BG.2011.41

Beschluss vom 23. Dezember 2011 I. Beschwerdekammer Besetzung

Bundesstrafrichter Tito Ponti, Vorsitz, Emanuel Hochstrasser und Joséphine Contu, Gerichtsschreiberin Sarah Wirz

Parteien

KANTON ZÜRICH, Oberstaatsanwaltschaft,

Gesuchsteller

gegen

KANTON ST. GALLEN, Staatsanwaltschaft,

Gesuchsgegner

Gegenstand

Gerichtsstandskonflikt (Art. 40 Abs. 2 StPO)

B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l Geschäftsnummer: BG.2011.41

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Sachverhalt:

A. Dem Beschuldigten A. wird vorgeworfen, er habe sich seit Juni 2003 bis Oktober 2010 mehrfach unter anderem wegen Missbrauchs einer Daten- verarbeitungsanlage, Betrugs, Urkundenfälschung, Diebstahls, Zechprelle- rei, angeblich begangen in den Kantonen Zürich, St. Gallen, Aargau, Bern, Thurgau und Luzern, strafbar gemacht (act. 1). Die Staatsanwaltschaft See/Oberland (ZH) eröffnete am 11. Februar 2009 (gemäss Angaben im Gesuch erfolgte die Eröffnung bereits am 10. Februar 2009) eine Strafun- tersuchung gegen A. (act. 1, S. 2 und Akten Staatsanwaltschaft See/Oberland, C-4/2009/708, HD 13). In der Folge übernahm der Kanton Zürich diverse Verfahren gegen A. von den Kantonen Bern, St. Gallen, Lu- zern und Aargau (act. 1, S. 3).

B. Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen gelangte mit Ersuchen um Verfahrensübernahme vom 19. Januar 2011 an die Staatsanwaltschaft See/Oberland (Gerichtsstandsakten, act. 1). Dies lehnte die Staatsanwalt- schaft See/Oberland mit Schreiben vom 28. Februar 2011 ab und ersuchte ihrerseits um Übernahme des Verfahrens gegen A. (Gerichtsstandsakten, act. 2). Mit Schreiben vom 8. April 2011 lehnte die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen dieses Ersuchen ab (Gerichtsstandsakten, act. 3). Nach einem erneuten erfolglosen Austausch zwischen der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen und der Staatsanwaltschaft See/Oberland, welcher am 10. Juni 2011 endete (Gerichtsstandsakten, act. 4 und 5), gelangte die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich mit Schreiben vom 2. August 2011 als zuständige Behörde an den Ersten Staatsanwalt des Kantons St. Gallen (Gerichtsstandsakten, act. 7). Da eine Antwort seitens des Kan- tons St. Gallen ausblieb, wandte sich die Oberstaatsanwaltschaft Zürich am

3. Oktober 2011 erneut an den Ersten Staatsanwalt des Kantons St. Gallen (Gerichtsstandsakten, act. 8/1). Mit Schreiben vom 10. Oktober 2011 teilte der Leitende Staatsanwalt des Untersuchungsamts Gossau mit, er lehne die Zuständigkeit des Kantons St. Gallen ab (Gerichtsstandsakten, act. 9).

C. Mit Gesuch vom 21. Oktober 2011 gelangte die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich an die I. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts und beantragt, es seien die Strafbehörden des Kantons St. Gallen für be- rechtigt und verpflichtet zu erklären, die dem Beschuldigten A. zur Last ge- legten Straftaten zu verfolgen und zu beurteilen (act. 1). Mit Gesuchsant- wort vom 2. November 2011 beantragt die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen, Untersuchungsamt Gossau, die Abweisung des Antrags (act. 3).

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Diese Eingabe wurde der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich am

3. November 2011 zur Kenntnis gebracht (act. 4).

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird, so- weit erforderlich, in den folgenden rechtlichen Erwägungen Bezug genom- men.

Die I. Beschwerdekammer zieht in Erwägung:

1.

1.1 Die Strafbehörden prüfen ihre Zuständigkeit von Amtes wegen und leiten einen Fall wenn nötig der zuständigen Stelle weiter (Art. 39 Abs. 1 StPO). Erscheinen mehrere Strafbehörden als örtlich zuständig, so informieren sich die beteiligten Staatsanwaltschaften unverzüglich über die wesentli- chen Elemente des Falles und bemühen sich um eine möglichst rasche Einigung (Art. 39 Abs. 2 StPO). Können sich die Strafverfolgungsbehörden verschiedener Kantone über den Gerichtsstand nicht einigen, so unterbrei- tet die Staatsanwaltschaft des Kantons, der zuerst mit der Sache befasst war, die Frage unverzüglich, in jedem Fall vor der Anklageerhebung, der I. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts zum Entscheid (Art. 40 Abs. 2 StPO i.V.m. Art. 37 Abs. 1 StBOG und Art. 19 Abs. 1 des Organisa- tionsreglements vom 31. August 2010 für das Bundesstrafgericht [Organi- sationsreglement BStGer, BStGerOR; SR 173.713.161]). Hinsichtlich der Frist, innerhalb welcher die ersuchende Behörde ihr Gesuch einzureichen hat, hielt die I. Beschwerdekammer fest, dass im Normalfall auf die Frist von zehn Tagen gemäss Art. 396 Abs. 1 StPO, welche auch im Beschwer- deverfahren nach den Bestimmungen der Art. 393 ff. StPO Anwendung fin- det, verwiesen werden kann, wobei ein Abweichen von dieser Frist nur un- ter besonderen, vom jeweiligen Gesuchsteller zu spezifizierenden Umstän- den möglich ist (vgl. hierzu u. a. die Beschlüsse des Bundesstrafgerichts BG.2011.17 vom 15. Juli 2011, E. 2.1, und BG.2011.7 vom 17. Juni 2011, E. 2.2). Die Behörden, welche berechtigt sind, ihren Kanton im Meinungs- austausch und im Verfahren vor der I. Beschwerdekammer zu vertreten, bestimmen sich nach dem jeweiligen kantonalen Recht (Art. 14 Abs. 4 StPO; vgl. hierzu KUHN, Basler Kommentar, Basel 2011, Art. 39 StPO N. 9 sowie Art. 40 StPO N. 10; SCHMID, Handbuch des schweizerischen Straf- prozessrechts, Zürich/St. Gallen 2009, N. 488; GALLIANI/MARCELLINI, Codi- ce svizzero di procedura penale [CPP] – Commentario, Zurigo/San Gal- lo 2010, n. 5 ad art. 40 CPP).

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1.2 Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich ist berechtigt, den Ge- suchsteller in interkantonalen Gerichtsstandskonflikten vor der I. Be- schwerdekammer des Bundesstrafgerichts zu vertreten (Art. 107 Abs. 1 lit. b des Gesetzes über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010 [GOG/ZH; LS 211.1]). Bezüglich des Gesuchsgegners steht diese Befugnis dem Leitenden Staatsanwalt zu (Art. 10 Abs. 1 lit. f i.V.m. Art. 24 des Einführungsgesetzes zur Schweizeri- schen Straf- und Jugendstrafprozessordnung des Kantons St. Gallen vom

3. August 2010 [EG StPO/SG; sGS 962.1]). Die übrigen Eintretensvoraus- setzungen geben vorliegend zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass, weshalb auf das Gesuch einzutreten ist.

2.

2.1 Hat eine beschuldigte Person mehrere Straftaten an verschiedenen Orten verübt, so sind für die Verfolgung und Beurteilung sämtlicher Taten die Be- hörden des Ortes zuständig, an dem die mit der schwersten Strafe bedroh- te Tat begangen worden ist. Bei gleicher Strafdrohung sind die Behörden des Ortes zuständig, an dem zuerst Verfolgungshandlungen vorgenommen worden sind (Art. 34 Abs. 1 StPO). Ein Verdächtigter ist verfolgt, wenn eine Straf-, Untersuchungs- oder auch eine Polizeibehörde durch die Einleitung von Massnahmen zu erkennen gegeben hat, dass sie jemanden einer strafbaren Handlung verdächtigt, oder wenn eine verdächtige Handlung angezeigt oder diesbezüglich ein Strafantrag gestellt wurde. Massnahmen gegen eine unbekannte Täterschaft genügen (vgl. hierzu MOSER, Basler Kommentar, Basel 2011, Art. 34 StPO N. 6 m.w.H.; FINGERHUTH/LIEBER, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Zü- rich/Basel/Genf 2010, Art. 31 StPO N. 28; SCHMID, a.a.O., N. 450).

Bei der Beurteilung der Gerichtsstandsfrage muss von der aktuellen Ver- dachtslage ausgegangen werden. Massgeblich ist nicht, was dem Beschul- digten schlussendlich nachgewiesen werden kann, sondern der Tatbe- stand, der Gegenstand der Untersuchung bildet, es sei denn, dieser erwei- se sich von vornherein als haltlos oder sei sicher ausgeschlossen. Der Ge- richtsstand bestimmt sich also nicht nach dem, was der Täter begangen hat, sondern nach dem, was ihm vorgeworfen wird, das heisst, was auf- grund der Aktenlage überhaupt in Frage kommt. Dabei stützt sich die I. Be- schwerdekammer auf Fakten, nicht auf Hypothesen (MOSER, a.a.O., Art. 34 StPO N. 11; GUIDON/BÄNZIGER, Die aktuelle Rechtsprechung des Bundes- strafgerichts zum interkantonalen Gerichtsstand in Strafsachen, Jusletter

21. Mai 2007, [Rz 25] m.w.H.; vgl. nebst anderen den Entscheid des Bun- desstrafgerichts BG.2010.12 vom 8. September 2010, E. 2.2 m.w.H.). Es

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gilt der Grundsatz „in dubio pro duriore“, wonach im Zweifelsfall auf den für den Beschuldigten ungünstigeren Sachverhalt abzustellen bzw. das schwe- rere Delikt anzunehmen ist (GUIDON/BÄNZIGER, a.a.O., [Rz 42] m.w.H.).

2.2 Die Tatbestände des gewerbsmässigen Missbrauchs einer Datenverarbei- tungsanlage und des gewerbsmässigen Betrugs haben die gleiche Straf- androhung: Freiheitsentzug bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 90 Tagessätzen (Art. 146 Abs. 2 und Art. 147 Abs. 2 StGB). Der Ge- suchsteller bringt vor, gewerbsmässiges Handeln sei erst für die Delikte, welche sich in Gossau in der Zeit von Ende März 2010 bis Ende Okto- ber 2010 abgespielt hätten, anzunehmen (act. 1, S. 8). Der Gesuchsgegner vertritt hingegen die Ansicht, Gewerbsmässigkeit können auch für die frü- heren Delikte nicht ausgeschlossen werden (act. 3, S. 3).

Beim Kollektivdelikt fallen vielfach gewerbsmässige und einzelne nicht ge- werbsmässige Handlungen zusammen. Diese Einheit wirkt sich auch bei der Gerichtsstandsbestimmung in dem Sinne aus, dass alle dem Täter un- ter dem Titel des gewerbsmässigen Delikts zur Last gelegten Verfehlungen gleich zu behandeln sind und als mit der gleichen Strafe bedroht zu gelten haben. Gemäss Art. 31 Abs. 2 und Art. 34 Abs. 1 Satz 2 StPO sind in ei- nem solchen Fall die Behörden jenes Ortes zur Verfolgung zuständig, wo die Untersuchung zuerst angehoben wurde (vgl. BGE 112 IV 61 E. 1 S. 63). Dies bedeutet nun aber nicht, dass in jedem Verfahren, in welchem ein einfacher Diebstahl mit gewerbsmässigen Diebstahldelikten zusam- mentrifft, Ersterer immer ohne weiteres auch Teil des Kollektivdelikts bildet. Vom Kollektivdelikt werden die nicht gewerbsmässigen Handlungen nur er- fasst, wenn sie mit den gewerbsmässigen eine Einheit bilden, d. h. wenn sie als Teilhandlungen eines Gewerbes erscheinen. Das setzt zumindest einen äusseren Zusammenhang der gewerbsmässigen und nicht ge- werbsmässigen Handlungen voraus (vgl. Entscheid des Bundesstrafge- richts BB.2010.6 vom 6. Juli 2010, E. 3.2 und BGE 118 IV 91 E. 4 S. 92 ff.; 108 IV 142 E. 2 S. 144).

Vorliegend ist zu prüfen, ob für die A. zur Last gelegten Straftaten Ge- werbsmässigkeit in Frage kommt, wobei formell bis anhin kein beteiligter Kanton das Verfahren wegen gewerbsmässiger Deliktsbegehung führt. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung geht für die Umschreibung der Ge- werbsmässigkeit vom Begriff des berufsmässigen Handelns aus. Der Täter handelt berufsmässig, wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, die er für die deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraumes sowie aus den angestrebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach der Art eines Be-

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rufs ausübt (BGE 119 IV 129 E. 3a; NIGGLI/RIEDO, Basler Kommentar,

2. Aufl., Basel 2007, Art. 139 StGB N. 83, mit weiteren Hinweisen). Ge- werbsmässigkeit setzt laut Bundesgericht ein Dreifaches voraus: Sie kann zunächst nur dann angenommen werden, wenn der Täter bereits mehrfach delinquiert hat (NIGGLI/RIEDO, a.a.O., Art. 139 StGB N. 89). Wie viele Straf- taten vorausgesetzt sind, lässt sich nicht genau beziffern. Man wird viel- mehr berücksichtigen müssen, in welchem Zeitraum und mit welchem De- liktsbetrag diese verübt wurden (NIGGLI/RIEDO, a.a.O., Art. 139 StGB N. 91). Ferner muss der Täter in der Absicht handeln, ein Erwerbseinkom- men zu erzielen (NIGGLI/RIEDO, a.a.O., Art. 139 StGB N. 92), und er muss zur Verübung einer Vielzahl von Delikten der fraglichen Art bereit sein (NIGGLI/RIEDO, a.a.O., Art. 139 StGB N. 101).

Die I. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts greift bei der Beurtei- lung der Rechtslage dem Sachrichter nicht vor. Dies hat zur Folge, dass unter Anwendung des Grundsatzes „in dubio pro duriore“ auf die für den Beschuldigten ungünstigere Rechtslage zu schliessen ist. Dem Beschuldig- ten wird insbesondere vorgehalten, im Zeitraum vom 20. Juni 2004 bis zum

4. Oktober 2004, mit einer seiner damaligen Freundin entwendeten Visa- Karte unter anderem in Z., Y., X. und W. 18 Mal Dienstleistungen im Wert von Fr. 7.70 bis Fr. 179.-- bezogen zu haben (act. 1, S. 4). Wie hoch die gesamte, dem Beschuldigten vorgehaltene Deliktssumme ist und welche Delikte ihm im Detail vorgehalten werden, geht weder aus dem Gesuch noch eindeutig aus den eingereichen Akten hervor. Bezüglich Form und Substanziierung des Gesuches gilt, dass Eingaben in Gerichtsstandsstrei- tigkeiten vollständig zu dokumentieren sind, sodass ohne weitere Beweis- massnahmen darüber entschieden werden kann (TPF BK_G 127/04 vom

21. Oktober 2004 E. 3.1). Gemäss Lehre und früherer Praxis der Anklage- kammer des Bundesgerichts, aber auch der dazu unveränderten Praxis der I. Beschwerdekammer (SCHWERI/BÄNZIGER, a.a.O., N. 630 f.; GUI- DON/BÄNZIGER, a.a.O., [Rz 19]; BGE 116 IV 175 E.1, 112 IV 142 E. 1, 121 IV 224 E. 1; Urteil des Bundesgerichts 8G.73/2003 vom 7. Juli 2003 E. 1) hat die in Gerichtsstandsverfahren ersuchende Behörde das Gesuch so zu verfassen, dass ihm ohne Durchsicht der kantonalen Akten die für die Be- stimmung des Gerichtsstandes erforderlichen und wesentlichen Tatsachen entnommen werden können, weshalb dieses in kurzer, aber vollständiger Übersicht darzulegen hat, welche strafbaren Handlungen dem Beschuldig- ten vorgeworfen werden, wann und wo diese ausgeführt wurden und wo al- lenfalls der Erfolg eingetreten ist, wie die aufgrund der Aktenlage in Frage kommenden strafbaren Handlungen rechtlich zu würdigen sind sowie wel- che konkreten Verfolgungshandlungen von welchen Behörden wann vor- genommen wurden. Zudem sind die für die Gerichtsstandsbestimmung we-

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sentlichen Akten zweckmässig paginiert, mit Verzeichnis versehen und ge- ordnet in einem separaten Dossier beizulegen, wobei der blosse Hinweis auf die vollständig beigelegten kantonalen Akten unzulässig ist und die Er- läuterungen daher stets mit der Angabe der entsprechenden Aktenstelle zu versehen sind (TPF BG.2006.8 vom 12. April 2006). Vorliegend war es dem Gericht nicht möglich, insbesondere hinsichtlich der Deliktsserie im Zeitraum vom 20. Juni 2004 bis zum 4. Oktober 2004, dem Gesuch detail- lierte Angaben zu entnehmen. Diese wären jedoch notwendig gewesen, um feststellen zu können, ob bereits für das Jahr 2004 von einer gewerbsmäs- sigen Begehung auszugehen ist. Dass der Beschuldigte gemäss Angaben des Gesuchstellers gewisse Zahlungen an die Geschädigte leistete (vgl. act. 1, S. 10), vermag eine Gewerbsmässigkeit nicht auszuschliessen; den der I. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts vorliegenden Akten ist nicht zu entnehmen, ob diese Zahlungen als Ersatz für die fraglichen Be- züge bestimmt waren. Zu rügen ist vorliegend überdies die unübersichtliche Aktenordnung sowie die komplizierte, teilweise fehlende Paginierung der eingereichten Akten.

Jedoch steht auf jeden Fall für die vom 27. Juni 2005 bis 25. Oktober 2005 begangenen Delikte Gewerbsmässigkeit zur Diskussion. Dem Beschuldig- ten wird vorgehalten, innerhalb von rund 4 Monaten einen Erlös von Fr. 8'270.-- durch betrügerischen Missbrauch einer Datenverarbeitungsan- lage erzielt zu haben. Wie der Beschuldigte anlässlich seiner Einvernahme vom 1. September 2009 bei der Kantonspolizei Aargau zu Protokoll gab, war er bis Oktober 2003 als Heizungsmonteur tätig und übte danach ver- schiedene temporäre Stellen aus (Akten Staatsanwaltschaft See/Oberland, C-4/2009/708, ND 6, Register 4, Nr. 1, S. 3). Ein finanzieller Zuschuss von monatlich rund Fr. 2'000.-- kann in Anbetracht der damaligen finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten zweifelsohne als erheblich eingestuft wer- den. Ob für die Annahme einer gewerbsmässigen Tatbegehung drei Delikte ausreichen, geht weder aus der Literatur noch aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eindeutig hervor. In Anwendung des Grundsatzes „in du- bio pro duriore“ und der Prämisse, dass dem Sachrichter nicht vorzugreifen ist, ist somit für diesen Handlungskomplex von Gewerbsmässigkeit auszu- gehen. Das erste Delikt dieser Serie hat sich am 27. Juni 2005 in V. (ZH), die späteren zwei in U. (AG) zugetragen. Der Kanton Zürich hat das dies- bezügliche Verfahren vom Kanton Aargau übernommen (act. 1, S. 3 und Akten Staatsanwaltschaft See/Oberland, C-4/2009/708, ND 6, Register 8). Bezüglich der Delikte stellt sich nun die Frage, in welchem Kanton zuerst Verfolgungshandlungen aufgenommen wurden. Dem Gesuch ist nicht zu entnehmen, wann welcher Kanton welche Verfolgungshandlungen vorge- nommen hat. Wie den Akten zu entnehmen ist, erstattete die Ex-Freundin

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B. gegen den Beschuldigten am 23. Juni 2009 Anzeige bei der Kantonspo- lizei Aargau (Akten Staatsanwaltschaft See/Oberland, C-4/2009/708, ND 6, Register 2). Im Kanton Zürich wurde das Verfahren gegen den Beschuldigten jedoch bereits am 11. Februar 2009 eröffnet (act. 1, S. 2 und Akten Staatsanwaltschaft See/Oberland, C-4/2009/708, HD 13, Register 6), womit erstellt ist, dass die erste Verfolgungshandlung im Kanton Zürich vorgenommen wurde. Ob sich die erste Anzeige vom

4. November 2008, welche von C. und D. wegen Betrugs und Diebstahls erstattet wurde, auf Delikte bezieht, welche dem gewerbsmässigen Tat- komplex zuzurechnen sind, kann an dieser Stelle offen bleiben, da auch diese Strafanzeige im Kanton Zürich einging (Akten Staatsanwaltschaft See/Oberland, C-4/2009/708, HD 1, S. 3).

2.3 Zusammenfassend ergibt sich aus obigen Erwägungen die Zuständigkeit der Strafbehörden des Kantons Zürich für die Verfolgung und Beurteilung der dem Beschuldigten zur Last gelegten Delikte.

3. Es werden keine Gerichtskosten erhoben (Art. 423 Abs. 1 StPO).

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Demnach erkennt die I. Beschwerdekammer:

1. Die Strafverfolgungsbehörden des Kantons Zürich sind berechtigt und ver- pflichtet, die A. zur Last gelegten Delikte zu verfolgen und zu beurteilen.

2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

Bellinzona, 23. Dezember 2011

Im Namen der I. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts

Der Präsident:

Die Gerichtsschreiberin:

Zustellung an

- Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (inkl. Akten) - Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen

Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Entscheid ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.