BG.2021.10

Decisione del 31 marzo 2021 Corte dei reclami penali Composizione

Giudici penali federali Roy Garré, Presidente, Giorgio Bomio-Giovanascini e Patrick Robert-Nicoud, Cancelliere Giampiero Vacalli Parti

MINISTERO PUBBLICO DEL CANTONE TICINO,

Richiedente

Contro

MINISTERO PUBBLICO DELLA CONFEDERA- ZIONE,

Opponente

Oggetto

Competenza ratione materiae (art. 28 CPP)

B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l

Numero dell’incarto: BG.2021.10

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Fatti:

A. Il 9 novembre 2020, il Ministero pubblico del Cantone Ticino (in seguito: MP- TI) ha trasmesso al Ministero pubblico della Confederazione (in seguito: MPC) una domanda di assunzione del procedimento INC.2020.7495 avviato contro ignoti, a seguito di una denuncia penale sporta in data 11 settembre 2020 da A. SA, per titolo di acquisizione illecita di dati (art. 143 cpv. 1 CP), accesso indebito a un sistema per l’elaborazione di dati (art. 147 CP), truffa (art. 146 cpv. 1 CP), riciclaggio di denaro (art. 305bis n. 1 CP) e organizza- zione criminale (art. 260ter CP). Nella sua domanda, l’autorità inquirente tici- nese ha dichiarato che “A. SA è un’azienda che si occupa di trading di ma- terie prime ed ha una relazione commerciale con la B. AG di Rapperswil. La persona di contatto per quest’azienda è C. e le comunicazioni avvengono tramite telefonate, chat e e-mail. Il 21 agosto 2020, D. ha ricevuto un’email dall’indirizzo 1 con allegata una fattura di USD 1'324'264.82 relativa all’ac- quisto, realmente avvenuto, di 47000 tonnellate di carbone. In questo mes- saggio la B. AG sosteneva che erano in corso delle verifiche sul conto utiliz- zato abitualmente presso la banca E. e invitava di versare il dovuto su una relazione bancaria di Hong Kong. Il 10 settembre 2020 suddetta fattura è stata saldata. Successivamente, la società A. SA si sarebbe resa conto di essere stata vittima di un attacco di phishing informatico. Fortunatamente, tramite l’istituto bancario, l’accusatrice privata è riuscita a ottenere il riaccre- dito dell’intera somma versata nel giro di qualche giorno” (act. 1.2, pag. 1). Ritenendo, sulla base di analisi informatiche, che l’attacco di phishing sia avvenuto prevalentemente dall’estero – segnatamente dagli Stati Uniti, Ger- mania e Finlandia – e che il caso sia complesso, con l’utilizzo di indirizzi IP di diversi Paesi, il MP-TI ha concluso che il procedimento sarebbe di compe- tenza della Confederazione (v. ibidem, pag. 2).

B. Con scritto del 22 dicembre 2020, il MPC, non ritenendo adempiute le con- dizioni dell’art. 24 CPP, ha rifiutato l’assunzione del procedimento (v. act. 1.4).

C. Con scritto del 4 gennaio 2021, il MP-TI ha ribadito al MPC la sua richiesta di assunzione del procedimento in questione (v. act. 1.5).

D. Con lettera del 5 febbraio 2021, il MPC ha confermato il suo rifiuto (v. act. 1.7).

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E. Mediante istanza di fissazione del foro del 9 febbraio 2021, il MP-TI chiede a questa Corte di accertare la competenza della giurisdizione federale per quanto riguarda i fatti di cui all’incarto INC.2020.7495 (v. act. 1).

F. Con risposta del 5 marzo 2021, il MPC ha chiesto di respingere integral- mente l’istanza ticinese (v. act. 4).

Delle ulteriori e specifiche argomentazioni sollevate dalle due autorità coin- volte si dirà, per quanto necessario all'emanazione del presente giudizio, nei successivi considerandi in diritto.

Diritto:

1.

1.1 La competenza della Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale a statuire in merito a conflitti di competenza tra il pubblico ministero della Confederazione e le autorità penali cantonali discende dai combinati disposti di cui agli art. 28 CPP e 37 cpv. 1 LOAP. In assenza di esplicite disposizioni processuali disciplinanti la materia, la Corte dei reclami penali statuisce se- condo le regole che la legge e la giurisprudenza hanno stabilito per la riso- luzione di conflitti di foro in ambito intercantonale (KIPFER, Commentario ba- silese, 2a ediz. 2014, n. 2 ad art. 28 CPP; SCHWERI/BÄNZIGER, Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, 2a ediz. 2004, n. 419 e il rinvio alla DTF 128 IV 225 consid. 2.3; TPF 2011 170 consid. 1.1). Condizione per adire la presente Corte è, da un lato, l'esistenza di una contestazione relativa alla competenza giurisdizionale e, dall'altro, che le parti coinvolte abbiano proceduto a prendere posizione in merito mediante uno scambio di scritti. Riguardo alla procedura applicabile, nonché al termine per sottoporre la ver- tenza alla scrivente autorità, quest'ultima considera applicabili gli art. 379 e segg. CPP, e fra questi in particolare gli art. 393 e segg. CPP (KIPFER, op. cit., n. 2 ad art. 28 CPP; BOUVERAT, Commentario romando, 2a ediz. 2019,

n. 4 ad art. 28 CPP; GALLIANI/MARCELLINI, Commentario CPP, 2010, n. 3 ad art. 28 CPP).

1.2 Le autorità legittimate a rappresentare il proprio Cantone nell'ambito dello scambio di scritti, nonché nel procedimento dinanzi alla presente Corte, sono determinate secondo il diritto cantonale (SCHWERI/BÄNZIGER, op. cit., n. 564; GALLIANI/MARCELLINI, op. cit., n. 5 ad art. 40 CPP). Visto l'art. 67 cpv. 6 della

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legge sull'organizzazione giudiziaria del Cantone Ticino del 10 maggio 2006 (LOG; RL TI 177.100), il procuratore pubblico titolare del procedimento è abilitato ad inoltrare una richiesta come quella in esame. Inoltrata in data 9 febbraio 2021, ossia entro il termine di 10 giorni dalla fine dello scambio di scritti con il MPC, avvenuto in data 5 febbraio 2021, l'istanza è dunque rice- vibile in ordine.

2.

2.1 L'adempimento dei presupposti processuali e l'assenza di impedimenti a pro- cedere sono condizioni essenziali affinché l'autorità possa essere investita, e condurre, un procedimento penale. La competenza ratione materiae, ra- tione loci, così come quella funzionale sono presupposti processuali detti "positivi", il cui adempimento deve essere verificato d'ufficio e ad ogni stadio della procedura (HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6a ed. 2005, pag. 178 e seg. n. 4 e n. 13 e segg.; KIPFER, op. cit., n. 5 ad intro art. 22 – 28 CPP). La ripartizione delle competenze tra Confederazione e Cantoni in materia penale è disciplinata dagli art. 22 - 28 CPP. L'art. 22 CPP sancisce la primaria competenza cantonale a perseguire e giudicare i reati previsti dal diritto federale, mentre la competenza delle autorità federali costituisce l'eccezione, e come tale deve essere espressa- mente prevista dalla legge (DTF 125 IV 165 consid. 5). La competenza fe- derale è regolata a sua volta dagli art. 23 - 24 CPP.

2.2 Ai sensi dell'art. 24 cpv. 1 CPP i reati di cui agli articoli 260ter, 260quinques, 305bis, 305ter e 322ter - 322septies CP, nonché i crimini commessi da un'orga- nizzazione criminale ai sensi dell'art. 260ter CP, sottostanno alla giurisdizione federale a condizione che siano stati commessi prevalentemente all'estero (lett. a) oppure in più in Cantoni senza un riferimento prevalente in uno di essi (lett. b). La norma riprende sostanzialmente l'art. 337 vCP (rispettiva- mente l'art. 340bis vCP), di modo che ci si può riferire alla dottrina e alla giu- risprudenza sviluppate in riferimento alle predette norme. L'istituzione di nuove competenze della Confederazione ha quale scopo quello di contra- stare con miglior efficienza le nuove forme di criminalità, segnatamente quella organizzata, il riciclaggio di denaro nonché determinati generi di cri- minalità economica, ritenuta l'alta complessità nonché il carattere transcan- tonale o internazionale di tali fattispecie. Portata e complessità dei reati de- vono rendere necessario lo svolgimento unitario delle indagini (cfr. Messag- gio del Consiglio federale del 28 giugno 1998 sui provvedimenti intesi a mi- gliorare l'efficienza e la legalità nel procedimento penale, FF 1998 1095; BOUVERAT, op. cit., n. 2 ad art. 24 CPP). La nozione di reato commesso pre- valentemente all'estero (pour une part préponderante à l'étranger; zu einem

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wesentlichen Teil im Ausland) deve essere analizzata secondo i normali ca- noni di metodologia giuridica, onde appurare, al di là del significato pura- mente letterale del testo, quale sia l'interpretazione più vicina alla volontà del legislatore. A questo proposito è necessario richiamarsi a quella che è l'idea guida della riforma legislativa, ovvero l'intento di migliorare l'efficienza e le caratteristiche dello Stato di diritto in sede di perseguimento penale, di fronte alle nuove forme di criminalità, segnatamente quella organizzata, il riciclag- gio di denaro, nonché determinati generi di criminalità economica. Nel dub- bio occorre dunque scegliere l'interpretazione che permette di operare in ma- niera più efficace contro questo tipo di criminalità, tenendo conto delle risorse disponibili. In quest'ottica il concetto di parte preponderante rispettivamente di parte importante del reato va interpretato non in termini quantitativi o peg- gio ancora contabili ma in termini qualitativi. Il reato è dunque da considerarsi commesso prevalentemente all'estero se la componente estera raggiunge una massa critica tale per cui i nuovi strumenti d'indagine messi a disposi- zione della Confederazione si rivelano più adatti, rispetto a quelli cantonali, nella prospettiva di un'efficiente repressione del crimine (DTF 130 IV 68 con- sid. 2.2. e i riferimenti ivi citati; BOUVERAT, op. cit., n. 5 ad art. 24 CPP; GAL- LIANI/MARCELLINI, op. cit., n. 3 ad art. 24 CPP).

2.3 Nel caso concreto, la Polizia giudiziaria ticinese, partendo dall’analisi infor- matica dell’e-mail del 21 agosto 2020, ha scoperto che per il tentativo di truffa in questione sono state in realtà trasmesse, mediante server e provider in diversi luoghi all’estero, otto e-mail (v. atto 1, pag. 4, incarto MP-TI). I mes- saggi sono stati inviati dall’e-mail 1 a A. SA all’indirizzo 2. In caso di risposta a tale e-mail, i messaggi sarebbero stati recapitati all’indirizzo truffaldino 3, che si differenzia dall’originale per un “.” al posto di un “-“ (v. atto 1, pag. 2 e seg. incarto MP-TI). L’autorità ticinese ha dichiarato che “il fenomeno che riguarda la denuncia è conosciuto come F.O.V.I. (Faux ordre de virement international) o B.E.C. (Business email compromise). Generalmente gli au- tori riescono a violare gli account di posta elettronica della parte lesa o di una persona con la quale hanno relazioni d’affari, raccogliendo in questo modo le informazioni necessarie per commettere la truffa. In seguito inviano mes- saggi di posta elettronica spacciandosi per un dirigente dell’azienda danneg- giata od un partner commerciale, ordinando un bonifico bancario fraudolento a favore di un conto utilizzato ad hoc” (atto 1, pag. 2, incarto MP-TI).

Il MP-TI sostiene, in sintesi, che “l’analisi informatica delle e-mail truffaldine è estremamente complessa. I server di posta elettronica utilizzati e gli ac- count di autentificazione variano spesso e sono riconducibili a società sparse un po’ ovunque nel mondo. Emerge inoltre il sospetto che parte degli account

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siano stati hackerati […]” (atto 1, pag. 3, incarto MP-TI). A suo avviso, sa- rebbe data la competenza del MPC per due ragioni. La prima è legata al sospetto che dietro al tentativo di truffa in questione vi sia l’agire di un’orga- nizzazione criminale, sospetto alimentato dalla complessità e dalla pianifica- zione dell’attacco informatico a danno di un’importante azienda ticinese. La seconda ragione andrebbe ricondotta al contenuto di una direttiva emanata dal MPC in cui sono stati fissati i criteri per l’assunzione del procedimento penale da parte dell’autorità federale sulla base dell’art. 24 cpv. 2 CPP (v. act. 1.1). Questi, in sostanza, i motivi a favore di una competenza federale in concreto: trattasi di un caso importante di cybercriminalità ai danni di un’importante azienda ticinese per un importo superiore a un milione di fran- chi; gli autori hanno agito dall’estero; essi sono ignoti e le difficoltà tecniche d’anonimizzazione delle e-mail truffaldine appaiono fuori dal comune; la Pro- cura federale dispone dei contatti internazionali e delle risorse necessarie per occuparsi del caso (v. act. 1, pag. 5, incarto MP-TI). Contestando gli ar- gomenti avanzati dal MPC (v. infra consid. 2.4), il MP-TI afferma che l’assun- zione del procedimento penale da parte del MPC sarebbe conforme alla giu- risprudenza di questa Corte (v. TPF 2011 170 consid. 2.3).

2.4 Il MPC, da parte sua, sostiene che la competenza federale non è data, né in virtù del cpv. 1 né del cpv. 2 dell’art. 24 CPP. A suo dire, né la denuncia né l’incarto ticinese conterrebbero elementi concreti per ipotizzare l’agire di un’organizzazione criminale ai sensi dell’art. 260ter CP. Neppure sostanzia- bile sulla base dell’incarto sarebbe il reato di riciclaggio di denaro giusta l’art. 305bis CP, dato che il trasferimento dal conto di A. SA a quello del beneficiario all’estero, di seguito bloccato, sarebbe parte integrante della truffa e non un atto di riciclaggio punibile separatamente. Il MPC afferma poi che, sulla base dell’incarto, sarebbe plausibile solo il reato di truffa. Ma anche volendo pren- dere in considerazione le altre ipotesi di reato formulate dal MP-TI – e preci- sato che l’art. 143bis CP non rientrerebbe in ogni caso nei criteri dell’art. 24 cpv. 2 CPP –, la competenza federale facoltativa farebbe comunque difetto. Questa implicherebbe la trattazione di fatti caratterizzati da una maggiore complessità delle modalità di funzionamento, da ramificazioni internazionali e da elementi tecnici significativi che richiedono una procedura unica e coor- dinata a livello federale. Il MPC afferma che tale competenza federale pre- supporrebbe inoltre la presenza di casi di cybercriminalità economica di un’importanza tale da perturbare e mettere in pericolo la vita e l’ordine eco- nomico del Paese, in particolare di casi seriali come quelli di phishing o di cavalli di troia bancari su larga scala. Nella fattispecie, l’incarto ticinese non permetterebbe di constatare l’esistenza di altri casi simili attualmente attri- buibili ai medesimi autori commessi in Svizzera. Si tratterebbe in realtà di un

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caso singolo, senza ramificazioni internazionali complesse. Né il modus ope- randi né gli altri elementi del caso richiederebbero un particolare coordina- mento a livello federale.

2.5 Questa Corte ritiene corretta la conclusione alla quale giunge il MPC. Da una parte, non esistono elementi nell’incarto che permettono di stabilire o sospet- tare l’esistenza di un’organizzazione criminale ai sensi dell’art. 260ter CP all’origine dei fatti oggetto d’inchiesta. Neppure il versamento intervenuto il 10 settembre 2020 dell’importo di USD 1'324'264.82 dal conto banca F. di A. SA in Svizzera a favore della relazione intestata a G. Limited presso la banca H. a Hong Kong, può essere considerato un atto di riciclaggio di denaro giu- sta l’art. 305bis CP, visto che è ancora parte integrante dell’ipotizzato reato di truffa. Una competenza sulla base dell’art. 24 cpv. 1 CPP è quindi da esclu- dere. D’altra parte, la fattispecie che emerge dall’incarto non permette di de- lineare nemmeno un caso di competenza federale facoltativa, non essendo adempiuta la condizione di cui all’art. 24 cpv. 2 lett. a CPP. Il MPC ha citato i criteri cumulativi su cui, a suo avviso, deve fondarsi una tale competenza in materia di cybercriminalità, ossia “deve trattarsi di un caso […] di grande portata, che va al di là di interessi particolaristici e che perturba e mette in pericolo l’ordine o la vita economica del Paese oppure che fa parte di una serie di casi simili sviluppatisi nell’arco del tempo fino a diventare un feno- meno attuale esteso a tutta la Svizzera. Inoltre gli autori devono ricorrere a metodi tecnici particolarmente elaborati e utilizzare specificatamente pro- grammi malevolo appositamente sviluppati” (act. 4.2). Questa Corte ritiene pertinenti tali criteri. Deve trattarsi di un fenomeno complesso che riguarda più casi che si estendono su più Cantoni, risp. che toccano un Cantone e altri Paesi, ciò che rende opportuno dal punto di vista dell’efficacia e dell’am- piezza investigative l’intervento della Confederazione con un’azione coordi- nata. Il procedimento penale ticinese invece, sebbene abbia per oggetto un ingente importo di denaro, ciò che non costituisce comunque un criterio de- terminante, riguarda un caso isolato, non permettendo l’incarto neppure di sospettare l’esistenza di casi analoghi in altri Cantoni o all’estero con all’ori- gine i medesimi autori.

Vero è che questo Tribunale, in una pronuncia del 12 ottobre 2011 (TPF 2011 170), come ricordato anche dall'autorità istante, ha riconosciuto la ne- cessità di una soluzione pragmatica per i casi di phishing e di conferire quindi il perseguimento degli autori ("mandanti") al MPC, poiché era stato ritenuto che la complessità della procedura, le ramificazioni internazionali nonché la complessità tecnica della fattispecie, richiedessero una conduzione unitaria e coordinata a livello federale (consid. 2.3). Nel caso in esame, tuttavia, il

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rapporto d’inchiesta della polizia ticinese precisa che il modus operandi uti- lizzato dagli autori corrisponde a una truffa di tipo Business email compromi- sed (v. atto 1, pag. 1, incarto MP-TI). Certo viene ipotizzato che all’origine della sottrazione delle credenziali di accesso possa esserci stata un’opera- zione di phishing, ma a sostegno di detta ipotesi non vengono indicati riscon- tri concreti (v. ibidem pag. 4). Inoltre, come rettamente osservato dal MPC, gli autori non sembrano essersi serviti di processi tecnici particolarmente ela- borati, bensì di una variante della truffa BEC, infiltrandosi negli scambi delle due società coinvolte e inviando, con la tecnica dello spoofing (ossia della contraffazione del mittente; per una descrizione più precisa del fenomeno v. rapporto semestrale 2020/I della Centrale d’annuncio e d’analisi per la sicu- rezza dell’informazione MELANI, pag. 42 e segg. [www.ncsc.ad- min.ch/ncsc/it/home/dokumentation/berichte/lageberichte/rapporto-seme- strale-2020-1.html]), e-mail da server compromessi, situati all’estero, per fin- gere di provenire da queste società. Contrariamente al caso concernente la TPF 2011 170, dove le parti lese erano svariate soggettività in un contesto geografico e temporale molto ampio, l’agire criminale qui in esame è fattual- mente e temporalmente circoscritto (dal 21 agosto 2020 all’11 settembre 2020), e non risulta che abbia coinvolto più di una società e più di una singola operazione. In siffatte condizioni, anche sotto quest’ultimo profilo, non vi sono elementi per attivare la giurisdizione penale federale.

3. Sulla scorta di tutto quanto precede, l'istanza presentata dal MP-TI deve es- sere respinta. Le autorità cantonali sono le sole competenti per il persegui- mento e il giudizio dei reati di cui all'incarto INC.2020.7495.

4. Per la presente decisione non vengono prelevate spese (art. 423 cpv. 1 CPP).

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Per questi motivi, la Corte dei reclami penali pronuncia:

1. Il Ministero pubblico del Cantone Ticino è l'autorità competente per il perse- guimento dei reati di cui all'incarto INC.2020.7495.

2. Non si prelevano spese giudiziarie.

Bellinzona, 1° aprile 2021

In nome della Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale

Il Presidente: Il Cancelliere:

Comunicazione a

- Ministero pubblico del Cantone Ticino - Ministero pubblico della Confederazione

Informazione sui rimedi giuridici: Contro questa sentenza non è dato alcun rimedio giuridico ordinario.