RR.2008.44

Sentenza del 16 maggio 2008 II Corte dei reclami penali Composizione

Giudici penali federali Cornelia Cova, Presidente, Tito Ponti e Roy Garré, Cancelliere Giampiero Vacalli

Parti

1. A.,

2. B. AG,

entrambe rappresentate dall'avv. Luca Marcellini,

Ricorrenti

contro

MINISTERO PUBBLICO DEL CANTONE TICINO,

Controparte

Oggetto

Assistenza giudiziaria internazionale in materia penale all'Italia

Consegna di mezzi di prova e sequestro (art. 74 AIMP)

B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l Numero dell’incarto: RR.2008.44-45

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Fatti:

A. L'8 maggio 2001 la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Foggia (Italia) ha presentato alla Svizzera una domanda di assistenza giudiziaria, completata il 21 maggio, l'11 e il 17 luglio 2001 nonché il 18 e il 21 febbraio 2003, nell’ambito di un procedimento penale avviato nei confronti di C., D., A. ed altri per titolo di associazione per delinquere (art. 416 CP italiano), ri- cettazione (art. 648 CP italiano) e furto di beni culturali (art. 125 del Decreto legislativo n. 490 del 29 ottobre 1999). Essi avrebbero commesso tali reati nel contesto di operazioni di trafugamento di materiale archeologico da a- ree protette, segnatamente dalla Campania, dalla Sicilia e dalla Calabria, con susseguente occultamento ed immissione della merce sul mercato ille- cito nazionale ed internazionale delle opere d'arte. A A., amministratrice ed azionista unica della B. AG, società attiva nel commercio di oggetti antichi, le autorità italiane rimproverano di avere preso parte ad un'associazione per delinquere finalizzata alla commissione di una serie indeterminata di delitti di ricettazione di beni archeologici di provenienza delittuosa in quanto appartenenti al patrimonio artistico dello Stato italiano nonché di avere concretamente ricettato una serie di reperti archeologici provenienti dai de- litti, commessi da ignoti, di impossessamento di beni culturali appartenenti al patrimonio storico, artistico ed archeologico dello Stato italiano. Tra i vari provvedimenti, l'autorità rogante postulava la sorveglianza telefonica e l'ac- certamento dell'assetto societario della B. AG nonché il sequestro probato- rio dei reperti archeologici e di tutti gli altri beni e documenti nella disponibi- lità di A. inerenti alla loro commercializzazione.

B. Mediante decisioni del 6 giugno, 11 luglio e 20 luglio 2001 nonché 21 feb- braio 2003 il Ministero pubblico ticinese è entrato in materia sulla domanda presentata dall'autorità italiana ordinando tutta una serie di atti esecutivi, fra cui l'intercettazione telefonica delle utenze in uso alla B. AG, l'assunzione di informazioni concernenti tale società, il sequestro di tutta la documenta- zione, dei reperti archeologici e di altri beni culturali frutto delle perquisizioni effettuate nell'ambito della procedura estradizionale a carico di A..

C. Su richiesta di Interpol Roma, A. è stata arrestata dalle autorità svizzere il 1° ottobre 2001 a Zurigo. Con sentenza del 14 novembre 2001 il Tribunale federale ha accolto il ricorso da lei interposto contro la detenzione estradi- zionale. La liberazione è stata condizionata al versamento di una cauzione e al deposito dei documenti di legittimazione.

D. Il Tribunale federale ha pure accolto, con sentenza del 31 gennaio 2003 (1A.211/2002), il ricorso presentato da A. contro la decisione di estradizio-

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ne all'Italia del 19 settembre 2002 emessa dall'Ufficio federale di giustizia (UFG).

E. Con decisione di chiusura del 4 febbraio 2008 l'autorità d'esecuzione ha accolto la rogatoria di cui sopra al punto A, autorizzando, tra l'altro, la tra- smissione all'autorità richiedente dei seguenti documenti: il rapporto d'ese- cuzione del 3 aprile 2003 della Polizia cantonale concernente le risultanze delle intercettazioni telefoniche riferite a A., la documentazione cartacea tuttora sequestrata frutto della perquisizione effettuata nell'ambito della procedura estradizionale a carico di A. ed acquisita agli atti della procedura rogatoriale (v. act. 1.2, pag. 8 e seg.), la documentazione fotografica dei reperti tuttora sequestrati nonché i referti peritali elaborati da E.. Essa ha mantenuto il sequestro di tutta una serie di reperti archeologici prelevati presso B. AG (v. act. 1.2, pag. 9 e seg.).

F. Il 6 marzo 2008 A. e la B. AG hanno impugnato la decisione di cui sopra presso la II Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale, chie- dendone l'annullamento nella misura in cui essa prevede la trasmissione di documentazione inerente alle ricorrenti (rapporti di polizia, documentazione sequestrata, documentazione fotografica e perizia), rispettivamente il man- tenimento del sequestro di oggetti.

G. Con scritto del 14 aprile 2008 il Ministero pubblico ticinese postula la reie- zione del ricorso. Invitato a presentare le sue osservazioni al ricorso, l'UFG è rimasto silente.

Con replica del 5 maggio 2008 le ricorrenti si riconfermano nelle proprie conclusioni.

Diritto:

1. 1.1 In virtù degli art. 28 cpv. 1 lett. e della legge sul Tribunale penale federale del 4 ottobre 2002 (LTPF; RS 173.71) e 9 cpv. 3 del Regolamento del Tri- bunale penale federale del 20 giugno 2006 (RS 173.710) la II Corte dei re- clami penali è competente per statuire sui reclami in materia di assistenza giudiziaria internazionale.

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1.2 I rapporti di assistenza giudiziaria in materia penale fra la Repubblica Italia- na e la Confederazione Svizzera sono anzitutto retti dalla Convenzione eu- ropea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959, entrata in vigore il 12 giugno 1962 per l’Italia ed il 20 marzo 1967 per la Svizzera (CEAG; RS 0.351.1). Allo scopo di completare e agevolare l’applicazione di questa convenzione multilaterale, Italia e Svizzera hanno altresì concluso un Accordo completivo del 10 settembre 1998 (RS 0.351.945.41), entrato in vigore mediante scambio di note il 1° giugno 2003 (in seguito: l'Accordo completivo). Di rilievo nella fattispecie è anche la Convenzione sul riciclag- gio, la ricerca, il sequestro e la confisca dei proventi di reato, conclusa a Strasburgo l’8 novembre, entrata in vigore il 1° settembre 1993 per la Sviz- zera ed il 1° maggio 1994 per l’Italia (RS 0.311.53; in seguito: la Conven- zione sul riciclaggio). Alle questioni che il prevalente diritto internazionale contenuto in detti trattati non regola espressamente o implicitamente, come pure quando il diritto nazionale sia più favorevole all'assistenza rispetto a quello pattizio, si applicano la legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351.1), unitamente alla re- lativa ordinanza (OAIMP; RS 351.11; v. art. 1 cpv. 1 AIMP, art. I n. 2 del- l'Accordo completivo; DTF 124 II 180 consid. 1a; 123 II 134 consid. 1a; 122 II 140 consid. 2, 373 consid. 1a), richiamati nel caso concreto anche gli art. 22 e seg. della legge federale sul trasferimento internazionale dei beni culturali (LTBC; RS 444.1). È fatto salvo il rispetto dei diritti fondamentali (DTF 123 II 595 consid. 7c, con rinvii dottrinali).

1.3 Il ricorso è stato tempestivamente interposto contro una decisione di con- segna di mezzi di prova secondo l’art. 74 AIMP, resa dall’autorità cantonale di esecuzione. Trattandosi di un’impugnativa rivolta contro una decisione finale, essa ha effetto sospensivo ope legis (art. 80l AIMP). I requisiti di ammissibilità di cui agli art. 80k, così come 80e cpv. 1 in relazione con l’art. 25 AIMP, sono pacificamente dati.

1.4 La ricevibilità del gravame presuppone tuttavia anche la legittimazione a ricorrere delle insorgenti giusta l’art. 80h AIMP. In base a quest’ultima di- sposizione, oltre all’UFG (art. 80h lett. a AIMP), ha diritto di ricorrere chiun- que è toccato personalmente e direttamente da una misura d’assistenza giudiziaria e ha un interesse degno di protezione all’annullamento o alla modifica della stessa (art. 80h lett. b AIMP; v. anche l’art. 21 cpv. 3 AIMP per quanto concerne le persone contro cui è diretto il procedimento penale all’estero). Il concetto di persona toccata ai sensi dei predetti articoli di leg- ge trova concretizzazione sia nella giurisprudenza che nell’OAIMP. Per es- sere considerato personalmente e direttamente toccato da una misura di assistenza giudiziaria internazionale, il ricorrente deve avere un legame sufficientemente stretto con la decisione litigiosa (DTF 123 II 161 con- sid. 1 d/aa). L’interesse da cui rampolla la qualità per agire può essere giu-

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ridico o fattuale. Esso non deve necessariamente corrispondere a quello tu- telato dalla norma invocata. È necessario però che il ricorrente sia toccato più di altri, rispettivamente del collettivo degli amministrati, in un interesse importante, risultante dalla sua posizione per rapporto all’oggetto della con- testazione. Un interesse degno di protezione esiste allorquando la situazio- ne di fatto o di diritto del ricorrente può essere influenzata dall’esito della causa: occorre che un eventuale accoglimento del ricorso gli procuri un vantaggio di natura economica, materiale oppure ideale. Il ricorso proposto soltanto nell’interesse della legge oppure di un terzo non è ammissibile (DTF 126 II 258 consid. 2d; 125 II 356 consid. 3b/aa; 124 II 409 con- sid. 1 e/bb, 499 3b pag. 504; 123 II 115 consid. 2a). Più concretamente, nel caso di una richiesta d’informazioni su un conto bancario è considerato per- sonalmente e direttamente toccato il titolare del conto (v. art. 9a lett. a OAIMP; DTF 118 Ib 547 consid. 1d), così come nelle perquisizioni domici- liari questa qualità spetta al proprietario o al locatario (v. art. 9a lett. b OAIMP), rispettivamente nell’ambito di misure concernenti un veicolo a mo- tore al detentore dello stesso (v. art. 9a lett. c OAIMP). In via giurispruden- ziale è stato altresì precisato che la legittimazione a ricorrere compete alla persona direttamente sottoposta a una misura coercitiva (perquisizione, sequestro o interrogatorio; DTF 130 II 162 consid. 1.1; 128 II 211 con- sid. 2.3; 127 II 198 consid. 2d; 126 II 258 consid. 2d; 124 II 180 consid. 1b), mentre gli interessati toccati solo in maniera indiretta, come ad esempio il mero avente diritto economico di un conto bancario, non possono impugna- re tali provvedimenti (DTF 122 II 130 consid. 2b e rinvii). Per lo stesso mo- tivo, nel caso di documenti in possesso di terzi, soltanto questi ultimi in quanto loro possessori possono contestare il sequestro degli stessi, anche se i documenti in questione concernono un’altra persona contro la quale è pendente un procedimento penale estero (DTF 123 II 161 consid. 1d; 116 Ib 106 consid. 2a; sentenza TPF RR.2007.69 del 10 luglio 2007, con- sid. 1.6, destinata alla pubblicazione in TPF 2007 79). La persona perse- guita all'estero non può ricorrere contro misure che toccano terzi (DTF 116 Ib 106 consid. 2a/aa; 110 Ib 387 consid. 3b). In particolare, egli non è legit- timato ad opporsi alla trasmissione di documenti sequestrati nelle mani di una persona giuridica, entità giuridica distinta, e questo anche se egli la presiede o ne è l'azionista unico (DTF 121 II 38; 114 Ib 56 consid. 2a). Non vi è infatti motivo di proteggere colui che utilizza la ragione sociale di una società che in realtà agisce per conto del primo in virtù di un rapporto di rappresentazione indiretta (v. ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judi- ciaire internationale en matière pénale, 2a ed., Berna 2004, n. 309, pag. 352). L'avente diritto esclusivamente economico di una persona giuri- dica è eccezionalmente legittimato a ricorrere, riservato l'abuso di diritto, qualora la persona giuridica è stata sciolta ed essa, pertanto, non può più agire (DTF 123 II 153 consid. 2)

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1.4.1 Nella fattispecie, per quanto attiene alla trasmissione del rapporto d'esecu- zione del 3 aprile 2003 stilato dalla Polizia cantonale ticinese concernente le risultanze telefoniche riferite a A. - prodotto di misure coercitive ai sensi dell'art. 64 AIMP adottate dal Ministero pubblico ticinese per i bisogni della rogatoria -, entrambe le ricorrenti sono legittimate a ricorrere: B. AG quale titolare delle utenze sorvegliate e A. quale persona che ha di fatto utilizzato le suddette utenze e le cui conversazioni figurano nelle registrazioni e tra- scrizioni (cfr. sentenza del Tribunale federale 1A.303/2000 del 5 marzo 2001, consid. 2b).

1.4.2 Per quanto riguarda invece la consegna della documentazione cartacea (v. atto 234 del Ministero pubblico ticinese, in seguito MP/TI), della docu- mentazione fotografica (su supporto cartaceo e informatico), dei reperti (v. atto 270 MP/TI) nonché dei referti peritali del 13 luglio 2006 (v. atto 240 MP/TI), la legittimazione ricorsuale va riconosciuta unicamente alla B. AG. I documenti appena menzionati - anch'essi frutto di misure coercitive rogato- riali - riguardano infatti unicamente l'attività di tale società e gli oggetti di sua pertinenza. Il commercio di reperti archeologici risulta essere stato ef- fettuato sempre a nome della B. AG, la quale gode della personalità giuridi- ca. In definitiva, pur essendo A. amministratrice ed azionista unica della società, solo quest'ultima risulta essere direttamente toccata dalla trasmis- sione di tali documenti e dal sequestro.

2. Secondo le insorgenti l'esposto dei fatti presentato dall'autorità rogante nel- la sua domanda di assistenza, complementi compresi, sarebbe generico e lacunoso. Esso non permetterebbe di stabilire un legame tra loro ed il pro- cedimento penale estero. L'autorità rogante non avrebbe fornito nessuna indicazione riguardante gli oggetti ricettati, i fornitori, la tempistica ed i luo- ghi delle ricettazioni, ciò che renderebbe impossibile esprimere un giudizio circa il requisito della doppia punibilità. D'altro avviso il Ministero pubblico ticinese, secondo il quale non spetta all'autorità rogata mettere in discus- sione l'esposto dei fatti contenuto nella rogatoria, la quale avrebbe proprio come scopo quello di raccogliere elementi probatori idonei a verificare le ipotesi indagate mediante il procedimento all'estero. In ogni caso, la com- plessità dell'inchiesta italiana imporrebbe di non pretendere un'eccessiva precisione dall'autorità rogante. Per quanto riguarda il legame con l'inchie- sta estera, questo sarebbe dato in virtù dei contatti intrattenuti dalle ricor- renti con F. e altre persone a quest'ultimo collegate. Senza dimenticare che tra il materiale archeologico sequestrato figurerebbero, secondo il perito, oggetti di rilevante valore storico-scientifico che potrebbero provenire da scavi clandestini nelle zone indicate nella rogatoria.

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2.1 Contrariamente all'assunto ricorsuale, la domanda estera, con tutti i suoi complementi, adempie le esigenze formali degli art. 14 CEAG e 28 AIMP. Queste disposizioni esigono segnatamente ch'essa indichi il suo oggetto, il motivo, la qualificazione giuridica dei reati, presentando altresì un breve esposto dei fatti essenziali, al fine di permettere allo Stato rogato di esami- nare se non sussista una fattispecie ostativa all'assistenza (DTF 129 II 97 consid. 3; 118 Ib 111 consid. 5b pag. 121, 547 consid. 3a; 117 Ib 64 con- sid. 5c pag. 88). Esse non implicano per lo Stato richiedente l'obbligo di provare la commissione del reato, ma solo quello di esporre in modo suffi- cientemente chiaro le circostanze sulle quali fonda i propri sospetti, per permettere allo Stato richiesto di distinguere la domanda da un'inammissi- bile ricerca indiscriminata di prove (v. su questo tema DTF 129 II 97 con- sid. 3.1; 125 II 65 consid. 6b/aa pag. 73; 122 II 367 consid. 2c). L'esame della colpevolezza è riservato al giudice straniero del merito, non a quello svizzero dell'assistenza (DTF 113 Ib 276 consid. 3a; 112 Ib 576 consid. 3).

2.2 Dalla rogatoria dell'8 maggio 2001 e dai suoi complementi, soprattutto quelli del 18 e 21 febbraio 2003, risultano con sufficiente chiarezza i fatti illeciti rim- proverati agli indagati all'estero nonché i legami delle ricorrenti - messi in evi- denza mediante sorveglianze telefoniche - con G., H. e F.. Quest'ultimo, capo di un'organizzazione criminale finalizzata al traffico di reperti archeologici, è stato condannato dal Giudice delle udienze preliminari presso il Tribunale di Foggia, con sentenza di primo grado del 10 luglio 2002, alla pena di quattro anni di reclusione per il reato di associazione per delinquere e tentata ricetta- zione (v. atto 140 MP/TI). Dalle intercettazioni telefoniche risulta che le ricor- renti hanno avuto frequenti e regolari contatti commerciali riguardanti transa- zioni inerenti a beni culturali. L'utilizzo di un linguaggio criptato fonda inoltre ragionevoli sospetti circa la legalità delle transazioni. Quanto precede è di per sé sufficiente per permettere all'autorità rogante di approfondire la situazione e valutare la posizione ed il ruolo delle ricorrenti. In realtà, saranno proprio i do- cumenti di cui l'autorità d'esecuzione ha ordinato la trasmissione all'estero a permettere di ulteriormente chiarire i fatti oggetto dell'inchiesta italiana. In questo senso, l'esposto dei fatti contenuto nella domanda e nei suoi comple- menti non può essere considerato né troppo generico né lacunoso.

3. Le ricorrenti censurano l'adempimento del requisito della doppia punibilità. Per motivare la loro tesi, esse rinviano in sostanza alle considerazioni espresse dal Tribunale federale in occasione della procedura estradizionale concernente A., le quali, a loro dire, sarebbero ugualmente applicabili alla presente rogatoria (sentenza 1A.211/2002 consid. 7). Il Ministero pubblico ticinese, per contro, ritiene che tale sentenza non è applicabile in materia d'altra assistenza (o piccola assistenza). Una cernita del materiale archeo- logico sequestrato, effettuata grazie ad una perizia, avrebbe permesso di

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mantenere sotto sequestro unicamente quegli oggetti di valore archeologi- co di provenienza italiana. Per questi, sarebbero adempiuti i requisiti ogget- tivi dell'appropriazione semplice e della ricettazione. Senza dimenticare, comunque, che la doppia punibilità sarebbe ugualmente garantita attraver- so l'art. 24 LTBC, entrato in vigore il 1° giugno 2005.

3.1 Aderendo alla CEAG, la Svizzera ha posto il principio della doppia punibilità quale condizione all’esecuzione di ogni commissione rogatoria esigente l’applicazione di una qualsiasi misura coercitiva (v. art. 5 n. 1 lett. 1 CEAG e la riserva formulata mediante l'art. 3 del decreto federale del 27 settem- bre 1966 che approva la Convenzione del Consiglio d'Europa, RU 1967

p. 893 e segg.). L'art. X n. 1 dell'Accordo prevede che l'assistenza giudizia- ria consistente in una misura coercitiva è concessa solo se il fatto che ha dato luogo alla commissione rogatoria è punibile secondo il diritto dei due Stati. Nel diritto interno, tale principio è espresso all'art. 64 cpv. 1 AIMP.

Nell'ambito dell'esame della doppia punibilità, l'autorità non si scosta dall'e- sposto dei fatti contenuto nella domanda, fatti salvi gli errori, le lacune o al- tre contraddizioni evidenti ed immediatamente rilevati (DTF 132 II 81 con- sid. 2.1; 118 Ib 111 consid 5b pagg. 121-122). Il Tribunale non deve proce- dere a un esame dei reati e delle norme penali menzionati nella domanda di assistenza e verificare la loro corrispondenza con le norme del diritto svizzero. Esso deve vagliare piuttosto, limitandosi a un esame "prima fa- cie", se i fatti addotti nella domanda estera - effettuata la dovuta trasposi- zione - sarebbero punibili anche secondo il diritto svizzero, ricordato che la punibilità secondo il diritto svizzero va determinata senza tener conto delle particolari forme di colpa e condizioni di punibilità da questo previste (DTF 124 II 184 consid. 4b/cc pag. 188; 118 Ib 543 consid. 3b/aa pag. 546; 116 Ib 89 consid. 3b/bb; 112 Ib 576 consid. 11b/bb pag. 594; ROBERT ZIMMERMANN, op. cit., n. 352, pag. 397). I fatti incriminati non devono forza- tamente essere caratterizzati, nelle due legislazioni toccate, dalla medesi- ma qualificazione giuridica (DTF 124 II 184 consid. 4b/cc pag. 188; ROBERT ZIMMERMANN, op. cit., n. 353-354, pag. 399 e segg.).

La condizione della doppia punibilità deve essere esaminata secondo il di- ritto in vigore nello Stato richiesto nel momento in cui la decisione sulla co- operazione è presa, e non secondo il diritto in vigore al momento della con- clusione di un trattato, della commissione di un'eventuale infrazione o della presentazione della domanda di assistenza (DTF 129 II 462 consid. 4.3 pag. 465; 122 II 422 consid. 2a; 120 Ib 120 consid. 3b/bb pag. 125; senten- za TPF RR.2007.34 del 29 marzo 2007, consid. 4.2; ROBERT ZIMMERMANN, op. cit., n. 352-1, pag. 397).

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3.2 Nella fattispecie, l'autorità rogante, nel suo esposto dei fatti, contesta a A. i reati di partecipazione ad un'associazione per delinquere (art. 416 CP ita- liano) e ricettazione (art. 648 CP italiano). Per quanto attiene al diritto sviz- zero, i fatti contestati all'accusata sarebbero senz'altro perseguibili sulla base dell'art. 24 LTBC, secondo il quale, salvo che per il reato sia commi- nata una pena più severa in virtù di un'altra disposizione, è punito con la detenzione fino a un anno o con la multa fino a 100'000 franchi (rispettiva- mente, richiamato l'art. 333 CP, una pena detentiva sino a un anno o una pena pecuniaria; v. anche FF 1999 pag. 1834 e seg.) chiunque, intenzio- nalmente, importa, vende distribuisce, procura per mediazione, acquista o esporta beni culturali rubati o andati persi contro la volontà del proprietario (lett. a); si appropria di prodotti di scavi ai sensi dell'articolo 724 del Codice civile (lett. b); importa illecitamente beni culturali o li dichiara in modo ine- satto all'importazione o al transito (lett. c); esporta illecitamente o dichiara in modo inesatto all'esportazione beni culturali iscritti nell'Elenco federale (lett. d). Chi ha agito per mestiere è punito con la detenzione fino a due an- ni o con la multa fino a 200'000 franchi (cpv. 3), rispettivamente una pena detentiva sino a due anni o una pena pecuniaria (v. art. 333 CP). Essendo tale disposizione sufficiente per l'adempimento del requisito della doppia punibilità, l'analisi di altre norme, come proposto dal Ministero pubblico tici- nese e dalle ricorrenti, risulta superfluo (cfr. sentenza del Tribunale federale 1C_138/2007 del 17 luglio 2007, consid. 2.3.2 e rinvii; v. anche sentenza TPF RR.2007.110 del 16 novembre 2007, consid. 2.2.2).

4. Le ricorrenti si dolgono del fatto che l'autorità d'esecuzione non si sia con- frontata con le considerazioni espresse dal Tribunale federale in sede estradizionale relative al requisito della doppia punibilità, ciò che costitui- rebbe una violazione del diritto di essere sentito conseguente alla carente motivazione della decisione impugnata. D'altro avviso il Ministero pubblico ticinese, secondo il quale i motivi alla base della propria decisione sono stati chiaramente esposti. Esso precisa che i principi esposti nella procedu- ra estradizionale non si applicherebbero in ogni caso alla presente rogato- ria.

4.1 Il diritto di essere sentito, ancorato all’art. 29 cpv. 2 Cost., viene concretiz- zato nell’ambito dell’assistenza giudiziaria internazionale agli art. 29 e segg. PA richiamato l’art. 12 cpv. 1 AIMP (ROBERT ZIMMERMANN, op. cit., pag. 307 n. 265). Esso è di natura formale (DTF 126 I 19 consid. 2d/bb pag. 24; 125 I 113 consid. 3; MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, tesi Berna 2000, pag. 449 con rinvii). Una violazione di questo di- ritto fondamentale da parte dell’autorità d’esecuzione non comporta co- munque automaticamente l’accoglimento del gravame e l’annullamento del-

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la decisione impugnata. Secondo la giurisprudenza e la dottrina una viola- zione del diritto di essere sentito può essere sanata, se la persona toccata ottiene la possibilità di esprimersi in merito davanti ad una autorità di ricor- so, la quale, come nella fattispecie la II Corte dei reclami penali del Tribu- nale penale federale, dispone del medesimo potere d’esame dell’autorità d’esecuzione stessa (v. DTF 124 II 132 consid. 2d; sentenza TPF RR.2007.24 dell’8 maggio 2007, consid. 3.3; ROBERT ZIMMERMANN, op. cit., pag. 307 n. 265; MICHELE ALBERTINI, op. cit., pag. 458 e segg.).

4.2 In concreto, la decisione impugnata, seppur in modo sintetico, esprime suf- ficientemente i motivi alla base dell'ordine di trasmissione. Come rettamen- te rilevato nelle sue osservazioni al ricorso, il Ministero pubblico ticinese ha di fatto tenuto conto della sentenza del Tribunale federale del 31 gennaio 2003, ordinando una perizia relativa a tutto il materiale sequestrato in origi- ne. Tale perizia ha permesso di selezionare e di mantenere unicamente sotto sequestro quegli oggetti di pregio scientifico provenienti dalle zone menzionate nella rogatoria, così come indicato nella predetta sentenza. A titolo abbondanziale, si rileva che, quand'anche il diritto di essere sentito fosse stato violato da una carente motivazione della decisione impugnata, tale pregiudizio sarebbe stato comunque sanato nell'ambito della presente procedura, disponendo questa autorità di un pieno potere cognitivo in fatto e in diritto (v. sentenze TPF RR.2007.163 del 28 gennaio 2008, consid. 8; RR.2007.51 del 29 maggio 2007, consid. 2 RR.2007.18 del 21 maggio 2007, consid. 3.2) e avendo avuto il ricorrente la possibilità di replicare alle osservazioni del Ministero pubblico ticinese e dell'UFG.

5. Le insorgenti lamentano una violazione del principio della proporzionalità, per avere il Ministero pubblico ticinese ordinato la trasmissione di tutta una serie di documenti senza che l'autorità rogante avesse fornito indicazioni precise circa gli oggetti che si presume siano stati ricettati; ciò corrisponde- rebbe in realtà ad una fishing expedition.

5.1 Tali censure vanno respinte. La questione di sapere se le informazioni ri- chieste nell'ambito di una domanda di assistenza siano necessarie o utili per il procedimento estero deve essere lasciata, di massima, all'apprezza- mento delle autorità richiedenti. Lo Stato richiesto non dispone infatti dei mezzi per pronunciarsi sull'opportunità di assumere determinate prove e non può sostituire il proprio potere di apprezzamento a quello dell'autorità estera che conduce le indagini (DTF 132 II 81 consid. 2.1 e rinvii). La ri- chiesta di assunzione di prove può essere rifiutata solo se il principio della proporzionalità, nella limitata misura in cui può esser applicato in procedure rette dalla CEAG (DTF 121 II 241 consid. 3c; 113 Ib 157 consid. 5a pag. 165; 112 Ib 576 consid. 13d pag. 603; ROBERT ZIMMERMANN, op. cit.,

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pag. 513 e segg. n. 476), sia manifestamente disatteso (DTF 120 Ib 251 consid. 5c; TPF RR.2007.18 del 21 maggio 2007, consid. 6.3) o se la do- manda appaia abusiva, le informazioni richieste essendo del tutto inidonee a far progredire le indagini (DTF 122 II 134 consid. 7b; 121 II 241 con- sid. 3a). È di rilievo, non da ultimo, il principio giurisprudenzialmente conso- lidato dell'utilità potenziale, secondo il quale non vengono trasmessi all'au- torità rogante soltanto quei mezzi di prova certamente privi di rilevanza per il procedimento penale all'estero (DTF 126 II 258 consid. 9c pag. 264; 122 II 367 consid. 2c; 121 II 241 consid. 3a e b). La fishing expedition è de- finita dalla giurisprudenza una ricerca generale ed indeterminata di mezzi di prova volta a fondare un sospetto senza che esistano pregressi elementi concreti a sostegno dello stesso (DTF 125 II 65 consid. 6b/aa pag. 73 e rinvii). Questo genere di inchieste è vietato in ambito di assistenza interna- zionale sia alla luce del principio della specialità che di quello della propor- zionalità. Tale divieto si fonda semplicemente sul fatto che è inammissibile procedere a casaccio nella raccolta delle prove (DTF 113 Ib 257 con- sid. 5c).

5.2 Nella fattispecie, giova ribadire che svariate sorveglianze telefoniche hanno permesso di evidenziare ripetuti contatti delle ricorrenti con F., considerato il capo di un'organizzazione criminale finalizzata al traffico di reperti archeo- logici, il quale è già stato condannato, in primo grado, alla pena di quattro anni di reclusione per il reato di associazione per delinquere e tentata ricet- tazione. Le intercettazioni hanno ugualmente messo alla luce rapporti di natura commerciale, riguardanti reperti archeologici, con gli imputati G. e H., ai quali, nel corso delle indagini svolte, sono stati sequestrati numerosi reperti archeologici illecitamente detenuti (v. atti 140 e 157 MP/TI). Tali contatti sono ugualmente attestati dalla documentazione sequestrata (v. at- to 234 MP/TI). A ciò vi è da aggiungere quanto emerso dalla perizia stilata dall'esperta E. riguardante gli oggetti tuttora sequestrati, ossia che "sembra abbastanza evidente una provenienza dei reperti esaminati da attività di scavo non autorizzate, concentrate soprattutto in aree sepolcrali che, al- meno per quanto riguarda le civiltà più antiche, costituiscono una delle principali fonti di conoscenza del mondo antico, in quanto spesso le sepol- ture sono lo specchio fedele della vita reale. In particolare l'esame autopti- co dei reperti consente di circoscrivere le aree interessate al Lazio, Cam- pania, Puglia, Sicilia e Calabria (…). Accertata la sicura provenienza della maggior parte dei reperti dal territorio italiano, va da sé che lo scavo di un qualsiasi contesto antico, sepolcrale, santuariale o residenziale, a meno che non sia avvenuto prima dell'entrata in vigore della legge n. 364 del 20 giugno 1909 o sia stato autorizzato in seguito alla stessa e quindi com- provato da opportuna documentazione, è frutto di un'attività illecita" (v. Elenco materiali archeologici sequestrati a A., atto 240, ultima pagina, MP/TI). Va inoltre precisato che la perizia in questione ha permesso di dis-

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sequestrare la stragrande maggioranza degli oggetti inizialmente posti sot- to sequestro, ciò che testimonia del rispetto del principio della proporziona- lità. Costatata la sufficiente relazione tra le misure adottate a seguito della rogatoria e l'oggetto del procedimento penale estero (DTF 129 II 462 con- sid. 5.3; 125 II 65 consid. 6b/aa; 122 II 367 consid. 2c), spetterà al giudice estero del merito valutare l'effettiva connessione tra gli oggetti sequestrati presso le ricorrenti e i fatti perseguiti all'estero. Risulta comunque evidente che l'autorità rogante non si sta assolutamente muovendo a caso nella sua ricerca di materiale probatorio. Tenuto conto di tutto quanto precede, vi è da concludere che la domanda di assistenza estera non costituisce una fi- shing expedition e la trasmissione della documentazione litigiosa non viola il principio della proporzionalità.

6. Le ricorrenti contestano il mantenimento del sequestro dei reperti archeologici elencati nella decisione impugnata (v. pag. 9 e seg.).

L'autorità che entra nel merito di una domanda d'assistenza giudiziaria inter- nazionale e, in esecuzione della stessa, ordina un sequestro, deve verificare che tale provvedimento abbia un legame sufficientemente stretto con i fatti esposti nella domanda e non sia manifestamente disproporzionato per rappor- to a quest'ultima (DTF 130 II 329 consid. 3). Ebbene, visto quanto espresso al considerando precedente, è senz'altro possibile affermare che esistono ele- menti sufficienti che permettono di confermare il sequestro contestato. Toc- cherà poi all'autorità estera esaminare il contenuto della documentazione di cui è stata ordinata la trasmissione e accertare l'eventuale provenienza illecita dei beni sequestrati. Dovessero i beni in questione risultare effettivamente il risultato d'infrazioni penali per le quali deve essere concessa l'assistenza giu- diziaria, essi potrebbero fare l'oggetto di una decisione di confisca o di restitu- zione all'avente diritto nello Stato richiedente (v. art. 74a cpv. 1 e 2 AIMP; cfr. DTF 123 II 134 consid. 5c, 268 consid. 4, 595 consid. 3). Il sequestro di ta- li oggetti deve essere mantenuto sino alla notifica di una decisione definitiva ed esecutiva dello Stato richiedente o fintanto che quest'ultimo non abbia co- municato che una tale decisione non può più essere pronunciata (art. 74a cpv. 3 AIMP e 33a OAIMP; TPF RR.2007.110 consid. 4; RR.2007.77 del 29 ottobre 2007, consid. 8, destinata alla pubblicazione in TPF 2007 124). Ne consegue che anche su questo punto il gravame risulta infondato.

7. Le ricorrenti contestano infine il fatto che la procedura all'origine della rogato- ria sia attualmente pendente presso la Procura della Repubblica a Roma. Eb- bene, dagli atti dell'incarto risulta chiaro il passaggio della causa dall'autorità inquirente foggiana a quella romana, ragione per cui anche su questo punto il gravame è da respingere (v. atti 226, 244 e 280 MP/TI).

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8. Discende da quanto precede che il ricorso, nella misura della sua ammissi- bilità, deve essere respinto. Le spese seguono la soccombenza (v. art. 63 cpv. 1 PA richiamato l’art. 30 lett. b LTPF). La competenza del Tribunale penale federale di disciplinare i dettagli relativi alla determinazione delle tasse di giustizia si fonda sull’art. 15 cpv. 1 lett. a LTPF e sulla relativa giu- risprudenza (v. sentenze TPF RR.2007.17 del 30 aprile 2007, consid. 2; RR.2007.6 del 22 febbraio 2007, consid. 5; RR.2007.31 del 21 marzo 2007, consid. 4). La tassa di giustizia è calcolata conformemente all’art. 3 del Re- golamento sulle tasse di giustizia del Tribunale penale federale (RS 173.711.32) ed è fissata nella fattispecie a fr. 10'000.-, importo da sud- dividersi in parti uguali tra le ricorrenti.

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Per questi motivi, la II Corte dei reclami penali pronuncia: 1. Nella misura della sua ammissibilità, il ricorso è respinto. 2. La tassa di giustizia di fr. 10'000.- è posta a carico delle ricorrenti. Essa è coperta dagli anticipi delle spese già versati.

Bellinzona, 19 maggio 2008

In nome della II Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale

La Presidente: Il Cancelliere:

Comunicazione a: - Avv. Luca Marcellini, - Ministero Pubblico del Cantone Ticino, - Ufficio federale di giustizia, Settore Assistenza giudiziaria,

Informazione sui rimedi giuridici Il ricorso contro una decisione nel campo dell’assistenza giudiziaria internazionale in materia penale deve essere depositato presso il Tribunale federale entro 10 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 e 2 lett. b LTF). Il ricorso è ammissibile soltanto se concerne un’estradizione, un sequestro, la consegna di oggetti o beni oppure la comunicazione di informazioni inerenti alla sfera segreta e se si tratti di un caso particolarmente importante (art. 84 cpv. 1 LTF). Un caso è particolarmente importante segnatamente laddove vi sono motivi per ritenere che sono stati violati elementari principi procedurali o che il procedimento all’estero presenta gravi lacune (art. 84 cpv. 2 LTF).