C-4/2009, Bundesverwaltungsgericht

Affiliation obligatoire à l'institution supplétive

Sachverhalt

A. L'entreprise "B._______, Y._______ _______" est inscrite au Registre du Commerce de l'Etat de Genève du 8 décembre 1998 au 22 avril 2002; B._______ est désigné comme titulaire avec signature individuelle et A._______ comme personne ayant qualité pour signer avec une procuration collective à deux (pce 10). Cette société a employé du personnel soumis à la prévoyance professionnelle obligatoire à compter du 1er novembre 1999 (pce 5). L'entreprise "X._______, A._______" est, à sa suite, inscrite au même Registre du Commerce du 22 avril 2002 au 28 février 2003; cette fois, c'est A._______ qui est désignée comme titulaire avec signature individuelle et B._______ comme personne ayant qualité pour signer avec une procuration collective à deux (pce 11). L'entreprise "X._______, B._______" est inscrite enfin, du 11 février 2003 au 11 juin 2004, avec pour unique titulaire B._______ (pce 12). Par missive du 23 janvier 2006 adressée à la Fondation institution supplétive LPP, Agence régionale de la Suisse romande, sise à Lausanne (ci-après: institution supplétive), C._______ demande des renseignements sur les montants cotisés pendant sa période de travail du 1er mars 2001 au 31 décembre 2002 auprès des entreprises "Y._______" et "X._______" (pce 1; cf. pce 5). Elle requiert, ensuite, formellement une prestation de sortie par acte du 10 février 2006 (pces 3). B. L'institution supplétive, par lettres recommandées des 15 septembre 2006 et 2 octobre 2008, octroie à A._______ un délai d'environ un mois à chaque fois pour lui fournir la preuve de son affiliation à une caisse de prévoyance professionnelle, sous peine de se voir affilier d'office et facturer des frais (pces 6 et 8). A._______ ne retire pas la première des sommations (pce 7) et ne réagit pas à la seconde. C. Par décision du 2 décembre 2008, l'institution supplétive affilie d'office l'employeur avec effet rétroactif au 1er novembre 1999. L'autorité lui facture Fr. 450.- au titre de taxes liées à une décision relative à une affiliation d'office et Fr. 375.- de frais relatif à l'affiliation d'office, à savoir au total Fr. 825.- (pce jointe au recours; pce 9). Par acte du 2 janvier 2009, A._______ interjette recours à l'encontre de la décision du 2 décembre 2008 de l'institution supplétive. Elle avance que C._______ était exclusivement employée par B._______, titulaire de la société "Y._______ _______". La recourante conclut dès lors implicitement à l'admission du recours et à l'annulation de la décision attaquée (pce 1 TAF). D. Dans sa réponse du 6 février 2009, l'institution supplétive avance que les pièces figurant au dossier désignent A._______ comme employeur. L'autorité inférieure conclut dès lors au rejet du recours (pce 3 TAF). Invitée par le Tribunal administratif fédéral à répliquer, A._______ ne réagit pas dans le délai imparti (pce 4 TAF). Par décision incidente du 27 mars 2009, le Tribunal administratif fédéral fixe l'avance pour les frais présumés à Fr. 800.- et octroie à A._______ un délai de 30 jours pour la verser (pce 5 TAF). L'avance est versée le 29 avril 2009 (pce 8 TAF). Droit : 1. 1.1 Sous réserve des exceptions - non réalisées en l'espèce - prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal administratif fédéral, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions rendues par l'institution supplétive concernant une affiliation d'office peuvent être contestées devant le Tribunal administratif fédéral conformément à l'art. 33 let. h LTAF, celui-ci étant dès lors compétent pour connaître de la présente cause. 1.2 La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la PA, pour autant que la LTAF n'en dispose pas autrement (art. 37 LTAF). 1.3 La recourante a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure, est spécialement touchée par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée (art. 48 al. 1 PA). Elle a, partant, qualité pour recourir. 1.4 Dans la mesure où le recours a été introduit dans le délai et la forme prescrits (art. 52 PA), l'avance de frais versée dans le délai imparti par le Tribunal administratif fédéral, il est entré en matière sur le fond du recours. 2. La loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP, RS 831.40) ne s'applique qu'aux personnes qui sont assurées à l'assurance-vieillesse et survivants fédérale (AVS) (art. 5 al. 1 LPP). Sont soumis à l'assurance obligatoire les salariés qui ont plus de 17 ans et reçoivent d'un même employeur un salaire annuel supérieur au salaire seuil fixé par la législation (art. 2 al. 1 LPP en relation avec l'art. 5 de l'ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité [OPP2, RS 831.441.1]). L'art. 7 LPP précise que les salariés mentionnés sont soumis à l'assurance obligatoire pour les risques de décès et d'invalidité dès le 1er janvier qui suit la date à laquelle ils ont eu 17 ans et, pour la vieillesse, dès le 1er janvier qui suit la date à laquelle ils ont eu 24 ans. Dans la règle, est pris en considération le salaire déterminant au sens de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS, RS 831.10). Actuellement, le salaire seuil est de Fr. 19'890.- (art. 5 OPP2, dans sa teneur en vigueur au 22 septembre 2006). 3. 3.1 Selon l'art. 11 al. 1 LPP, tout employeur occupant des salariés soumis à l'assurance obligatoire doit être affilié à une institution de prévoyance inscrite dans le registre de la prévoyance professionnelle. Aux termes de l'al. 4 de cette disposition, la caisse de compensation de l'AVS s'assure que les employeurs qui dépendent d'elle sont affiliés à une institution de prévoyance enregistrée. En application de l'al. 5, elle somme les employeurs qui ne remplissent pas l'obligation prévue à l'al. 1 de s'affilier dans les deux mois à une institution de prévoyance enregistrée et, selon l'al. 6, si l'employeur ne se soumet pas à la mise en demeure de la caisse de compensation de l'AVS dans le délai imparti, celle-ci l'annonce à l'Institution supplétive pour affiliation rétroactive. Enfin, selon l'al. 7, l'Institution supplétive et la caisse de compensation de l'AVS facturent à l'employeur retardataire les frais administratifs qu'il a occasionnés. 3.2 Selon l'art. 12 LPP les salariés et leurs survivants ont droit aux prestations légales même si l'employeur ne s'est pas encore affilié à une institution de prévoyance. Ces prestations sont servies par l'institution supplétive (al. 1). Dans ce cas, l'employeur doit à l'institution supplétive non seulement les cotisations arriérées, en principal et intérêts, mais encore une contribution supplémentaire à titre de réparation du dommage (al. 2). L'affiliation intervient en effet rétroactivement d'office conformément à l'art. 2 al. 1 de l'ordonnance du 28 août 1985 sur les droits de l'institution supplétive en matière de prévoyance professionnelle (OCF; RS 831.434) qui précise que si un salarié a droit légalement à une prestation d'assurance ou de libre passage à un moment où son employeur n'est encore affilié à aucune institution de prévoyance, cet employeur se trouve affilié de par la loi à l'institution supplétive pour l'ensemble des salariés assujettis au régime obligatoire. L'art. 12 LPP règle par conséquent une situation spéciale - distincte de celle de l'art. 11 LPP relative à une situation de non-affiliation de l'employeur pouvant encore s'affilier volontairement et sujet à une affiliation d'office à défaut d'affiliation dans le délai imparti par sommation - qui se présente lorsqu'un cas d'assurance (vieillesse, décès, invalidité ou divorce par exemple) ou la cessation des rapports de travail s'est produit avant que l'employeur n'ait été affilié à une institution de prévoyance. Une sommation au sens où le prévoit l'art. 11 al. 5 LPP n'est donc dans ce contexte, par définition, pas nécessaire (arrêt 9C_655/2008 du 2 septembre 2009 du Tribunal fédéral, consid. 5.3 in fine). Le salarié a droit aux prestations légales minimales versées par l'Institution supplétive en application de l'art. 60 al. 2 let. d LPP. Le cas de figure prévu par l'art. 12 LPP fonde ainsi une affiliation d'office sans possibilité pour l'employeur de conclure un contrat d'affiliation rétroactif avec une autre institution de prévoyance professionnelle dans un certain délai de grâce en lieu et place de l'affiliation d'office. L'affiliation résulte en effet de la loi, la décision rendue à ce titre par l'Institution supplétive étant de nature purement constatatoire (ATF 130 V 526 consid. 4.3, ATF 129 V 242 consid. 5.1). Toutefois, l'art. 2 al. 2 OCF énonce que si l'employeur établit qu'une autre institution de prévoyance reprend aussi les obligations que l'institution supplétive assumait jusqu'alors, l'affiliation de l'employeur à l'institution supplétive est annulée dès le moment où ces obligations sont reprises par l'autre institution de prévoyance. Cette affiliation auprès d'une autre institution de prévoyance ne peut cependant qu'être consécutive à l'affiliation d'office à l'Institution supplétive. 3.3 Selon l'art. 60 al. 1 LPP l'Institution supplétive est une institution de prévoyance, laquelle est tenue selon l'al. 2 de cette disposition d'affilier d'office les employeurs qui ne se conforment pas à l'obligation de s'affilier à une institution de prévoyance (let. a), d'affilier les employeurs qui en font la demande (let. b), d'admettre les personnes qui demandent à se faire assurer à titre facultatif (let. c), de servir les prestations prévues à l'art. 12 (let. d), ainsi que d'affilier l'assurance-chômage et de réaliser la couverture obligatoire des bénéficiaires d'indemnités journalières annoncés par cette assurance (let. e). Elle peut rendre des décisions afin de remplir les obligations prévues à l'al. 2, let. a et b, et à l'art. 12, al. 2 (art. 60 al. 2bis LPP). 3.4 Dans la mesure où les salaires versés sont soumis à la LPP, l'employeur doit obligatoirement être affilié à une institution de prévoyance. Selon l'art. 9 al. 1 OPP2, il doit fournir à sa caisse de compensation AVS tous les renseignements nécessaires au contrôle de son affiliation. Cette disposition fonde une obligation de l'employeur de se conformer de lui-même à ses obligations d'employeur, au besoin en s'étant renseigné activement auprès de tiers (administration, société fiduciaire) de ses obligations. 4. 4.1 En l'espèce, la recourante avance pour l'essentiel que C._______ était exclusivement employée par B._______, titulaire de la société "Y._______ _______". L'institution supplétive considère, quant à elle, que les pièces figurant au dossier désignent A._______ comme employeur. 4.2 Le Tribunal administratif fédéral constate que C._______ a, par acte du 10 février 2006 (pces 3), formellement requis une prestation de sortie de l'institution supplétive du fait qu'elle divorçait de son époux, alors que son ancien employeur n'était pas affilié à une caisse de prévoyance professionnelle. Il s'agit donc bien d'un cas d'affiliation de par la loi au sens des art. 12 LPP et 2 al. 1 de l'OCF. Comme relevé précédemment (supra A), l'entreprise "B._______, Y._______ _______" a été inscrite au Registre du Commerce de l'Etat de Genève du 8 décembre 1998 au 22 avril 2002, B._______ ayant été désigné comme titulaire avec signature individuelle et A._______ comme personne ayant qualité pour signer avec une procuration collective à deux (pce 10). L'entreprise "X._______, A._______" a, à sa suite, été inscrite au même Registre du 22 avril 2002 au 28 février 2003, A._______ ayant cette fois été désignée comme titulaire avec signature individuelle et B._______ comme personne ayant qualité pour signer avec une procuration collective à deux (pce 11). L'entreprise "X._______, B._______" a enfin été inscrite, du 11 février 2003 au 11 juin 2004, avec pour unique titulaire B._______ (pce 12). La période dénoncée par C._______, du 1er mars 2001 au 31 décembre 2002, est ainsi successivement couverte par "B._______, Y._______ _______" et "X._______, A._______", à savoir par deux entreprises qu'A._______ administrait à titre indépendant et représentait, respectivement, comme personne ayant qualité pour signer avec une procuration collective à deux avec B._______ ou comme unique titulaire avec signature individuelle. En outre, comme l'a relevé l'autorité inférieure dans sa réponse du 6 février 2009, A._______ - tant par son nom que par son numéro d'employeur - est clairement désignée comme employeur dans les attestations de salaires pour les années 1999 à 2002, ainsi que sur l'extrait du compte individuel de C._______ (pces 5 et 13). C'est dès lors à bon droit que l'autorité inférieure, dans la décision entreprise, a affilié d'office A._______. L'affiliation doit, comme l'a retenu l'autorité inférieure dans la décision querellée, intervenir rétroactivement au 1er novembre 1999, date à compter de laquelle la recourante a employé du personnel soumis à l'assurance obligatoire (cf. pces 5). 5. 5.1 Selon l'art. 11 al. 7 LPP en vigueur depuis le 1er janvier 2005, l'institution supplétive et la caisse de compensation de l'AVS facturent à l'employeur retardataire les frais administratifs qu'il a occasionnés (...). L'art. 3 al. 4 de l'OCF prévoit que l'employeur doit dédommager l'institution supplétive de tous les frais résultant de son affiliation. En application de ses dispositions, l'institution supplétive a adopté en annexe aux conditions d'affiliation un règlement relatif aux frais destinés à couvrir ses travaux administratifs extraordinaires. Il lie l'institution supplétive dans la mesure des tarifs décrits. 5.2 En l'espèce, pour la décision d'affiliation d'office de l'employeur, l'institution supplétive a facturé Fr. 450.- au titre de taxes liées à une décision relative à une affiliation d'office et Fr. 375.- de frais pour l'affiliation d'office, soit un montant totale de Fr. 825.-. Dans la mesure où ces deux postes figurent dans le règlement précité, il convient de confirmer ce montant. Il est le lieu de relever encore que la recourante aurait, à plusieurs reprises, pu réagir et fournir la preuve de son affiliation à une autre institution de prévoyance. Elle n'a, en particulier, pas répondu aux lettres recommandées que lui a adressé l'autorité inférieure les 15 septembre 2006 et 2 octobre 2008 (pces 6 à 8). Le recours doit, partant, être rejeté. 6. 6.1 Vu l'issue du litige, les frais de procédure, fixés à Fr. 800.-, sont mis à la charge de la recourante (art. 63 al. 1 PA). Ils sont compensés par l'avance de frais du même montant dont elle s'est acquittée au cours de l'instruction. 6.2 Il n'est pas alloué d'indemnité de dépens (art. 7 al. 3 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]).

Erwägungen (15 Absätze)

E. 1.1 Sous réserve des exceptions - non réalisées en l'espèce - prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal administratif fédéral, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions rendues par l'institution supplétive concernant une affiliation d'office peuvent être contestées devant le Tribunal administratif fédéral conformément à l'art. 33 let. h LTAF, celui-ci étant dès lors compétent pour connaître de la présente cause.

E. 1.2 La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la PA, pour autant que la LTAF n'en dispose pas autrement (art. 37 LTAF).

E. 1.3 La recourante a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure, est spécialement touchée par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée (art. 48 al. 1 PA). Elle a, partant, qualité pour recourir.

E. 1.4 Dans la mesure où le recours a été introduit dans le délai et la forme prescrits (art. 52 PA), l'avance de frais versée dans le délai imparti par le Tribunal administratif fédéral, il est entré en matière sur le fond du recours.

E. 2 La loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP, RS 831.40) ne s'applique qu'aux personnes qui sont assurées à l'assurance-vieillesse et survivants fédérale (AVS) (art. 5 al. 1 LPP). Sont soumis à l'assurance obligatoire les salariés qui ont plus de 17 ans et reçoivent d'un même employeur un salaire annuel supérieur au salaire seuil fixé par la législation (art. 2 al. 1 LPP en relation avec l'art. 5 de l'ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité [OPP2, RS 831.441.1]). L'art. 7 LPP précise que les salariés mentionnés sont soumis à l'assurance obligatoire pour les risques de décès et d'invalidité dès le 1er janvier qui suit la date à laquelle ils ont eu 17 ans et, pour la vieillesse, dès le 1er janvier qui suit la date à laquelle ils ont eu 24 ans. Dans la règle, est pris en considération le salaire déterminant au sens de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS, RS 831.10). Actuellement, le salaire seuil est de Fr. 19'890.- (art. 5 OPP2, dans sa teneur en vigueur au 22 septembre 2006).

E. 3.1 Selon l'art. 11 al. 1 LPP, tout employeur occupant des salariés soumis à l'assurance obligatoire doit être affilié à une institution de prévoyance inscrite dans le registre de la prévoyance professionnelle. Aux termes de l'al. 4 de cette disposition, la caisse de compensation de l'AVS s'assure que les employeurs qui dépendent d'elle sont affiliés à une institution de prévoyance enregistrée. En application de l'al. 5, elle somme les employeurs qui ne remplissent pas l'obligation prévue à l'al. 1 de s'affilier dans les deux mois à une institution de prévoyance enregistrée et, selon l'al. 6, si l'employeur ne se soumet pas à la mise en demeure de la caisse de compensation de l'AVS dans le délai imparti, celle-ci l'annonce à l'Institution supplétive pour affiliation rétroactive. Enfin, selon l'al. 7, l'Institution supplétive et la caisse de compensation de l'AVS facturent à l'employeur retardataire les frais administratifs qu'il a occasionnés.

E. 3.2 Selon l'art. 12 LPP les salariés et leurs survivants ont droit aux prestations légales même si l'employeur ne s'est pas encore affilié à une institution de prévoyance. Ces prestations sont servies par l'institution supplétive (al. 1). Dans ce cas, l'employeur doit à l'institution supplétive non seulement les cotisations arriérées, en principal et intérêts, mais encore une contribution supplémentaire à titre de réparation du dommage (al. 2). L'affiliation intervient en effet rétroactivement d'office conformément à l'art. 2 al. 1 de l'ordonnance du 28 août 1985 sur les droits de l'institution supplétive en matière de prévoyance professionnelle (OCF; RS 831.434) qui précise que si un salarié a droit légalement à une prestation d'assurance ou de libre passage à un moment où son employeur n'est encore affilié à aucune institution de prévoyance, cet employeur se trouve affilié de par la loi à l'institution supplétive pour l'ensemble des salariés assujettis au régime obligatoire. L'art. 12 LPP règle par conséquent une situation spéciale - distincte de celle de l'art. 11 LPP relative à une situation de non-affiliation de l'employeur pouvant encore s'affilier volontairement et sujet à une affiliation d'office à défaut d'affiliation dans le délai imparti par sommation - qui se présente lorsqu'un cas d'assurance (vieillesse, décès, invalidité ou divorce par exemple) ou la cessation des rapports de travail s'est produit avant que l'employeur n'ait été affilié à une institution de prévoyance. Une sommation au sens où le prévoit l'art. 11 al. 5 LPP n'est donc dans ce contexte, par définition, pas nécessaire (arrêt 9C_655/2008 du 2 septembre 2009 du Tribunal fédéral, consid. 5.3 in fine). Le salarié a droit aux prestations légales minimales versées par l'Institution supplétive en application de l'art. 60 al. 2 let. d LPP. Le cas de figure prévu par l'art. 12 LPP fonde ainsi une affiliation d'office sans possibilité pour l'employeur de conclure un contrat d'affiliation rétroactif avec une autre institution de prévoyance professionnelle dans un certain délai de grâce en lieu et place de l'affiliation d'office. L'affiliation résulte en effet de la loi, la décision rendue à ce titre par l'Institution supplétive étant de nature purement constatatoire (ATF 130 V 526 consid. 4.3, ATF 129 V 242 consid. 5.1). Toutefois, l'art. 2 al. 2 OCF énonce que si l'employeur établit qu'une autre institution de prévoyance reprend aussi les obligations que l'institution supplétive assumait jusqu'alors, l'affiliation de l'employeur à l'institution supplétive est annulée dès le moment où ces obligations sont reprises par l'autre institution de prévoyance. Cette affiliation auprès d'une autre institution de prévoyance ne peut cependant qu'être consécutive à l'affiliation d'office à l'Institution supplétive.

E. 3.3 Selon l'art. 60 al. 1 LPP l'Institution supplétive est une institution de prévoyance, laquelle est tenue selon l'al. 2 de cette disposition d'affilier d'office les employeurs qui ne se conforment pas à l'obligation de s'affilier à une institution de prévoyance (let. a), d'affilier les employeurs qui en font la demande (let. b), d'admettre les personnes qui demandent à se faire assurer à titre facultatif (let. c), de servir les prestations prévues à l'art. 12 (let. d), ainsi que d'affilier l'assurance-chômage et de réaliser la couverture obligatoire des bénéficiaires d'indemnités journalières annoncés par cette assurance (let. e). Elle peut rendre des décisions afin de remplir les obligations prévues à l'al. 2, let. a et b, et à l'art. 12, al. 2 (art. 60 al. 2bis LPP).

E. 3.4 Dans la mesure où les salaires versés sont soumis à la LPP, l'employeur doit obligatoirement être affilié à une institution de prévoyance. Selon l'art. 9 al. 1 OPP2, il doit fournir à sa caisse de compensation AVS tous les renseignements nécessaires au contrôle de son affiliation. Cette disposition fonde une obligation de l'employeur de se conformer de lui-même à ses obligations d'employeur, au besoin en s'étant renseigné activement auprès de tiers (administration, société fiduciaire) de ses obligations.

E. 4.1 En l'espèce, la recourante avance pour l'essentiel que C._______ était exclusivement employée par B._______, titulaire de la société "Y._______ _______". L'institution supplétive considère, quant à elle, que les pièces figurant au dossier désignent A._______ comme employeur.

E. 4.2 Le Tribunal administratif fédéral constate que C._______ a, par acte du 10 février 2006 (pces 3), formellement requis une prestation de sortie de l'institution supplétive du fait qu'elle divorçait de son époux, alors que son ancien employeur n'était pas affilié à une caisse de prévoyance professionnelle. Il s'agit donc bien d'un cas d'affiliation de par la loi au sens des art. 12 LPP et 2 al. 1 de l'OCF. Comme relevé précédemment (supra A), l'entreprise "B._______, Y._______ _______" a été inscrite au Registre du Commerce de l'Etat de Genève du 8 décembre 1998 au 22 avril 2002, B._______ ayant été désigné comme titulaire avec signature individuelle et A._______ comme personne ayant qualité pour signer avec une procuration collective à deux (pce 10). L'entreprise "X._______, A._______" a, à sa suite, été inscrite au même Registre du 22 avril 2002 au 28 février 2003, A._______ ayant cette fois été désignée comme titulaire avec signature individuelle et B._______ comme personne ayant qualité pour signer avec une procuration collective à deux (pce 11). L'entreprise "X._______, B._______" a enfin été inscrite, du 11 février 2003 au 11 juin 2004, avec pour unique titulaire B._______ (pce 12). La période dénoncée par C._______, du 1er mars 2001 au 31 décembre 2002, est ainsi successivement couverte par "B._______, Y._______ _______" et "X._______, A._______", à savoir par deux entreprises qu'A._______ administrait à titre indépendant et représentait, respectivement, comme personne ayant qualité pour signer avec une procuration collective à deux avec B._______ ou comme unique titulaire avec signature individuelle. En outre, comme l'a relevé l'autorité inférieure dans sa réponse du 6 février 2009, A._______ - tant par son nom que par son numéro d'employeur - est clairement désignée comme employeur dans les attestations de salaires pour les années 1999 à 2002, ainsi que sur l'extrait du compte individuel de C._______ (pces 5 et 13). C'est dès lors à bon droit que l'autorité inférieure, dans la décision entreprise, a affilié d'office A._______. L'affiliation doit, comme l'a retenu l'autorité inférieure dans la décision querellée, intervenir rétroactivement au 1er novembre 1999, date à compter de laquelle la recourante a employé du personnel soumis à l'assurance obligatoire (cf. pces 5).

E. 5.1 Selon l'art. 11 al. 7 LPP en vigueur depuis le 1er janvier 2005, l'institution supplétive et la caisse de compensation de l'AVS facturent à l'employeur retardataire les frais administratifs qu'il a occasionnés (...). L'art. 3 al. 4 de l'OCF prévoit que l'employeur doit dédommager l'institution supplétive de tous les frais résultant de son affiliation. En application de ses dispositions, l'institution supplétive a adopté en annexe aux conditions d'affiliation un règlement relatif aux frais destinés à couvrir ses travaux administratifs extraordinaires. Il lie l'institution supplétive dans la mesure des tarifs décrits.

E. 5.2 En l'espèce, pour la décision d'affiliation d'office de l'employeur, l'institution supplétive a facturé Fr. 450.- au titre de taxes liées à une décision relative à une affiliation d'office et Fr. 375.- de frais pour l'affiliation d'office, soit un montant totale de Fr. 825.-. Dans la mesure où ces deux postes figurent dans le règlement précité, il convient de confirmer ce montant. Il est le lieu de relever encore que la recourante aurait, à plusieurs reprises, pu réagir et fournir la preuve de son affiliation à une autre institution de prévoyance. Elle n'a, en particulier, pas répondu aux lettres recommandées que lui a adressé l'autorité inférieure les 15 septembre 2006 et 2 octobre 2008 (pces 6 à 8). Le recours doit, partant, être rejeté.

E. 6.1 Vu l'issue du litige, les frais de procédure, fixés à Fr. 800.-, sont mis à la charge de la recourante (art. 63 al. 1 PA). Ils sont compensés par l'avance de frais du même montant dont elle s'est acquittée au cours de l'instruction.

E. 6.2 Il n'est pas alloué d'indemnité de dépens (art. 7 al. 3 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]).

Dispositiv

Le recours est rejeté.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 800.-, sont mis à la charge de la recourante. Ce montant est compensé par l'avance de frais du même montant déjà versée au cours de l'instruction.
Il n'est pas alloué de dépens.
Le présent arrêt est adressé : à la recourante (Acte judiciaire) à l'autorité inférieure (Acte judiciaire) à l'Office fédéral des assurances sociales Le président du collège : Le greffier : Francesco Parrino Yann Hofmann Indication des voies de droit : La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante (voir art. 42 LTF). Expédition :

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Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Cour III C-4/2009 {T 0/2} Arrêt du 23 juin 2010 Composition Francesco Parrino (président du collège), Johannes Frölicher, Alberto Meuli, juges, Yann Hofmann, greffier. Parties A._______, _______, recourante, contre Fondation institution supplétive LPP, Agence régionale de la Suisse romande, passage St-François 12, case postale 6183, 1002 Lausanne, autorité inférieure. Objet Prévoyance professionnelle (décision du 2 décembre 2008) Faits : A. L'entreprise "B._______, Y._______ _______" est inscrite au Registre du Commerce de l'Etat de Genève du 8 décembre 1998 au 22 avril 2002; B._______ est désigné comme titulaire avec signature individuelle et A._______ comme personne ayant qualité pour signer avec une procuration collective à deux (pce 10). Cette société a employé du personnel soumis à la prévoyance professionnelle obligatoire à compter du 1er novembre 1999 (pce 5). L'entreprise "X._______, A._______" est, à sa suite, inscrite au même Registre du Commerce du 22 avril 2002 au 28 février 2003; cette fois, c'est A._______ qui est désignée comme titulaire avec signature individuelle et B._______ comme personne ayant qualité pour signer avec une procuration collective à deux (pce 11). L'entreprise "X._______, B._______" est inscrite enfin, du 11 février 2003 au 11 juin 2004, avec pour unique titulaire B._______ (pce 12). Par missive du 23 janvier 2006 adressée à la Fondation institution supplétive LPP, Agence régionale de la Suisse romande, sise à Lausanne (ci-après: institution supplétive), C._______ demande des renseignements sur les montants cotisés pendant sa période de travail du 1er mars 2001 au 31 décembre 2002 auprès des entreprises "Y._______" et "X._______" (pce 1; cf. pce 5). Elle requiert, ensuite, formellement une prestation de sortie par acte du 10 février 2006 (pces 3). B. L'institution supplétive, par lettres recommandées des 15 septembre 2006 et 2 octobre 2008, octroie à A._______ un délai d'environ un mois à chaque fois pour lui fournir la preuve de son affiliation à une caisse de prévoyance professionnelle, sous peine de se voir affilier d'office et facturer des frais (pces 6 et 8). A._______ ne retire pas la première des sommations (pce 7) et ne réagit pas à la seconde. C. Par décision du 2 décembre 2008, l'institution supplétive affilie d'office l'employeur avec effet rétroactif au 1er novembre 1999. L'autorité lui facture Fr. 450.- au titre de taxes liées à une décision relative à une affiliation d'office et Fr. 375.- de frais relatif à l'affiliation d'office, à savoir au total Fr. 825.- (pce jointe au recours; pce 9). Par acte du 2 janvier 2009, A._______ interjette recours à l'encontre de la décision du 2 décembre 2008 de l'institution supplétive. Elle avance que C._______ était exclusivement employée par B._______, titulaire de la société "Y._______ _______". La recourante conclut dès lors implicitement à l'admission du recours et à l'annulation de la décision attaquée (pce 1 TAF). D. Dans sa réponse du 6 février 2009, l'institution supplétive avance que les pièces figurant au dossier désignent A._______ comme employeur. L'autorité inférieure conclut dès lors au rejet du recours (pce 3 TAF). Invitée par le Tribunal administratif fédéral à répliquer, A._______ ne réagit pas dans le délai imparti (pce 4 TAF). Par décision incidente du 27 mars 2009, le Tribunal administratif fédéral fixe l'avance pour les frais présumés à Fr. 800.- et octroie à A._______ un délai de 30 jours pour la verser (pce 5 TAF). L'avance est versée le 29 avril 2009 (pce 8 TAF). Droit : 1. 1.1 Sous réserve des exceptions - non réalisées en l'espèce - prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal administratif fédéral, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particulier, les décisions rendues par l'institution supplétive concernant une affiliation d'office peuvent être contestées devant le Tribunal administratif fédéral conformément à l'art. 33 let. h LTAF, celui-ci étant dès lors compétent pour connaître de la présente cause. 1.2 La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la PA, pour autant que la LTAF n'en dispose pas autrement (art. 37 LTAF). 1.3 La recourante a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure, est spécialement touchée par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée (art. 48 al. 1 PA). Elle a, partant, qualité pour recourir. 1.4 Dans la mesure où le recours a été introduit dans le délai et la forme prescrits (art. 52 PA), l'avance de frais versée dans le délai imparti par le Tribunal administratif fédéral, il est entré en matière sur le fond du recours. 2. La loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP, RS 831.40) ne s'applique qu'aux personnes qui sont assurées à l'assurance-vieillesse et survivants fédérale (AVS) (art. 5 al. 1 LPP). Sont soumis à l'assurance obligatoire les salariés qui ont plus de 17 ans et reçoivent d'un même employeur un salaire annuel supérieur au salaire seuil fixé par la législation (art. 2 al. 1 LPP en relation avec l'art. 5 de l'ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité [OPP2, RS 831.441.1]). L'art. 7 LPP précise que les salariés mentionnés sont soumis à l'assurance obligatoire pour les risques de décès et d'invalidité dès le 1er janvier qui suit la date à laquelle ils ont eu 17 ans et, pour la vieillesse, dès le 1er janvier qui suit la date à laquelle ils ont eu 24 ans. Dans la règle, est pris en considération le salaire déterminant au sens de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS, RS 831.10). Actuellement, le salaire seuil est de Fr. 19'890.- (art. 5 OPP2, dans sa teneur en vigueur au 22 septembre 2006). 3. 3.1 Selon l'art. 11 al. 1 LPP, tout employeur occupant des salariés soumis à l'assurance obligatoire doit être affilié à une institution de prévoyance inscrite dans le registre de la prévoyance professionnelle. Aux termes de l'al. 4 de cette disposition, la caisse de compensation de l'AVS s'assure que les employeurs qui dépendent d'elle sont affiliés à une institution de prévoyance enregistrée. En application de l'al. 5, elle somme les employeurs qui ne remplissent pas l'obligation prévue à l'al. 1 de s'affilier dans les deux mois à une institution de prévoyance enregistrée et, selon l'al. 6, si l'employeur ne se soumet pas à la mise en demeure de la caisse de compensation de l'AVS dans le délai imparti, celle-ci l'annonce à l'Institution supplétive pour affiliation rétroactive. Enfin, selon l'al. 7, l'Institution supplétive et la caisse de compensation de l'AVS facturent à l'employeur retardataire les frais administratifs qu'il a occasionnés. 3.2 Selon l'art. 12 LPP les salariés et leurs survivants ont droit aux prestations légales même si l'employeur ne s'est pas encore affilié à une institution de prévoyance. Ces prestations sont servies par l'institution supplétive (al. 1). Dans ce cas, l'employeur doit à l'institution supplétive non seulement les cotisations arriérées, en principal et intérêts, mais encore une contribution supplémentaire à titre de réparation du dommage (al. 2). L'affiliation intervient en effet rétroactivement d'office conformément à l'art. 2 al. 1 de l'ordonnance du 28 août 1985 sur les droits de l'institution supplétive en matière de prévoyance professionnelle (OCF; RS 831.434) qui précise que si un salarié a droit légalement à une prestation d'assurance ou de libre passage à un moment où son employeur n'est encore affilié à aucune institution de prévoyance, cet employeur se trouve affilié de par la loi à l'institution supplétive pour l'ensemble des salariés assujettis au régime obligatoire. L'art. 12 LPP règle par conséquent une situation spéciale - distincte de celle de l'art. 11 LPP relative à une situation de non-affiliation de l'employeur pouvant encore s'affilier volontairement et sujet à une affiliation d'office à défaut d'affiliation dans le délai imparti par sommation - qui se présente lorsqu'un cas d'assurance (vieillesse, décès, invalidité ou divorce par exemple) ou la cessation des rapports de travail s'est produit avant que l'employeur n'ait été affilié à une institution de prévoyance. Une sommation au sens où le prévoit l'art. 11 al. 5 LPP n'est donc dans ce contexte, par définition, pas nécessaire (arrêt 9C_655/2008 du 2 septembre 2009 du Tribunal fédéral, consid. 5.3 in fine). Le salarié a droit aux prestations légales minimales versées par l'Institution supplétive en application de l'art. 60 al. 2 let. d LPP. Le cas de figure prévu par l'art. 12 LPP fonde ainsi une affiliation d'office sans possibilité pour l'employeur de conclure un contrat d'affiliation rétroactif avec une autre institution de prévoyance professionnelle dans un certain délai de grâce en lieu et place de l'affiliation d'office. L'affiliation résulte en effet de la loi, la décision rendue à ce titre par l'Institution supplétive étant de nature purement constatatoire (ATF 130 V 526 consid. 4.3, ATF 129 V 242 consid. 5.1). Toutefois, l'art. 2 al. 2 OCF énonce que si l'employeur établit qu'une autre institution de prévoyance reprend aussi les obligations que l'institution supplétive assumait jusqu'alors, l'affiliation de l'employeur à l'institution supplétive est annulée dès le moment où ces obligations sont reprises par l'autre institution de prévoyance. Cette affiliation auprès d'une autre institution de prévoyance ne peut cependant qu'être consécutive à l'affiliation d'office à l'Institution supplétive. 3.3 Selon l'art. 60 al. 1 LPP l'Institution supplétive est une institution de prévoyance, laquelle est tenue selon l'al. 2 de cette disposition d'affilier d'office les employeurs qui ne se conforment pas à l'obligation de s'affilier à une institution de prévoyance (let. a), d'affilier les employeurs qui en font la demande (let. b), d'admettre les personnes qui demandent à se faire assurer à titre facultatif (let. c), de servir les prestations prévues à l'art. 12 (let. d), ainsi que d'affilier l'assurance-chômage et de réaliser la couverture obligatoire des bénéficiaires d'indemnités journalières annoncés par cette assurance (let. e). Elle peut rendre des décisions afin de remplir les obligations prévues à l'al. 2, let. a et b, et à l'art. 12, al. 2 (art. 60 al. 2bis LPP). 3.4 Dans la mesure où les salaires versés sont soumis à la LPP, l'employeur doit obligatoirement être affilié à une institution de prévoyance. Selon l'art. 9 al. 1 OPP2, il doit fournir à sa caisse de compensation AVS tous les renseignements nécessaires au contrôle de son affiliation. Cette disposition fonde une obligation de l'employeur de se conformer de lui-même à ses obligations d'employeur, au besoin en s'étant renseigné activement auprès de tiers (administration, société fiduciaire) de ses obligations. 4. 4.1 En l'espèce, la recourante avance pour l'essentiel que C._______ était exclusivement employée par B._______, titulaire de la société "Y._______ _______". L'institution supplétive considère, quant à elle, que les pièces figurant au dossier désignent A._______ comme employeur. 4.2 Le Tribunal administratif fédéral constate que C._______ a, par acte du 10 février 2006 (pces 3), formellement requis une prestation de sortie de l'institution supplétive du fait qu'elle divorçait de son époux, alors que son ancien employeur n'était pas affilié à une caisse de prévoyance professionnelle. Il s'agit donc bien d'un cas d'affiliation de par la loi au sens des art. 12 LPP et 2 al. 1 de l'OCF. Comme relevé précédemment (supra A), l'entreprise "B._______, Y._______ _______" a été inscrite au Registre du Commerce de l'Etat de Genève du 8 décembre 1998 au 22 avril 2002, B._______ ayant été désigné comme titulaire avec signature individuelle et A._______ comme personne ayant qualité pour signer avec une procuration collective à deux (pce 10). L'entreprise "X._______, A._______" a, à sa suite, été inscrite au même Registre du 22 avril 2002 au 28 février 2003, A._______ ayant cette fois été désignée comme titulaire avec signature individuelle et B._______ comme personne ayant qualité pour signer avec une procuration collective à deux (pce 11). L'entreprise "X._______, B._______" a enfin été inscrite, du 11 février 2003 au 11 juin 2004, avec pour unique titulaire B._______ (pce 12). La période dénoncée par C._______, du 1er mars 2001 au 31 décembre 2002, est ainsi successivement couverte par "B._______, Y._______ _______" et "X._______, A._______", à savoir par deux entreprises qu'A._______ administrait à titre indépendant et représentait, respectivement, comme personne ayant qualité pour signer avec une procuration collective à deux avec B._______ ou comme unique titulaire avec signature individuelle. En outre, comme l'a relevé l'autorité inférieure dans sa réponse du 6 février 2009, A._______ - tant par son nom que par son numéro d'employeur - est clairement désignée comme employeur dans les attestations de salaires pour les années 1999 à 2002, ainsi que sur l'extrait du compte individuel de C._______ (pces 5 et 13). C'est dès lors à bon droit que l'autorité inférieure, dans la décision entreprise, a affilié d'office A._______. L'affiliation doit, comme l'a retenu l'autorité inférieure dans la décision querellée, intervenir rétroactivement au 1er novembre 1999, date à compter de laquelle la recourante a employé du personnel soumis à l'assurance obligatoire (cf. pces 5). 5. 5.1 Selon l'art. 11 al. 7 LPP en vigueur depuis le 1er janvier 2005, l'institution supplétive et la caisse de compensation de l'AVS facturent à l'employeur retardataire les frais administratifs qu'il a occasionnés (...). L'art. 3 al. 4 de l'OCF prévoit que l'employeur doit dédommager l'institution supplétive de tous les frais résultant de son affiliation. En application de ses dispositions, l'institution supplétive a adopté en annexe aux conditions d'affiliation un règlement relatif aux frais destinés à couvrir ses travaux administratifs extraordinaires. Il lie l'institution supplétive dans la mesure des tarifs décrits. 5.2 En l'espèce, pour la décision d'affiliation d'office de l'employeur, l'institution supplétive a facturé Fr. 450.- au titre de taxes liées à une décision relative à une affiliation d'office et Fr. 375.- de frais pour l'affiliation d'office, soit un montant totale de Fr. 825.-. Dans la mesure où ces deux postes figurent dans le règlement précité, il convient de confirmer ce montant. Il est le lieu de relever encore que la recourante aurait, à plusieurs reprises, pu réagir et fournir la preuve de son affiliation à une autre institution de prévoyance. Elle n'a, en particulier, pas répondu aux lettres recommandées que lui a adressé l'autorité inférieure les 15 septembre 2006 et 2 octobre 2008 (pces 6 à 8). Le recours doit, partant, être rejeté. 6. 6.1 Vu l'issue du litige, les frais de procédure, fixés à Fr. 800.-, sont mis à la charge de la recourante (art. 63 al. 1 PA). Ils sont compensés par l'avance de frais du même montant dont elle s'est acquittée au cours de l'instruction. 6.2 Il n'est pas alloué d'indemnité de dépens (art. 7 al. 3 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 800.-, sont mis à la charge de la recourante. Ce montant est compensé par l'avance de frais du même montant déjà versée au cours de l'instruction. 3. Il n'est pas alloué de dépens. 4. Le présent arrêt est adressé : à la recourante (Acte judiciaire) à l'autorité inférieure (Acte judiciaire) à l'Office fédéral des assurances sociales Le président du collège : Le greffier : Francesco Parrino Yann Hofmann Indication des voies de droit : La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante (voir art. 42 LTF). Expédition :