1c S. 197; 107 Ib 160 E. 3b S. 164; 103 V 190 E. 3c S. 194 f.; MÜLLER in AUER/MÜLLER/SCHINDLER, a.a.O., Art. 46a N. 6; UHL- MANN/WÄLLE-BÄR, in WALDMANN/WEISSBERGER, a.a.O., Art. 46a N. 19 ff., je m.w.H). 2.3 In der Vernehmlassung hat das Bundesamt ausgeführt, sie hätten vom In- halt des Schreibens des Beschwerdeführers vom 23. Dezember 2008 erst am 27. April 2009 Kenntnis erhalten. Vor diesem Zeitpunkt habe sich das Schreiben nicht in den Verfahrensakten befunden. Zwischenzeitliche Re- cherchen hätten ergeben, dass dem Bundesamt am 24. Dezember 2008 tatsächlich ein eingeschriebener Brief des Beschwerdeführers zugegangen sei; von dieser Eingabe habe aber nur noch der Umschlag aufgefunden werden können. Das Haftentlassungsgesuch sodann hätten sie mit Schrei- ben vom 31. März 2009 behandelt. In Form einer anfechtbaren Verfügung sei nicht entschieden worden, da der verlangte Kostenvorschuss nicht ge- leistet worden sei. Mit Auslieferungsentscheid vom 29. April 2009 habe das Bundesamt nun über die Anträge des Beschwerdeführers entschieden. Be- züglich Verfahrensdauer vom Eintreffen des Auslieferungsersuchens bis zum Erlass des Auslieferungsentscheides hält das Bundesamt fest, eine gewisse Verzögerung habe sich durch die Klärung verschiedener Punkte mit den kantonalen Strafverfolgungsbehörden sowie aufgrund von Abklä- rung teilweise schwieriger Rechtsfragen ergeben (act. 4).

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2.4 Die Beschwerdegegnerin räumt ein, dass ein Schreiben des Rechtsvertre- ters des Beschwerdeführers vom 23. Dezember 2008 bei ihr eingegangen sei, und gibt an, dieses sei aber nicht mehr auffindbar. Für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde ist daher davon auszugehen, das Schreiben sowie die Vollmacht des Rechtsvertreters hätten der Beschwerdegegnerin bereits zu diesem Zeitpunkt vorgelegen.

Betreffend Behandlung des Auslieferungsersuchens selbst sind keine An- haltspunkte auszumachen, die dafür sprechen, dass die Beschwerdege- gnerin zwischen Eingang des Auslieferungsersuchens am 5. Dezember 2008 und ihrem Entscheid am 29. April 2009 unangemessen lange untätig gewesen wäre. Eine gewisse, vertretbare Verzögerung hat sich anschei- nend durch Abklärungen ergeben (supra E. 2.3). In Bezug auf die Nichtbehandlung des Gesuches um unentgeltliche Rechtspflege während rund 4 Monaten – vom Beschwerdeführer am

23. Dezember 2008 gestellt, von der Beschwerdegegnerin am 29. April 2009 behandelt – muss demgegenüber von einer Rechtsverzögerung aus- gegangen werden. Zwar hat auch der Vertreter des Beschwerdeführers da- zu beigetragen, indem er bis zum 3. April 2009 einfach zugewartet hat. Es kann offen bleiben, ob eine nachträgliche Berufung auf diese Rechtsverzö- gerung nicht gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstiesse, denn im weiteren Zuwarten des Bundesamtes bis zum 29. April 2009 liegt fraglos eine in Anbetracht der beschriebenen Umstände nicht mehr vertretbare Verzögerung. 2.5

2.5.1 Vorliegend fällt jedoch vor allem die Verzögerung bei der Behandlung des Haftentlassungsgesuches vom 20. März 2009 ins Gewicht, über welches letztlich erst im Auslieferungsentscheid vom 29. April 2009 entschieden worden ist. Wohl hat die Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 31. März 2009 erklärt, sie sehe keinen Anlass für eine Entlassung aus der Ausliefe- rungshaft. Sie hat dies trotz Vorliegens eines Haftentlassungsgesuchs nicht in Form einer anfechtbaren und begründeten Verfügung getan. Aus dem Wortlaut des fraglichen Schreibens ergibt sich im Gegenteil, dass die Be- schwerdegegnerin damit gerade nicht einen anfechtbaren Entscheid über das Haftentlassungsgesuch erlassen wollte. Der Vertreter des Beschwer- deführers hat dies denn auch völlig zutreffend als blosse Meinungsaussage (die Frage des Kostenvorschusses ausgeklammert) interpretiert. Das Schreiben enthält lediglich eine prima vista Beurteilung, ein definitiver in- haltlicher Entscheid liegt nicht vor.

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2.5.2 Verhaftung und Inhaftierung beeinträchtigen die Grundrechte des Betroffe- nen besonders intensiv (MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz,

4. Auflage, Bern 2008, S. 88). Aus diesem Grund gehört der gerichtliche Schutz vor ungerechtfertigter Verhaftung geschichtlich zu den ältesten Grundrechtsgarantien (sog. habeas corpus, vgl. ANTONIO PADOA SCHIOPPA, Storia del diritto in Europa, Bologna 2007, S. 378 f.). Jede Person, die von Festnahme oder Freiheitsentzug betroffen ist wegen hinreichenden Verdachts der Begehung einer Straftat, Fluchtgefahr nach Verüben einer solchen oder zwecks Verhinderung eines Delikts, muss un- verzüglich einem Richter oder einer anderen gesetzlich zur Wahrnehmung richterlicher Aufgaben ermächtigten Person vorgeführt werden (Art. 5 Ziff. 3 i.V.m. Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK). Dieser Richtervorbehalt gilt für Strafverfah- ren, nicht jedoch für die Anordnung der Auslieferungshaft. Keine entspre- chende Einschränkung findet sich demgegenüber bei der richterlichen Kon- trolle des Freiheitsentzuges (Art. 5 Ziff. 4 EMRK). Diese Bestimmung gilt für alle Arten von Freiheitsentzug (VEST, St. Galler Kommentar zu Art. 31 BV N. 34; HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht,

7. Auflage 2008, S. 352 N. 863a), mithin auch für die Auslieferungshaft. Gemäss Art. 5 Ziff. 4 EMRK hat jede festgenommene Person das Recht zu beantragen, dass ein Gericht innerhalb kurzer Frist über die Rechtmässig- keit des Freiheitsentzuges entscheidet und ihre Entlassung anordnet, wenn der Freiheitsentzug nicht rechtmässig ist. Die Gewährleistung der Grund- rechte von Art. 5 EMRK und Art. 9 UNO-Pakt II wird von Art. 31 BV weitge- hend übernommen, dies sowohl in ihrem materiellen Gehalt als auch in ih- rer Systematik (MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 88). Der Gehalt von Art. 5 Ziff. 4 EMRK ist denn im Wesentlichen auch mit demjenigen von Art. 31 Abs. 4 BV vergleichbar. Zuständig zur Überprüfung von Freiheitsentzug auf Begehren des Inhaftier- ten ist demnach ein Gericht, welches die Erfordernisse von Unabhängigkeit und Unparteilichkeit nach Art. 30 BV erfüllt (MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 106). Beim Bundesstrafgericht handelt es sich gemäss Art. 2 SGG um ein Gericht, welches diese Anforderungen erfüllt. Nicht gegeben sind diese Voraussetzungen demgegenüber bei Exekutivorganen wie dem Justizmini- ster (vgl. FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, Kommentar, 2. Auflage, Kehl/Strassburg/Arlington 1996, Art. 5 N. 141 mit Verweis auf Urteil des EGMR i.S. Keus gegen die Niederlande vom 25. Ok- tober 1990, Serie 185-C, Ziff. 28). Das Bundesamt ist eine Verwaltungsein- heit, welchem dementsprechend keine richterliche Stellung zukommt. Gemäss Art. 50 Abs. 3 IRSG kann der Verfolgte jederzeit ein Gesuch um Haftentlassung stellen. Auch wenn das IRSG nicht explizit festhält, dass

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dieses Gesuch durch das Bundesamt zu entscheiden ist, ergibt sich dies aus der Einordnung unter der Marginale „Aufhebung der Haft“ und der Zu- ständigkeitsordnung in den Art. 47 und 50 Abs. 1 IRSG. Der Entscheid des Bundesamtes kann sodann gestützt auf Art. 25 Abs. 1 IRSG mit Beschwer- de an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts weitergezogen werden. Diese gesetzliche Verfahrensordnung des IRSG ist im Lichte ob- genannter Ausführungen auf ihre Konventionskonformität hin zu überprü- fen: Der Entscheid des Bundesamtes selbst vermag, wie dargetan, die Ga- rantien von Art. 31 Abs. 4 bzw. Art. 5 Ziff. 4 EMRK insofern nicht zu erfül- len, als es sich nicht um den Entscheid eines Gerichts handelt. Mit der Be- schwerdemöglichkeit an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts räumt das Gesetz jedoch einen Rechtsweg ein, der diese Anforderungen erfüllt (vgl. dazu FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Art. 5 N. 143 mit Verweis auf Urteil des EGMR i.S. Sanchez-Reisse gegen die Schweiz vom 21. Oktober 1986, Serie 107, Ziff. 48 ff.). Der Entscheid des Gerichts hat nun allerdings innert „kurzer Frist“ (Art. 5 Ziff. 4 EMRK) bzw. „so rasch wie möglich“ (Art. 31 Abs. 4 BV) zu erfolgen. Zwischen dem Haftentlassungsgesuch und dem haftrichterlichen Entscheid dürfen mit Blick auf Art. 5 Ziff. 4 EMRK nicht mehr als einige Tage bis we- nige Wochen liegen. Der EGMR hat beispielsweise 17 Tage bei einer Aus- lieferungshaft als zu lang bezeichnet (EGMR Vodenicarov v. Slvakia, 24530/94 (2000) Ziff. 36, zitiert bei MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 110 FN 166), wobei die massgebliche Frist mit der Einlegung des Antrags auf Enthaftung beginnt. Dies gilt auch, wenn über den Enthaftungsantrag zu- nächst eine Verwaltungsbehörde entscheidet. Eine Verletzung des Be- schleunigungsgebots haben das Bundesgericht und der Gerichtshof für Menschenrechte bei einer Dauer von 31, 41 bzw. 46 Tagen bejaht, wenn die Haftprüfung keine besonderen Probleme aufwarf (FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Art. 5 N. 150, 152 mit Verweis auf Urteil des EGMR i.S. Sanchez- Reisse gegen die Schweiz vom 21. Oktober 1986, Serie 107, Ziff. 28). In anderen Fällen hat das Bundesgericht angesichts besonderer Umstände Haftprüfungsverfahren von rund vier, fünf bzw. sieben Wochen als grund- rechtskonform bezeichnet. Der Anspruch auf einen Entscheid „innerhalb kurzer Frist“ wird nach Ansicht des Bundesgerichts dann nicht verletzt, wenn der Behörde aufgrund der Umstände des Falles ein früherer Ent- scheid vernünftigerweise nicht möglich war. Der EGMR erachtet Entschei- dungsfristen von mehr als fünf Wochen jedenfalls als zu lang (AEMISEGGER, Zur Umsetzung der EMRK in der Schweiz, in Jusletter vom 20. Juli 2009 mit Verweis auf Urteil des EGMR i.S. Fuchser gegen die Schweiz vom

13. Juli 2006; Urteil des Bundesgerichts 1B_115/2007 vom 12. Juli 2007, E. 2.3 m.w.H.).

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Diese zeitliche Komponente erfordert zwingend, dass ein Gesuch um Haft- entlassung durch das Bundesamt nach Eingang unverzüglich zu behandeln ist. Ein Zeitverzug in dieser Phase verunmöglicht es ansonsten, dass die Beschwerdeinstanz überhaupt innert der Frist von Art. 5 Ziff. 4 EMRK bzw. Art. 31 Abs. 4 BV bzw. zu entscheiden vermag. Damit stellt sich die Frage, was „unverzüglich“ für den Entscheid des Bundesamtes konkret bedeutet. Einen Anhaltspunkt bietet die neue Regelung für Haftentlassungsgesuche im Strafverfahren. Danach hat die Staatsanwaltschaft gemäss Art. 228 Abs. 2 der neuen CH-StPO innert 3 Tagen nach Eingang eines Haftentlas- sungsgesuchs, dieses zusammen mit den Akten und einer begründeten Stellungnahme an das Zwangsmassnahmengericht weiterzuleiten, wenn sie dem Gesuch um Entlassung nicht entspricht. Der Inhaftierte muss dabei im strafprozessualen Verfahren keine weiteren Schritte mehr unternehmen, um eine richterliche Prüfung seines Gesuchs zu erwirken. Entsprechend ist im Verfahren vor dem Zwangsmassnahmengericht auch nur noch eine Stellungnahme (Replik) einzuholen (Art. 228 Abs. 3 CH-StPO). Im Rechts- hilferecht ist die gesetzliche Verfahrensordnung eine andere. Der Inhaftier- te muss Beschwerde gegen den ablehnenden Entscheid des Bundesamtes einreichen (Art. 25 IRSG). Zwar ist eine solche Verfahrensordnung für sich selbst im Lichte der EMRK bzw. BV nicht zu beanstanden, sie muss indes- sen trotzdem ermöglichen, innert kurzer Frist zu einem gerichtlichen Ent- scheid zu gelangen. Mit dem Beschwerdeverfahren wird im Vergleich zum strafprozessualen Verfahren u. a. ein zusätzlicher Schriftenwechsel ausge- löst. Entsprechend benötigt das Verfahren im Rechtshilferecht aufgrund der vom Gesetzgeber gewählten Vorgehensweise mehr Zeit. Daraus resultiert, dass das Bundesamt innert einer kürzeren Frist als 3 Tage (Art. 228 Abs. 3 CH-StPO) entscheiden muss, damit dennoch „innert kurzer Frist“ ein ge- richtlicher Entscheid herbeigeführt werden kann.

Unter Berücksichtigung des zuvor Ausgeführten hat der Entscheid des Bundesamtes mit höchster Beförderlichkeit, möglichst innert 48 Stunden, zu erfolgen, und kann klarerweise nicht noch von einem Kostenvorschuss abhängig gemacht werden. Im Übrigen ist davon auszugehen, dass das Abhängigmachen eines Entscheids über ein Haftentlassungsgesuch von der Leistung eines Kostenvorschusses im Lichte des unbedingten grund- rechtlichen Überprüfungsanspruchs von Art. 31 Abs. 4 BV bzw. 5 Ziff. 4 EMRK ohnehin nicht zulässig ist. Indem die Beschwerdegegnerin nicht un- verzüglich im obgenannten Sinne entschieden hat, hat sie den grundrecht- lichen Anspruch auf rasche richterliche Überprüfung der Auslieferungshaft verletzt. Die Rechtsverzögerungsbeschwerde betreffend der Behandlung des Haftentlassungsgesuch ist somit gutzuheissen.

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2.5.3 Dass die Beschwerdegegnerin den Erlass einer anfechtbaren Verfügung von der Leistung eines Kostenvorschusses abhängig gemacht hat, war zu- dem wohl auch mangels genügender gesetzlicher Grundlage nicht zuläs- sig. Das VwVG sieht das Einverlangen von Kostenvorschüssen lediglich für Beschwerdeverfahren (Art. 63 Abs. 4) sowie unter bestimmten Vorausset- zungen bei Beweisabnahmen vor (Art. 33 Abs. 2 VwVG; WALDMANN/BICKEL sowie MAILLARD in WALDMANN/WEISSENBERGER, a.a.O., Art. 33 N. 27-31; Art. 63 N. 34, 37). In Übereinstimmung mit letztgenannter Regelung sieht Art. 13 Abs. 2 lit. c der Verordnung über Kosten und Entschädigung im Verwaltungsverfahren vom 10. September 1969 (VwKV; SR 172.041.0) vor, dass die verfügende Behörde von der Partei einen Vorschuss im Zu- sammenhang mit Beweiserhebungen fordern kann. Art. 46a des Regie- rungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 (RVOG; SR 172.010) sodann regelt, dass der Bundesrat Bestimmungen über die Erhebung von angemessenen Gebühren für Verfügungen und Dienstlei- stungen der Bundesverwaltung erlässt. Die gestützt darauf vom Bundesrat erlassene Gebührenverordnung vom 8. September 2004 (AlgGebV; SR 172.041.1) legt fest, dass Verwaltungseinheiten von gebührenpflichtigen Personen, insbesondere mit Wohnsitz im Ausland oder mit Zahlungsrück- ständen einen angemessenen Vorschuss oder Vorauszahlungen verlangen können (Art. 10). Diese Bestimmung steht damit in Widerspruch zu Art. 33 Abs. 2 VwVG, welcher die Vorschusspflicht einschränkt. Grundsätzlich geht Gesetzesrecht dem Verordnungsrecht vor (HANGART- NER, St. Galler Kommentar zu Art. 5 BV, N. 25). Es besteht zwar die Mög- lichkeit des Erlasses sog. gesetzesvertretender Verordnungen, welche die gesetzlichen Regelungen ändern oder ergänzen. Trotz dieser Gesetzes- funktion, die ihnen dadurch zukommt, sind sie jedoch vom Bestand des übergeordneten Erlasses abhängig. Die Delegation von an sich dem Ge- setzgeber zustehenden Rechtsetzungszuständigkeiten an die Regierung oder ein anderes Organ ist nur zulässig, wenn sie in einem formellen Ge- setz enthalten ist, nicht durch das kantonale Recht ausgeschlossen wird, sich auf ein bestimmtes Gebiet beschränkt und das Gesetz die Grundzüge der Regelung selber enthält, soweit die Stellung der Rechtsunterworfenen schwerwiegend berührt wird (BGE 128 I 113 E. 3c m.w.H.; HÄFE- LIN/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2002, N. 136 f.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/KIENER, Allgemeines Verwaltungs- recht, Bern 2000, S. 65 ff., 98). Vorliegend bietet Art. 46a RVOG mangels einer entsprechenden inhaltlichen Präzisierung, aber auch, weil darin die Vorschussfrage nicht erwähnt wird, keine gesetzliche Grundlage, um auf dem Verordnungsweg in Abweichung von Art. 33 Abs. 2 VwVG eine gene- relle Kostenvorschusspflicht einzuführen. Es ist damit davon auszugehen, dass die dem Gesetzesrecht widersprechende Verordnungsbestimmung

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keine Grundlage zum Einverlangen eines Kostenvorschusses für die Be- handlung eines Haftentlassungsgesuches sein kann. Die Frage, ob Art. 10 AlgGebV eine genügende gesetzliche Grundlage geboten hätte, braucht jedoch nicht abschliessend untersucht zu werden und kann letztlich offen bleiben, da der Erlass eines Haftentscheids wie dargetan bereits aus kon- ventions- und verfassungsmässigen Gründen nicht von der Leistung eines Kostenvorschusses abhängig gemacht werden darf (supra E. 2.5.2). 3. Die Beschwerde ist damit teilweise gutzuheissen. 4. Da die Beschwerdegegnerin vorliegend – wenn auch nicht unverzüglich – über das Haftentlassungsgesuch entschieden hat, kann offen bleiben, ob das Bundesstrafgericht bei Weigerung der Vorinstanz, solch ein Ersuchen zu behandeln, erstinstanzlich über dieses befinden könnte (vgl. Eventual- antrag des Beschwerdeführers; vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 1A.13/2007 vom 9. März 2007, E. 1.2; Entscheid des Bundesstrafgerichtes RR.2008.59+RP.2008.13 vom 19. Juli 2008, E. 2.2). 5.

5.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind aufgrund des weit überwiegen- den Obsiegens des Beschwerdeführers diesem keine Gerichtsgebühren aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 3 VwVG i.V.m. Art. 30 lit. b SGG). Damit erübrigt sich die Behandlung des Gesuches um Gewährung der unentgelt- lichen Rechtspflege.

5.2 Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für die ihm erwachse- nen notwendigen und verhältnismässigen Parteikosten zu entschädigen (Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG i.V.m. Art. 30 lit. b SGG). Vorliegend erscheint eine Entschädigung von insgesamt Fr. 1'500.00 inkl. MwSt. angemessen (vgl. Art. 3 des Reglements vom 26. September 2006 über die Entschädi- gungen in Verfahren vor dem Bundesstrafgericht; SR 173.711.31; Ent- scheid des Bundesstrafgerichtes RR.2007.1 vom 29. Januar 2007, E. 6.2.1 nicht publiziert in SJ 2007 I 255).

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Demnach erkennt die II. Beschwerdekammer:

Dispositiv
  1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen.
  2. Es werden keine Kosten erhoben.
  3. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesstrafgericht mit insgesamt Fr. 1'500.00 zu entschädigen.
Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Entscheid vom 26. August 2009 II. Beschwerdekammer Besetzung

Bundesstrafrichter Cornelia Cova, Vorsitz, Andreas J. Keller und Roy Garré, Gerichtsschreiberin Andrea Bütler

Parteien

A., z.Zt. im Untersuchungsgefängnis, vertreten durch Rechtsanwalt Stefan Suter, Beschwerdeführer

gegen

BUNDESAMT FÜR JUSTIZ, FACHBEREICH AUS- LIEFERUNG, Beschwerdegegnerin

Gegenstand

Auslieferung an Frankreich

Rechtsverzögerungsbeschwerde

B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l Geschäftsnummer: RR.2009.161+RP.2009.13

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Sachverhalt:

A. Die französischen Behörden haben mit Meldung der SIRENE France vom

29. Oktober 2008 die Schweiz und die anderen an das SIS (Schengener In- formationssystem) angeschlossenen Staaten um Inhaftierung des türki- schen Staatsangehörigen A. zwecks Auslieferung ersucht (act. 4.1). Auslie- ferung wird gestützt auf einen Haftbefehl des Tribunal de Grande Instance de Nancy vom 27. Oktober 2008 wegen unerlaubten Imports, Transports, Erwerbs, Angebots oder Verkaufs von Kokain und Beteiligung an einer kri- minellen Organisation verlangt. Entsprechend einer am 29. Oktober 2008 erlassenen Haftanordnung des Bundesamtes für Justiz (nachfolgend „Bun- desamt“; act. 4.2), wurde A. am 31. Oktober 2008 festgenommen und in provisorische Auslieferungshaft versetzt. Anlässlich einer am selben Tag erfolgten Einvernahme erklärte sich A. mit einer vereinfachten Auslieferung nicht einverstanden (act. 4.3). Daraufhin erliess das Bundesamt am 4. No- vember 2008 einen Auslieferungshaftbefehl (act. 4.5), welchen A. am

12. November 2008 bei der II. Beschwerdekammer des Bundesstrafge- richts anfechten liess (act. 4.9). Diese Beschwerde wurde mit Entscheid RR.2008.288+RP.2008.56 vom 2. Dezember 2008 abgewiesen (act. 4.13).

B. Mit Note vom 5. Dezember 2008 ersuchte die französische Botschaft in Bern formell um Auslieferung von A. (act. 4.14). Im Rahmen einer Einver- nahme vom 15. Dezember 2008 gab dieser erneut zu Protokoll, mit einer Auslieferung nicht einverstanden zu sein (act. 4.15). Innert der vom Bun- desamt angesetzten Frist hat der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers am 23. Dezember 2008 bei diesem eine Stellungnahme zum Ausliefe- rungsersuchen eingereicht und u.a. beantragt, das Auslieferungsersuchen sei abzuweisen. Zugleich hat er mitgeteilt, dass er die Rechtsvertretung übernommen habe, hat eine Vollmacht beigelegt und um unentgeltliche Rechtspflege ersucht (act. 1.1 bzw. 4.26).

C. A. liess sodann am 20. März 2009 beim Bundesamt ein Haftentlassungs- gesuch einreichen (act. 1.2 bzw. 4.20). Mit Schreiben vom 26. März 2009 verlangte das Bundesamt vom Rechtsvertreter eine Vollmacht (act. 1.3 bzw. 4.21), welche dieser tags darauf übermittelte, dabei aber anmerkte, eine solche habe bereits dem Schreiben vom 23. Dezember 2008 beigele- gen (act. 1.4 bzw. 4.22). Am 31. März 2009 schrieb das Bundesamt zurück und teilte mit, die Prüfung des Haftentlassungsgesuches habe ergeben, dass zurzeit keine offensichtlichen Gründe für eine provisorische Haftent- lassung vorlägen. Sofern er eine anfechtbare Verfügung wünsche, solle er dies mitteilen. Für den Erlass einer anfechtbaren Verfügung verlangte das Bundesamt die Leistung eines Kostenvorschusses, andernfalls auf den An-

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trag nicht eingetreten werde (act. 4.23). A. machte am 3. April 2009 darauf aufmerksam, dass er bereits am 23. Dezember 2008 um unentgeltliche Rechtspflege ersucht habe und nicht in der Lage sei, einen Kostenvor- schuss zu zahlen (act. 4.24).

D. Am 24. April 2009 forderte A. vom Bundesamt einen sofortigen Entscheid betreffend seiner Stellungnahme vom 23. Dezember 2008 und seinem Haftentlassungsgesuch vom 20. März 2009. Er hielt fest, dass die Einrei- chung einer Rechtsverzögerungs-, bzw. Rechtsverweigerungsbeschwerde vorbehalten bleibe (act. 4.25). Das Bundesamt ersuchte A. daraufhin am

27. April 2009, ihm die Eingabe vom 23. Dezember 2008 zukommen zu lassen. Dieser Aufforderung kam er gleichentags nach (act. 4.26).

E. Ebenfalls am 27. April 2009 lässt A. bei der II. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts eine Rechtsverzögerungsbeschwerde einreichen mit folgenden Anträgen (act. 1):

„1. Es sei festzustellen, dass sich das Bundesamt für Justiz einer Rechtsverzögerung/- verweigerung schuldig gemacht hat und es sei das Bundesamt für Justiz anzuweisen, um- gehend über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege/Verbeiständung bzw. Haftentlas- sung zu entscheiden.

2. Eventualiter sei der Beschwerdeführer wegen der erfolgten Rechtsverzögerung/- verweigerung aus der Haft zu entlassen.

3. Es seien keine Kosten zu erheben und es sei dem Beschwerdeführer eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen.

4. Es sei die unentgeltliche Rechtspflege / Verbeiständung zu gewähren.“

F. Am 29. April 2009 erliess das Bundesamt einen Auslieferungsentscheid und verfügte die Auslieferung A.s an Frankreich für die dem Auslieferungs- ersuchen vom 5. Dezember 2008 zugrunde liegenden Straftaten. Zudem wies es das Haftentlassungsgesuch ab und hiess das Gesuch um unent- geltliche Rechtspflege gut (act. 4.27). Die dagegen von A. beim Bundes- strafgericht erhobene Beschwerde wies dieses mit Entscheid RR.2009.170+RP.2009.16 vom 29. Juli 2009 ab. Das Verfahren wurde wei- tergezogen und ist derzeit beim Bundesgericht hängig.

G. Das Bundesamt beantragt in seiner Vernehmlassung, die Rechtsverzöge- rungsbeschwerde vom 11. Mai 2009 sei abzuweisen (act. 4). Mit Replik

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vom 18. Mai 2009 hält A. an den gestellten Anträgen fest (act. 6). Das Bundesamt wurde darüber am 20. Mai 2009 in Kenntnis gesetzt (act. 7).

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird, so- weit erforderlich, in den rechtlichen Erwägungen Bezug genommen.

Die II. Beschwerdekammer zieht in Erwägung:

1. Die Beschwerdegegnerin hat die in der vorliegenden Rechtsverzögerungs- beschwerde angeforderten Entscheide in der Zwischenzeit erlassen (vgl. Sachverhalt). Damit fällt der Gegenstand des Beschwerdeverfahrens dahin. Indem die verpflichtete Behörde in der Sache verfügte, hat der Beschwer- deführer kein aktuelles Rechtsschutzinteresse mehr an der Behandlung seiner Beschwerde. Ergeht ein in einer Rechtsverweigerungs- resp. verzö- gerungsbeschwerde anbegehrte Entscheid während der Rechtshängigkeit, wird das Verfahren grundsätzlich wegen Gegenstandslosigkeit abgeschrie- ben (MÜLLER in AUER/MÜLLER/SCHINDLER [Hrsg.], Kommentar zum Bun- desgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/St. Gallen 2008, Art. 46a N. 11 f.; UHLMANN/WÄLLE-BÄR und ZIBUNG in WALDMANN/WEISSENBERGER [Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfah- ren, Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 46a N. 6, Art. 50 N. 21).

Von der Eintretensvoraussetzung des aktuellen Rechtsschutzinteresses kann praxisgemäss abgesehen werden, wenn es sich entweder um eine Grundsatzfrage handelt, die sonst nie rechtzeitig entschieden werden könn- te, oder sich aus anderen Gründen eine Entscheidung aufdrängt (MÜLLER in AUER/MÜLLER/SCHINDLER, a.a.O, Art. 46a FN 36 m.w.H.). Gemäss bun- desgerichtlicher Rechtsprechung werden Beschwerden trotz Wegfall des aktuellen praktischen Interesses materiell geprüft, wenn sich die aufgewor- fenen Fragen jederzeit unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen können, an der Beantwortung wegen der grundsätzlichen Bedeu- tung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht und eine richterliche Prüfung im Einzelfall kaum je rechtzeitig möglich wäre (BGE 131 II 670 E. 1.2; 127 I 164 E. 1a; 125 I 394 E. 4b).

Wie sich aus nachfolgenden Erwägungen ergibt, liegt gegenständlich ein Fall im Sinne obgenannter Rechtsprechung vor (verzögerter Entscheid über ein Haftentlassungsgesuch). Trotz Wegfall des aktuellen Rechts- schutzinteresses ist daher auf die Beschwerde einzutreten.

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2.

2.1 Der Beschwerdeführer rügt, seine Eingabe vom 23. Dezember 2008 habe dem Bundesamt seit über vier Monaten vorgelegen, sei aber nach wie vor nicht behandelt worden. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Vorin- stanz weder über das Auslieferungsverfahren insgesamt entscheide noch zumindest das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege vorab gutheisse. Noch schlimmer sei, dass das am 20. März 2009 einge- reichte Haftentlassungsgesuch nach mehr als einem Monat noch nicht be- handelt worden sei (act. 1).

2.2 Gemäss Art. 29 Abs. 1 BV hat jede Person Anspruch auf Beurteilung innert angemessener Frist. Eine Rechtsverzögerung liegt vor, wenn behördliches Handeln nicht grundsätzlich in Frage steht, sondern lediglich nicht binnen angemessener Frist erfolgt und für das „Verschleppen“ keine objektive Rechtfertigung vorliegt. Welche Frist als angemessen gilt, richtet sich nach den gesamten Umständen des Einzelfalles. Dabei wird insbesondere die Komplexität der Rechtsstreitigkeit, deren Bedeutung für die betroffene Per- son, aber auch deren Verhalten sowie dasjenige der Behörde berücksich- tig. Ein Verschulden der Behörde ist nicht vorausgesetzt (BGE 130 I 312 E. 5.2; 117 Ia 193 E. 1c S. 197; 107 Ib 160 E. 3b S. 164; 103 V 190 E. 3c S. 194 f.; MÜLLER in AUER/MÜLLER/SCHINDLER, a.a.O., Art. 46a N. 6; UHL- MANN/WÄLLE-BÄR, in WALDMANN/WEISSBERGER, a.a.O., Art. 46a N. 19 ff., je m.w.H). 2.3 In der Vernehmlassung hat das Bundesamt ausgeführt, sie hätten vom In- halt des Schreibens des Beschwerdeführers vom 23. Dezember 2008 erst am 27. April 2009 Kenntnis erhalten. Vor diesem Zeitpunkt habe sich das Schreiben nicht in den Verfahrensakten befunden. Zwischenzeitliche Re- cherchen hätten ergeben, dass dem Bundesamt am 24. Dezember 2008 tatsächlich ein eingeschriebener Brief des Beschwerdeführers zugegangen sei; von dieser Eingabe habe aber nur noch der Umschlag aufgefunden werden können. Das Haftentlassungsgesuch sodann hätten sie mit Schrei- ben vom 31. März 2009 behandelt. In Form einer anfechtbaren Verfügung sei nicht entschieden worden, da der verlangte Kostenvorschuss nicht ge- leistet worden sei. Mit Auslieferungsentscheid vom 29. April 2009 habe das Bundesamt nun über die Anträge des Beschwerdeführers entschieden. Be- züglich Verfahrensdauer vom Eintreffen des Auslieferungsersuchens bis zum Erlass des Auslieferungsentscheides hält das Bundesamt fest, eine gewisse Verzögerung habe sich durch die Klärung verschiedener Punkte mit den kantonalen Strafverfolgungsbehörden sowie aufgrund von Abklä- rung teilweise schwieriger Rechtsfragen ergeben (act. 4).

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2.4 Die Beschwerdegegnerin räumt ein, dass ein Schreiben des Rechtsvertre- ters des Beschwerdeführers vom 23. Dezember 2008 bei ihr eingegangen sei, und gibt an, dieses sei aber nicht mehr auffindbar. Für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde ist daher davon auszugehen, das Schreiben sowie die Vollmacht des Rechtsvertreters hätten der Beschwerdegegnerin bereits zu diesem Zeitpunkt vorgelegen.

Betreffend Behandlung des Auslieferungsersuchens selbst sind keine An- haltspunkte auszumachen, die dafür sprechen, dass die Beschwerdege- gnerin zwischen Eingang des Auslieferungsersuchens am 5. Dezember 2008 und ihrem Entscheid am 29. April 2009 unangemessen lange untätig gewesen wäre. Eine gewisse, vertretbare Verzögerung hat sich anschei- nend durch Abklärungen ergeben (supra E. 2.3). In Bezug auf die Nichtbehandlung des Gesuches um unentgeltliche Rechtspflege während rund 4 Monaten – vom Beschwerdeführer am

23. Dezember 2008 gestellt, von der Beschwerdegegnerin am 29. April 2009 behandelt – muss demgegenüber von einer Rechtsverzögerung aus- gegangen werden. Zwar hat auch der Vertreter des Beschwerdeführers da- zu beigetragen, indem er bis zum 3. April 2009 einfach zugewartet hat. Es kann offen bleiben, ob eine nachträgliche Berufung auf diese Rechtsverzö- gerung nicht gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstiesse, denn im weiteren Zuwarten des Bundesamtes bis zum 29. April 2009 liegt fraglos eine in Anbetracht der beschriebenen Umstände nicht mehr vertretbare Verzögerung. 2.5

2.5.1 Vorliegend fällt jedoch vor allem die Verzögerung bei der Behandlung des Haftentlassungsgesuches vom 20. März 2009 ins Gewicht, über welches letztlich erst im Auslieferungsentscheid vom 29. April 2009 entschieden worden ist. Wohl hat die Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 31. März 2009 erklärt, sie sehe keinen Anlass für eine Entlassung aus der Ausliefe- rungshaft. Sie hat dies trotz Vorliegens eines Haftentlassungsgesuchs nicht in Form einer anfechtbaren und begründeten Verfügung getan. Aus dem Wortlaut des fraglichen Schreibens ergibt sich im Gegenteil, dass die Be- schwerdegegnerin damit gerade nicht einen anfechtbaren Entscheid über das Haftentlassungsgesuch erlassen wollte. Der Vertreter des Beschwer- deführers hat dies denn auch völlig zutreffend als blosse Meinungsaussage (die Frage des Kostenvorschusses ausgeklammert) interpretiert. Das Schreiben enthält lediglich eine prima vista Beurteilung, ein definitiver in- haltlicher Entscheid liegt nicht vor.

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2.5.2 Verhaftung und Inhaftierung beeinträchtigen die Grundrechte des Betroffe- nen besonders intensiv (MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz,

4. Auflage, Bern 2008, S. 88). Aus diesem Grund gehört der gerichtliche Schutz vor ungerechtfertigter Verhaftung geschichtlich zu den ältesten Grundrechtsgarantien (sog. habeas corpus, vgl. ANTONIO PADOA SCHIOPPA, Storia del diritto in Europa, Bologna 2007, S. 378 f.). Jede Person, die von Festnahme oder Freiheitsentzug betroffen ist wegen hinreichenden Verdachts der Begehung einer Straftat, Fluchtgefahr nach Verüben einer solchen oder zwecks Verhinderung eines Delikts, muss un- verzüglich einem Richter oder einer anderen gesetzlich zur Wahrnehmung richterlicher Aufgaben ermächtigten Person vorgeführt werden (Art. 5 Ziff. 3 i.V.m. Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK). Dieser Richtervorbehalt gilt für Strafverfah- ren, nicht jedoch für die Anordnung der Auslieferungshaft. Keine entspre- chende Einschränkung findet sich demgegenüber bei der richterlichen Kon- trolle des Freiheitsentzuges (Art. 5 Ziff. 4 EMRK). Diese Bestimmung gilt für alle Arten von Freiheitsentzug (VEST, St. Galler Kommentar zu Art. 31 BV N. 34; HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht,

7. Auflage 2008, S. 352 N. 863a), mithin auch für die Auslieferungshaft. Gemäss Art. 5 Ziff. 4 EMRK hat jede festgenommene Person das Recht zu beantragen, dass ein Gericht innerhalb kurzer Frist über die Rechtmässig- keit des Freiheitsentzuges entscheidet und ihre Entlassung anordnet, wenn der Freiheitsentzug nicht rechtmässig ist. Die Gewährleistung der Grund- rechte von Art. 5 EMRK und Art. 9 UNO-Pakt II wird von Art. 31 BV weitge- hend übernommen, dies sowohl in ihrem materiellen Gehalt als auch in ih- rer Systematik (MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 88). Der Gehalt von Art. 5 Ziff. 4 EMRK ist denn im Wesentlichen auch mit demjenigen von Art. 31 Abs. 4 BV vergleichbar. Zuständig zur Überprüfung von Freiheitsentzug auf Begehren des Inhaftier- ten ist demnach ein Gericht, welches die Erfordernisse von Unabhängigkeit und Unparteilichkeit nach Art. 30 BV erfüllt (MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 106). Beim Bundesstrafgericht handelt es sich gemäss Art. 2 SGG um ein Gericht, welches diese Anforderungen erfüllt. Nicht gegeben sind diese Voraussetzungen demgegenüber bei Exekutivorganen wie dem Justizmini- ster (vgl. FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, Kommentar, 2. Auflage, Kehl/Strassburg/Arlington 1996, Art. 5 N. 141 mit Verweis auf Urteil des EGMR i.S. Keus gegen die Niederlande vom 25. Ok- tober 1990, Serie 185-C, Ziff. 28). Das Bundesamt ist eine Verwaltungsein- heit, welchem dementsprechend keine richterliche Stellung zukommt. Gemäss Art. 50 Abs. 3 IRSG kann der Verfolgte jederzeit ein Gesuch um Haftentlassung stellen. Auch wenn das IRSG nicht explizit festhält, dass

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dieses Gesuch durch das Bundesamt zu entscheiden ist, ergibt sich dies aus der Einordnung unter der Marginale „Aufhebung der Haft“ und der Zu- ständigkeitsordnung in den Art. 47 und 50 Abs. 1 IRSG. Der Entscheid des Bundesamtes kann sodann gestützt auf Art. 25 Abs. 1 IRSG mit Beschwer- de an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts weitergezogen werden. Diese gesetzliche Verfahrensordnung des IRSG ist im Lichte ob- genannter Ausführungen auf ihre Konventionskonformität hin zu überprü- fen: Der Entscheid des Bundesamtes selbst vermag, wie dargetan, die Ga- rantien von Art. 31 Abs. 4 bzw. Art. 5 Ziff. 4 EMRK insofern nicht zu erfül- len, als es sich nicht um den Entscheid eines Gerichts handelt. Mit der Be- schwerdemöglichkeit an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts räumt das Gesetz jedoch einen Rechtsweg ein, der diese Anforderungen erfüllt (vgl. dazu FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Art. 5 N. 143 mit Verweis auf Urteil des EGMR i.S. Sanchez-Reisse gegen die Schweiz vom 21. Oktober 1986, Serie 107, Ziff. 48 ff.). Der Entscheid des Gerichts hat nun allerdings innert „kurzer Frist“ (Art. 5 Ziff. 4 EMRK) bzw. „so rasch wie möglich“ (Art. 31 Abs. 4 BV) zu erfolgen. Zwischen dem Haftentlassungsgesuch und dem haftrichterlichen Entscheid dürfen mit Blick auf Art. 5 Ziff. 4 EMRK nicht mehr als einige Tage bis we- nige Wochen liegen. Der EGMR hat beispielsweise 17 Tage bei einer Aus- lieferungshaft als zu lang bezeichnet (EGMR Vodenicarov v. Slvakia, 24530/94 (2000) Ziff. 36, zitiert bei MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 110 FN 166), wobei die massgebliche Frist mit der Einlegung des Antrags auf Enthaftung beginnt. Dies gilt auch, wenn über den Enthaftungsantrag zu- nächst eine Verwaltungsbehörde entscheidet. Eine Verletzung des Be- schleunigungsgebots haben das Bundesgericht und der Gerichtshof für Menschenrechte bei einer Dauer von 31, 41 bzw. 46 Tagen bejaht, wenn die Haftprüfung keine besonderen Probleme aufwarf (FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., Art. 5 N. 150, 152 mit Verweis auf Urteil des EGMR i.S. Sanchez- Reisse gegen die Schweiz vom 21. Oktober 1986, Serie 107, Ziff. 28). In anderen Fällen hat das Bundesgericht angesichts besonderer Umstände Haftprüfungsverfahren von rund vier, fünf bzw. sieben Wochen als grund- rechtskonform bezeichnet. Der Anspruch auf einen Entscheid „innerhalb kurzer Frist“ wird nach Ansicht des Bundesgerichts dann nicht verletzt, wenn der Behörde aufgrund der Umstände des Falles ein früherer Ent- scheid vernünftigerweise nicht möglich war. Der EGMR erachtet Entschei- dungsfristen von mehr als fünf Wochen jedenfalls als zu lang (AEMISEGGER, Zur Umsetzung der EMRK in der Schweiz, in Jusletter vom 20. Juli 2009 mit Verweis auf Urteil des EGMR i.S. Fuchser gegen die Schweiz vom

13. Juli 2006; Urteil des Bundesgerichts 1B_115/2007 vom 12. Juli 2007, E. 2.3 m.w.H.).

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Diese zeitliche Komponente erfordert zwingend, dass ein Gesuch um Haft- entlassung durch das Bundesamt nach Eingang unverzüglich zu behandeln ist. Ein Zeitverzug in dieser Phase verunmöglicht es ansonsten, dass die Beschwerdeinstanz überhaupt innert der Frist von Art. 5 Ziff. 4 EMRK bzw. Art. 31 Abs. 4 BV bzw. zu entscheiden vermag. Damit stellt sich die Frage, was „unverzüglich“ für den Entscheid des Bundesamtes konkret bedeutet. Einen Anhaltspunkt bietet die neue Regelung für Haftentlassungsgesuche im Strafverfahren. Danach hat die Staatsanwaltschaft gemäss Art. 228 Abs. 2 der neuen CH-StPO innert 3 Tagen nach Eingang eines Haftentlas- sungsgesuchs, dieses zusammen mit den Akten und einer begründeten Stellungnahme an das Zwangsmassnahmengericht weiterzuleiten, wenn sie dem Gesuch um Entlassung nicht entspricht. Der Inhaftierte muss dabei im strafprozessualen Verfahren keine weiteren Schritte mehr unternehmen, um eine richterliche Prüfung seines Gesuchs zu erwirken. Entsprechend ist im Verfahren vor dem Zwangsmassnahmengericht auch nur noch eine Stellungnahme (Replik) einzuholen (Art. 228 Abs. 3 CH-StPO). Im Rechts- hilferecht ist die gesetzliche Verfahrensordnung eine andere. Der Inhaftier- te muss Beschwerde gegen den ablehnenden Entscheid des Bundesamtes einreichen (Art. 25 IRSG). Zwar ist eine solche Verfahrensordnung für sich selbst im Lichte der EMRK bzw. BV nicht zu beanstanden, sie muss indes- sen trotzdem ermöglichen, innert kurzer Frist zu einem gerichtlichen Ent- scheid zu gelangen. Mit dem Beschwerdeverfahren wird im Vergleich zum strafprozessualen Verfahren u. a. ein zusätzlicher Schriftenwechsel ausge- löst. Entsprechend benötigt das Verfahren im Rechtshilferecht aufgrund der vom Gesetzgeber gewählten Vorgehensweise mehr Zeit. Daraus resultiert, dass das Bundesamt innert einer kürzeren Frist als 3 Tage (Art. 228 Abs. 3 CH-StPO) entscheiden muss, damit dennoch „innert kurzer Frist“ ein ge- richtlicher Entscheid herbeigeführt werden kann.

Unter Berücksichtigung des zuvor Ausgeführten hat der Entscheid des Bundesamtes mit höchster Beförderlichkeit, möglichst innert 48 Stunden, zu erfolgen, und kann klarerweise nicht noch von einem Kostenvorschuss abhängig gemacht werden. Im Übrigen ist davon auszugehen, dass das Abhängigmachen eines Entscheids über ein Haftentlassungsgesuch von der Leistung eines Kostenvorschusses im Lichte des unbedingten grund- rechtlichen Überprüfungsanspruchs von Art. 31 Abs. 4 BV bzw. 5 Ziff. 4 EMRK ohnehin nicht zulässig ist. Indem die Beschwerdegegnerin nicht un- verzüglich im obgenannten Sinne entschieden hat, hat sie den grundrecht- lichen Anspruch auf rasche richterliche Überprüfung der Auslieferungshaft verletzt. Die Rechtsverzögerungsbeschwerde betreffend der Behandlung des Haftentlassungsgesuch ist somit gutzuheissen.

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2.5.3 Dass die Beschwerdegegnerin den Erlass einer anfechtbaren Verfügung von der Leistung eines Kostenvorschusses abhängig gemacht hat, war zu- dem wohl auch mangels genügender gesetzlicher Grundlage nicht zuläs- sig. Das VwVG sieht das Einverlangen von Kostenvorschüssen lediglich für Beschwerdeverfahren (Art. 63 Abs. 4) sowie unter bestimmten Vorausset- zungen bei Beweisabnahmen vor (Art. 33 Abs. 2 VwVG; WALDMANN/BICKEL sowie MAILLARD in WALDMANN/WEISSENBERGER, a.a.O., Art. 33 N. 27-31; Art. 63 N. 34, 37). In Übereinstimmung mit letztgenannter Regelung sieht Art. 13 Abs. 2 lit. c der Verordnung über Kosten und Entschädigung im Verwaltungsverfahren vom 10. September 1969 (VwKV; SR 172.041.0) vor, dass die verfügende Behörde von der Partei einen Vorschuss im Zu- sammenhang mit Beweiserhebungen fordern kann. Art. 46a des Regie- rungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 (RVOG; SR 172.010) sodann regelt, dass der Bundesrat Bestimmungen über die Erhebung von angemessenen Gebühren für Verfügungen und Dienstlei- stungen der Bundesverwaltung erlässt. Die gestützt darauf vom Bundesrat erlassene Gebührenverordnung vom 8. September 2004 (AlgGebV; SR 172.041.1) legt fest, dass Verwaltungseinheiten von gebührenpflichtigen Personen, insbesondere mit Wohnsitz im Ausland oder mit Zahlungsrück- ständen einen angemessenen Vorschuss oder Vorauszahlungen verlangen können (Art. 10). Diese Bestimmung steht damit in Widerspruch zu Art. 33 Abs. 2 VwVG, welcher die Vorschusspflicht einschränkt. Grundsätzlich geht Gesetzesrecht dem Verordnungsrecht vor (HANGART- NER, St. Galler Kommentar zu Art. 5 BV, N. 25). Es besteht zwar die Mög- lichkeit des Erlasses sog. gesetzesvertretender Verordnungen, welche die gesetzlichen Regelungen ändern oder ergänzen. Trotz dieser Gesetzes- funktion, die ihnen dadurch zukommt, sind sie jedoch vom Bestand des übergeordneten Erlasses abhängig. Die Delegation von an sich dem Ge- setzgeber zustehenden Rechtsetzungszuständigkeiten an die Regierung oder ein anderes Organ ist nur zulässig, wenn sie in einem formellen Ge- setz enthalten ist, nicht durch das kantonale Recht ausgeschlossen wird, sich auf ein bestimmtes Gebiet beschränkt und das Gesetz die Grundzüge der Regelung selber enthält, soweit die Stellung der Rechtsunterworfenen schwerwiegend berührt wird (BGE 128 I 113 E. 3c m.w.H.; HÄFE- LIN/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2002, N. 136 f.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/KIENER, Allgemeines Verwaltungs- recht, Bern 2000, S. 65 ff., 98). Vorliegend bietet Art. 46a RVOG mangels einer entsprechenden inhaltlichen Präzisierung, aber auch, weil darin die Vorschussfrage nicht erwähnt wird, keine gesetzliche Grundlage, um auf dem Verordnungsweg in Abweichung von Art. 33 Abs. 2 VwVG eine gene- relle Kostenvorschusspflicht einzuführen. Es ist damit davon auszugehen, dass die dem Gesetzesrecht widersprechende Verordnungsbestimmung

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keine Grundlage zum Einverlangen eines Kostenvorschusses für die Be- handlung eines Haftentlassungsgesuches sein kann. Die Frage, ob Art. 10 AlgGebV eine genügende gesetzliche Grundlage geboten hätte, braucht jedoch nicht abschliessend untersucht zu werden und kann letztlich offen bleiben, da der Erlass eines Haftentscheids wie dargetan bereits aus kon- ventions- und verfassungsmässigen Gründen nicht von der Leistung eines Kostenvorschusses abhängig gemacht werden darf (supra E. 2.5.2). 3. Die Beschwerde ist damit teilweise gutzuheissen. 4. Da die Beschwerdegegnerin vorliegend – wenn auch nicht unverzüglich – über das Haftentlassungsgesuch entschieden hat, kann offen bleiben, ob das Bundesstrafgericht bei Weigerung der Vorinstanz, solch ein Ersuchen zu behandeln, erstinstanzlich über dieses befinden könnte (vgl. Eventual- antrag des Beschwerdeführers; vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 1A.13/2007 vom 9. März 2007, E. 1.2; Entscheid des Bundesstrafgerichtes RR.2008.59+RP.2008.13 vom 19. Juli 2008, E. 2.2). 5.

5.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind aufgrund des weit überwiegen- den Obsiegens des Beschwerdeführers diesem keine Gerichtsgebühren aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 3 VwVG i.V.m. Art. 30 lit. b SGG). Damit erübrigt sich die Behandlung des Gesuches um Gewährung der unentgelt- lichen Rechtspflege.

5.2 Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für die ihm erwachse- nen notwendigen und verhältnismässigen Parteikosten zu entschädigen (Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG i.V.m. Art. 30 lit. b SGG). Vorliegend erscheint eine Entschädigung von insgesamt Fr. 1'500.00 inkl. MwSt. angemessen (vgl. Art. 3 des Reglements vom 26. September 2006 über die Entschädi- gungen in Verfahren vor dem Bundesstrafgericht; SR 173.711.31; Ent- scheid des Bundesstrafgerichtes RR.2007.1 vom 29. Januar 2007, E. 6.2.1 nicht publiziert in SJ 2007 I 255).

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Demnach erkennt die II. Beschwerdekammer:

1. Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen.

2. Es werden keine Kosten erhoben.

3. Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesstrafgericht mit insgesamt Fr. 1'500.00 zu entschädigen.

Bellinzona, 26. August 2009

Im Namen der II. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts

Die Präsidentin:

Die Gerichtsschreiberin:

Zustellung an

- Rechtsanwalt Stefan Suter - Bundesamt für Justiz, Fachbereich Auslieferung

Rechtsmittelbelehrung

Gegen Entscheide auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen kann innert zehn Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 und 2 lit. b BGG).

Gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen ist die Beschwerde nur zulässig, wenn er eine Auslieferung, eine Beschlagnahme, eine Herausgabe von Gegenständen oder Vermögenswerten oder eine Übermittlung von Informationen aus dem Geheimbereich betrifft und es sich um einen besonders bedeutenden Fall handelt (Art. 84 Abs. 1 BGG). Ein besonders bedeutender Fall liegt insbesondere vor, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist (Art. 84 Abs. 2 BGG).