BG.2017.5

Beschluss vom 9. März 2017 Beschwerdekammer Besetzung

Bundesstrafrichter Giorgio Bomio, Vorsitz, Roy Garré und Cornelia Cova, Gerichtsschreiber Martin Eckner Parteien

KANTON SCHAFFHAUSEN, Staatsanwaltschaft, Gesuchsteller

gegen

KANTON ZÜRICH, Oberstaatsanwaltschaft, Gesuchsgegner

Gegenstand

Gerichtsstandskonflikt (Art. 40 Abs. 2 StPO)

B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l

Geschäftsnummer: BG.2017.5

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Sachverhalt:

A. Der Kanton Schaffhausen ersucht den Kanton Zürich um Übernahme eines Strafverfahrens gegen A. wegen Widerhandlungen gegen das Bundesge- setz vom 3. Oktober 1951 über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (Betäubungsmittelgesetz, BetmG; SR 812.121). Der Kanton Schaffhausen hatte das Verfahren gegen A. zuvor vom Kanton St. Gallen übernommen und ermittelt gegen B., der Kanton Zürich gegen C.. Das Gerichtsstandsverfahren dreht sich darum, welche Rollen den in Dro- genhandel verstrickten und in Untersuchungshaft sitzenden A., C. und B. zu- kommen. B. wurde am 9. April 2016, 4.35 Uhr, bei der Einreise aus Deutschland in die Schweiz in Schaffhausen mit rund 5.5 kg Kokain in den Vordersitzen des von ihm gelenkten Seat Ibiza Stella verhaftet. Er sollte das Auto ins Einkaufs- zentrum Letzipark in Zürich fahren und eine gespeicherte Nummer im Zu- griffsbereich von A. anrufen. Der Ibiza Stella wurde am 1. April 2016, 04.23 Uhr, in Zürich geblitzt, im Bild noch das Auto von A. das vorausfuhr. Gemäss A. habe B. schon damals den Seat Ibiza Stella gelenkt. C. wurde am 18. Mai 2016, ca. 19.45 Uhr, bei der Ausreise aus der Schweiz in Thayngen/Schaffhausen kontrolliert, wobei in einem eingebauten Versteck im Kofferraum des Fahrzeuges, im Radkasten des Ersatzrades, EUR 83'000.-- in Paketen gefunden wurden, die mit Kokain kontaminiert wa- ren. Ebenso gefunden wurde ein KABA-Schlüssel zu einer Wohnung in der Nähe des Letziparks. Bei der Hausdurchsuchung wurden dort 1'196.9 g Ko- kain im Backofen gefunden. Als Wohnungsmieter wurde D. ermittelt. Sein Bruder E. sagte aus, die Wohnung anfangs März 2016 der Ex-Freundin von C. überlassen zu haben. Diese wiederum will lediglich einmal den Woh- nungsschlüssel im Briefkasten für C. deponiert haben. C. hatte telefonische Kontakte mit B. und A.. Die von A. als seine (C.s) identifizierte Nummer wurde von B. als die Telefonnummer seines Auftraggebers in Rotterdam identifiziert. B. hatte diese Nummer auch angerufen, als er vor der Schweizer Grenze Navigationsprobleme hatte. A. wurde am 24. Juni 2016 bei der Einreise in die Schweiz bei Die- poldsau/SG mit 381 g Kokain verhaftet. Der Kanton Schaffhausen hat das Verfahren aufgrund der Verknüpfung zu B. übernommen. A. hat zur Zeit der Einreise und Kontrolle von B. am 9. April 2016 um 04:29 und 04:33 Uhr mit C. telefoniert und versucht, B. zwischen 04.54 und 14.40 Uhr 11mal anzuru- fen. A. schrieb B. ins Gefängnis, dass C. "im Mai hier in Schaffhausen mit 83–87 tausend Euro angehalten worden ist". A. hatte die Telefonnummer

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von B. in seinem Mobiltelefon unter "F." gespeichert, wozu er erklärte, dass dies ein Spitzname sei.

B. Die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl liess C. am 21. Mai 2016 wegen qualifi- zierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, nach Art. 19 Abs. 2 BetmG, im Ripol zur Verhaftung ausschreiben. Ein Eintrag im Vostra ist nicht erfolgt (Ersuchen um Verfahrensübernahme des Kantons Schaff- hausen vom 13. Januar 2017, S. 10, 11). Am 27. Juni 2016 ordnete das Kreisgericht St. Gallen gegen A. Untersu- chungshaft bis 23. September 2016 an. Das Kantonsgericht Schaffhausen verlängerte sie am 23. September 2016 bis 23. Dezember 2016 und nach provisorischer Verlängerung vom 28. Dezember 2016 bis am 22. März 2017.

C. Die verfahrensleitenden Staatsanwälte sprachen sich bei einem Treffen am

9. November 2016 in Zürich ab, wobei die Akten bis am 14. November in Zürich verbleiben sollten und in derselben Woche die abschliessende Äusse- rung des Zürcher Staatsanwaltes ergehen solle (E-Mail vom Zürcher Staats- anwalt vom 31.10.2016, von der Schaffhauser Staatsanwältin vom 14.11.2016). Der Zürcher Staatsanwalt stellte am 15. November 2016 die Aktenrücksendung bis 17. November 2016 und eine Äusserung "baldmög- lichst" in Aussicht (E-Mail vom 15.11.2016). Am 25. November 2016 erfolgte eine Rückfrage der Schaffhauser Staatsanwältin per E-Mail zur noch offenen Äusserung mit der Mitteilung, dass sie am 30. November 2016 eine Konfron- tationseinvernahme durchführen werde. Am 7. Dezember 2016 stellte die Staatsanwaltschaft des Kantons Schaff- hausen mangels Rückmeldung offiziell ein Ersuchen um Verfahrensüber- nahme betreffend A. an die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl. Sie wies darauf hin, dass die aktuelle Untersuchungshaft noch bis 23. Dezember 2016 laufe und bat – sofern die Übernahme wider Erwarten abgelehnt werde – daher um Rücksendung der Verfahrensakten bis 14. Dezember 2016 (S. 5). Die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl lehnte die Übernahme mit Fax vom 21. De- zember 2016 ab, unter gleichzeitiger Rücksendung der Verfahrensakten (Eingang in Schaffhausen: 23. Dezember 2016).

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D. Am 13. Januar 2017 ersuchte der Erste Staatsanwalt des Kantons Schaff- hausen die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, das Verfahren ge- gen A. zu übernehmen. Der Zürcher Oberstaatsanwalt lehnte dies am 24. Ja- nuar 2017 ab.

E. Der Kanton Schaffhausen gelangte am 3. Februar 2017 an die Beschwerde- kammer des Bundessstrafgerichtes. Er beantragt, der Kanton Zürich sei für berechtigt und verpflichtet zu erklären, die A. zu Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen (act. 1 S. 1 f.). Der Kanton Zürich hielt am 9. Februar 2017 dagegen und dafür, die Zuständigkeit liege beim Kanton Schaffhausen (act. 3). Die Eingabe wurde dem Kanton Schaffhausen am 13. Februar 2017 zur Kenntnis zugestellt (act. 4). Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden rechtlichen Erwägungen Bezug genom- men.

Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung:

1. Die Eintretensvoraussetzungen (durchgeführter Meinungsaustausch zwi- schen den involvierten Kantonen und zuständigen Behörden, Frist und Form, vgl. Beschluss des Bundesstrafgerichts BG.2014.7 vom 21. März 2014, E. 1) sind vorliegend erfüllt und geben zu keinen Bemerkungen Anlass.

2.

2.1 Ist eine Straftat von mehreren Mittätern verübt worden, so sind die Behörden des Ortes zuständig, an dem zuerst Verfolgungshandlungen vorgenommen worden sind (Art. 33 Abs. 2 StPO). 2.2 Gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. b, c und d BetmG macht sich strafbar, wer unbefugt Betäubungsmittel lagert, versendet, ein-, aus- oder durchführt bzw. veräus- sert, verordnet, auf andere Weise einem andern verschafft oder in Verkehr bringt respektive besitzt, aufbewahrt, erwirbt oder auf andere Weise erlangt. Nach der Rechtsprechung hat jede der in aArt. 19 Ziff. 1 BetmG (neu Art. 19 Abs. 1 BetmG) aufgeführten Handlungen die Bedeutung eines selbständigen Straftatbestandes, so dass Täter ist und der vollen Strafdrohung untersteht, wer in eigener Person einen dieser gesetzlichen Tatbestände objektiv und subjektiv erfüllt (BGE 6B_1226/2015 vom 5. August 2016, E. 3.3.2 zur Pub- likation vorgesehen und BGE 133 IV 187 E. 3.2).

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Die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches finden auch im Be- täubungsmittelstrafrecht Anwendung, soweit das Betäubungsmittelgesetz nicht selbst Bestimmungen aufstellt (Art. 26 BetmG). Die allgemeinen Re- geln über Täter und Teilnahme gelten daher grundsätzlich auch im Bereich der Betäubungsmitteldelikte (ALBRECHT, Die Strafbestimmungen des Betäu- bungsmittelgesetzes, 2. Aufl., Bern 2007, Art. 19 BetmG N. 160). In diesem Zusammenhang ist jedoch zu beachten, dass Art. 19 Abs. 1 BetmG nahezu alle Unterstützungshandlungen als selbständige Handlungen umschreibt. Aufgrund der hier gegebenen hohen Regelungsdichte besteht kein Bedürf- nis, unterstützende Tatbeiträge über die Regeln der Mittäterschaft, Anstif- tung oder Gehilfenschaft in die eigentliche Tat einzubeziehen. Diese Dichte hat insbesondere eine starke Einschränkung des Anwendungsbereiches von Art. 25 StGB (Gehilfenschaft) zur Folge (BGE 118 IV 397 E. 2c S. 400 zum aArt. 19 Ziff. 1 Abs. 3 und 4 BetmG). Gehilfenschaft liegt nur vor, wenn die objektive Mitwirkung an der Tat eines anderen sich auf einen untergeordne- ten, vom Gesetz nicht als selbständiges Delikt erfassten Beitrag beschränkt (BGE 133 IV 187 E. 3.2; 119 IV 266 E. 3a S. 268; 113 IV 90 E. 2a S. 91). Wer in eigener Person die Merkmale eines der gesetzlichen Straftatbestände von Art. 19 Abs. 1 BetmG objektiv und subjektiv erfüllt, ist Täter und unter- steht als solcher der vollen Strafdrohung (vgl. BGE 106 IV 72 E. 2b S. 73 zum aArt. 19 Ziff. 1 Abs. 3 und 4 BetmG). Nach der Rechtsprechung ist Mit- täter, wer bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Delikts vorsätzlich und in massgebender Weise mit anderen Tätern in der Weise zusammenwirkt, dass er als Hauptbeteiligter dasteht. Dabei kommt es darauf an, dass der Tatbeitrag nach den Umständen des konkreten Falles und dem Tatplan für die Ausführung des Deliktes so wesentlich ist, dass sie mit ihm steht oder fällt (BGE 130 IV 58 E. 9.2.1; 120 IV 17 E. 2d S. 23). Bei Betäu- bungsmitteldelikten ist Mittäterschaft in der Regel anzunehmen, wenn der Betreffende einer der Deliktsbegehung dienenden Organisation angehört, in welcher er bestimmte, ihm zugedachte Aufgaben übernimmt. Ist dies der Fall, muss er sich auch fremde, nicht von ihm selber begangene Handlungen zurechnen lassen. In aller Regel dürfte daher in solchen Fällen der Mittäter- schaft gleichzeitig bandenmässiges Handeln gegeben sein, welches dadurch charakterisiert wird, dass eine Tätergemeinschaft zur Ausübung des unerlaubten Betäubungsmittelverkehrs bewusst zusammenwirkt (BGE 118 IV 397 E. 2b S. 399; Urteil des Bundesgerichts 6S.718/2001 vom 12. No- vember 2002, E. 3.1; vgl. auch FINGERHUTH/SCHLEGEL/JUCKER, Kommentar BetmG, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 19 N. 137–153). 2.3 Nach der Rechtsprechung zum allgemeinen Strafrecht, welche auch für den Begriff der Bande in Art. 19 Abs. 2 lit. b BetmG gilt, ist Bandenmässigkeit

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gegeben, wenn zwei oder mehr Täter sich mit dem ausdrücklich oder kon- kludent geäusserten Willen zusammenfinden, inskünftig zur Verübung meh- rerer selbständiger, im Einzelnen möglicherweise noch unbestimmter Straf- taten zusammenzuwirken. Dieser Zusammenschluss (auch nur zweier Per- sonen) ist es, der den Einzelnen psychisch und physisch stärkt, ihn deshalb besonders gefährlich macht und die Begehung von weiteren Straftaten vo- raussehen lässt (BGE 124 IV 86 E. 2b S. 88 f. mit Verw.; 135 IV 158; FIN- GERHUTH/SCHLEGEL/JUCKER, a.a.O., Art. 19 N. 205). 2.4 Der Kanton Zürich (Stellungnahme Oberstaatsanwaltschaft vom 24. Ja- nuar 2017) sieht kein qualifiziertes mittäterschaftliches Zusammenwirken zwischen A. und C. (S. 2 f. Ziff. 1.3 f.). Aus häufigen telefonischen Kontakten in der Nacht und aus Treffen an verschiedenen Orten dürfe nicht ohne wei- teres ein Zusammenwirken bei Drogengeschäften von A. und C. abgeleitet werden, geschweige denn ein qualifiziertes (mittäterschaftliches) Zusam- menwirken beim Drogenhandel. Auch Drogenlieferanten und -abnehmer, zwischen denen keine Teilnahmeform bestehe, müssten in Kontakt treten (act. 3 S. 2). Es lägen zudem keine neuen wichtigen Gründe nach Art. 42 Abs. 3 StPO vor, die nach der Übernahme des Verfahrens gegen A. vom Kanton St. Gal- len durch den Kanton Schaffhausen eine Neubeurteilung gestatten würden (S. 3 Ziff. 2.3; act. 3 S. 3 Ziff. 1). An der Zuständigkeit des Kantons Schaffhausen würde sich auch nichts än- dern, nähme man Mittäterschaft zwischen A. und C. an. Denn dann wäre auch B. als Mittäter anzusehen, gegen den die ersten Verfolgungshandlun- gen eingeleitet wurden, mithin der Kanton Schaffhausen für den ganzen Komplex zuständig würde (S. 4 Ziff. 3.2; act. 3 S. 3 Ziff. 2). Die späte Beantwortung des Gerichtsstandsersuchens durch den Zürcher Staatsanwalt sei sodann nach der Rechtsprechung erst bei einer Untätigkeit von mehr als 3.5 Monaten gerichtsstandsrelevant. Das offizielle Schaffhau- ser Gerichtsstandsersuchen sei denn auch erst am 7. Dezember 2016 er- folgt, die Ablehnung zwei Wochen danach. Die Schaffhauser Staatsanwältin habe sodann zuvor mit E-Mail vom 25. November 2016 eine Konfrontations- einvernahme für den 30. November 2016 angekündet. Da diese hätte ge- richtsstandsrelevant sein können, hätte sich auf Seiten der Staatsanwalt- schaft Zürich-Sihl ein Zuwarten mit dem Entscheid über eine Verfahrens- übernahme bis zum Erhalt einer Kopie des Einvernahmeprotokolls gerecht- fertigt, das sie aber erst mit dem Ersuchen vom 7. Dezember 2016 erhalten habe (S. 4 Ziff. 3.3; act. 3 S. 3 f. Ziff. 3 f.).

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2.5 Nach Auffassung der Schaffhauser Staatsanwaltschaft sind A. und C. gleich- wertige Beteiligte, wohingegen die Rolle von B. allenfalls als untergeordnet anzusehen sei. Neue wichtige Gründe hätten sich ergeben, welche eine Übernahme des Gerichtsstandes durch den Kanton Zürich erlaubten: Im Zeitpunkt der Verfahrensübernahme durch den Kanton Schaffhausen sei das Ausmass der deliktischen Tätigkeit von A., dessen intensive Beziehun- gen zu Zürich als schwerpunktmässigem Handlungsort sowie die ebenfalls dort ansässigen mutmasslichen Mittäter C. und E. noch nicht bekannt gewe- sen (act. 1 S. 5; Ersuchen um Verfahrensübernahme vom 13. Januar 2017, S. 9 f.). 2.6 Es ist im Gerichtsstandsverfahren unbestritten, dass A., C. und B. in Drogen- geschäfte involviert sind und je einzeln wohl Tatbestände des Art. 19 Abs. 1 BetmG erfüllen. Die Telefonüberwachung ergibt Hinweise zu einem Zusam- menwirken in Bezug auf Betäubungsmittel. Weder daraus noch aus den Ein- vernahmen verdichtet sich aber der Verdacht dahingehend, dass eine Orga- nisation mit zugedachten Rollen- und Aufgabenteilungen und dem Willen zu zukünftigen Straftaten vorliegt. Letztlich behauptet auch keiner der am Ge- richtsstandskonflikt beteiligten Kantone, dass eine Bande vorliege, und die Strafuntersuchung wurde im Kanton Zürich wohl aufgrund der grossen Menge nach Art. 19 Abs. 2 BetmG eröffnet. Es liegt höchstens eine punktu- elle Mittäterschaft in Bezug auf eine beschränkte Anzahl von Straftaten vor. Sowohl bei einer parallelen Täterschaft, als auch bei einer echten Mittäter- schaft von den involvierten Personen verbleibt aber die Zuständigkeit für das Strafverfahren gegen A. beim Kanton Schaffhausen. Im ersten Fall weil es sich um keinen Anwendungsfall von Art. 33 StPO handelt, im zweiten Fall, da die ersten Verfolgungshandlungen gegen B. am 9. April 2016 im Kanton Schaffhausen erfolgten (Art. 33 Abs. 2 StPO, forum praeventionis). 2.7 Dazu kommt das Folgende: Der Kanton Schaffhausen hat das Verfahren ge- gen A. vom Kanton St. Gallen mit Verfügung vom 29. Juli 2016 übernommen. Ein einmal festgelegter Gerichtsstand kann nach Art. 42 Abs. 3 StPO nur aus neuen wichtigen Gründen geändert werden. Solche können darin bestehen, dass sich aus verfahrensökonomischen Gründen ein Wechsel des Gerichts- stands gebieterisch aufdrängt (KUHN, Basler Kommentar, 2. Aufl., Ba- sel 2014, Art. 42 StPO N. 8). Der Kanton Schaffhausen sieht die wichtigen Gründe darin, dass im Zeitpunkt der Verfahrensübernahme das Ausmass der deliktischen Tätigkeit von A., dessen intensive Beziehungen zu Zürich als schwerpunktmässigem Handlungsort sowie die ebenfalls dort ansässi- gen mutmasslichen Mittäter C. und E. noch nicht bekannt gewesen seien. Dies sind wohl neue Erkenntnisse der Strafuntersuchung. Würden solche

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ohne Weiteres zu Handwechseln in der Zuständigkeit führen, wäre die Effi- zienz der Strafverfolgung beeinträchtigt. Sie sind im Gesamtkontext des Sachverhaltes nicht von einer Art, dass sie einen Wechsel gebieterisch auf- drängen. 2.8 Verfahrensthema ist weiter, dass der Kanton Zürich nach eigener Zusage zu einer abschliessenden Stellungnahme und trotz Aufforderungen sowie na- hendem Hafttermin die Schaffhauser Verfahrensakten insgesamt rund 6 Wo- chen ohne schriftliche Rückmeldung bis 21. Dezember 2016 bei sich behal- ten hatte, obwohl der Kanton Zürich in einem Haftverfahren zu vordringli- chem Handeln ohne unbegründete Verzögerung verpflichtet gewesen wäre (vgl. Art. 5 Abs. 1 und 2 StPO). Dies genügt aber nicht, um von einer konklu- denten Anerkennung des Gerichtstands im Sinne der Rechtsprechung aus- zugehen (vgl. die Aufarbeitung von BAUMGARTNER, Die Zuständigkeit im Strafverfahren, Diss. Zürich 2014 S. 385 ff.). Indes sind staatliche Organe verpflichtet, nach Treu und Glauben zu handeln (Art. 3 Abs. 2 lit. a StPO; Art. 5 Abs. 3 BV) und das Rechtsmissbrauchsverbot (Art. 3 Abs. 2 lit. b StPO; Art. 2 Abs. 2 ZGB) gilt auch im Gerichtsstandsverfahren, wie in der ganzen Schweizer Rechtsordnung (BGE 131 I 185 E. 3.2.4; THOMMEN, Basler Kom- mentar, N. 67 ff. zu Art. 3 StPO). Das Vorgehen der Zürcher Staatsanwalt- schaft war zwar suboptimal, die Schwelle des offenbaren Rechtsmiss- brauchs ist aber vorliegend nicht erreicht. 2.9 Zusammenfassend ist der Kanton Schaffhausen berechtigt und verpflichtet, die A. vorgeworfenen strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen.

3. Es sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 423 Abs. 1 StPO).

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Demnach erkennt die Beschwerdekammer:

1. Die Strafbehörden des Kantons Schaffhausen sind berechtigt und verpflichtet, die A. vorgeworfenen strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen.

2. Es wird keine Gerichtsgebühr erhoben.

Bellinzona, 9. März 2017

Im Namen der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts

Der Vorsitzende:

Der Gerichtsschreiber:

Zustellung an

- Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen, mit separater Zusendung der Untersuchungsakten - Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich

Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Entscheid ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.