BE.2013.16

Beschluss vom 27. Februar 2014 Beschwerdekammer Besetzung

Bundesstrafrichter Stephan Blättler, Vorsitz, Andreas J. Keller und Emanuel Hochstrasser, Gerichtsschreiber Martin Eckner

Parteien

SWISSMEDIC, Schweizerisches Heilmittelinstitut, Gesuchstellerin

gegen

1. A., vertreten durch Maître Jean-Noël Jaton,

2. B., Gesuchsgegner

Gegenstand

Entsiegelung (Art. 50 Abs. 3 VStrR)

B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l

Geschäftsnummer: BE.2013.16–17

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Sachverhalt:

A. Gemäss Transportbegleitschein vom 14. August 2013 erfolgte ab dem

8. August 2013 eine Lieferung von netto 3000 kg des Produktes Androste- nedione (AD) von der Firma C. in Z. (Deutschland) an die Adresse der D. Ltd. in der Schweiz (c/o [E. Ltd.])" (act. 1.2). Beim Produkt Androstene- dione handelt es sich, soweit dies zurzeit beurteilt werden kann, um ein (nicht verwendungsfertiges) Arzneimittel im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medi- zinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21; siehe act. 1 S. 4 Ziff. 2, act. 7.1 S. 3 sowie nachfolgende Erwägung 3.2), und zwar um ein Arznei- mittel ohne Zulassung im Sinne der Art. 9 ff. HMG.

B. Am 29. August 2013 durchsuchte das Schweizerische Heilmittelinstitut (nachfolgend "Swissmedic") das Haus in Y. (Schweiz) und die Wohnung von B. und A. in X. (Schweiz) (act. 1.4, 1.5). Dabei wurden unter anderem ein Computer "Lenovo Thinkpad", ein Computer "Dell Latitude E 4200" und ein "Apple iPad 3" sichergestellt. Swissmedic fertigte von den Datenträgern der beiden ersten Geräte je eine forensische Kopie an und siegelte diese (act. 1.5 S. 2, act. 1.6 Inventurblatt IT, act. 1.7). Der Apple iPad 3 wurde auf entsprechendes Begehren am 25. September 2013 versiegelt (act. 1.8).

C. Aus den sichergestellten Unterlagen ergibt sich, dass A., der bis vor Kur- zem in Y. (Schweiz) angemeldet war (act. 1 S. 3 Ziff. 4), als Präsident der E. Ltd. signiert (act. 1.9 S. 3).

D. Mit Eingabe vom 9. Dezember 2013 stellte Swissmedic ein Gesuch um Entsiegelung der drei obgenannten Datenträger (act. 1). In der Folge gin- gen beim hiesigen Gericht die Gesuchsantworten vom 18. bzw. 23. Janu- ar 2014 ein (act. 6 und 7). Diese wurden der Gesuchstellerin am

27. Januar 2014 zur Kenntnis zugestellt (act. 8).

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird, so- weit erforderlich, in den folgenden rechtlichen Erwägungen eingegangen.

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Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung:

1.

1.1 Gemäss Art. 90 Abs. 1 HMG wird die Strafverfolgung im Vollzugsbereich des Bundes durch Swissmedic nach den Bestimmungen des Bundesgeset- zes vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313) geführt (vgl. Entscheide des Bundesstrafgerichts BE.2013.9, BE.2011.1, BE.2010.20). Soweit das VStrR einzelne Fragen nicht abschliessend regelt, sind die Bestimmungen der StPO grundsätzlich analog anwendbar (BGE 139 IV 246 E. 1.2 und 3.2; differenziert dazu KELLER, Grundrechts- konformität und Tauglichkeit des Verwaltungsstrafrechts als Prozessge- setz, in: Eicker [Hrsg.], Aktuelle Herausforderungen für die Praxis im Ver- waltungsstrafverfahren, Bern 2013, S. 168).

1.2 Über das Entsiegelungsgesuch der untersuchenden Verwaltungsbehörde des Bundes entscheidet die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts (Art. 50 Abs. 3 VStrR i.V.m. Art. 37 Abs. 2 lit. b StBOG; BGE 139 IV 246 E. 1.3; Entscheid des Bundesstrafgerichts BE.2013.8 vom 5. Dezem- ber 2013, E. 1.2). Entsiegelungsentscheide der Beschwerdekammer sind beim Bundesgericht anfechtbar (Art. 79 BGG; vgl. BGE 137 IV 189; 132 IV 63).

1.3 Werden im Verwaltungsstrafverfahren Papiere und Datenträger durchsucht, so ist dem Inhaber derselben wenn immer möglich vor der Durchsuchung Gelegenheit zu geben, sich über deren Inhalt auszusprechen. Erhebt er gegen die Durchsuchung Einsprache, so werden die Papiere bzw. Daten- träger vorläufig versiegelt und verwahrt (Art. 50 Abs. 3 VStrR).

Als Inhaber der beschlagnahmten Gegenstände sind die Gesuchsgegner zur Einsprache gegen deren Durchsuchung und zur Verfahrensteilnahme legitimiert (Urteile des Bundesgerichts 1B_427/2013 vom 22. Januar 2014, E. 1.1; 1B_231/2013 vom 25. November 2013, E. 4.3.8).

1.4 Aus den Akten ergibt sich, dass die Parteien nach der Hausdurchsuchung und der Siegelung der Datenträger noch korrespondierten, und der Vertre- ter des Gesuchsgegners 1 noch mit Eingabe vom 11. November 2013 Swissmedic umfangreiche Unterlagen einreichte (act. 7.2–7.4). Das Ent- siegelungsgesuch der Swissmedic vom 9. Dezember 2013 wahrt demnach das Beschleunigungsgebot, das Gesuch ist somit als fristgemäss anzuse- hen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_637/2012 vom 8. Mai 2013, E. 3.2/3.3 [in BGE 139 IV 246 nicht publizierte Erwägung]; Entscheide des Bundesstrafgerichts BE.2013.7 vom 6. November 2013, E. 1.3; BE.2013.11

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vom 15. August 2013, E. 1.3). Da auch die weiteren Voraussetzungen er- füllt sind, ist auf das Entsiegelungsgesuch einzutreten.

2. Bei Entsiegelungen ist namentlich darüber zu entscheiden, ob ein hinrei- chender Tatverdacht besteht und ob die sichergestellten Aufzeichnungen potenziell beweistauglich sind (Deliktskonnex). Die Untersuchungsbehörde hat in ihrem Entsiegelungsgesuch darzulegen, dass diese Voraussetzun- gen erfüllt sind, wobei es zu berücksichtigen gilt, dass sie den Inhalt der versiegelten Informationsträger nicht kennt. Es genügt daher aufzuzeigen, dass sich unter den versiegelten Aufzeichnungen und Gegenständen mut- masslich solche befinden, die für das Strafverfahren relevant sind (BGE 138 IV 225 E. 4; Urteil des Bundesgerichts 1B_313/2013 vom

9. Januar 2014, E. 2.1/2.2 mit Verweis auf THORMANN/BRECHBÜHL, Basler Kommentar, Basel 2011, Art. 248 StPO N. 22 ff.; Entscheide des Bundes- strafgerichts BE.2013.10 vom 21. November 2013, E. 2; BE.2013.11 vom

15. August 2013, E. 2.1).

3.

3.1 Strafprozessuale Zwangsmassnahmen setzen einen hinreichenden Tatver- dacht voraus (Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO). Dies gilt auch für Strafuntersu- chungen nach VStrR. Vorliegend ist im Gegensatz zum Verfahren vor dem erkennenden Sachrichter keine erschöpfende Abwägung sämtlicher belas- tender und entlastender Beweisergebnisse vorzunehmen. Bestreitet der von strafprozessualen Zwangsmassnahmen Betroffene das Vorlie- gen eines ausreichenden Tatverdachts, ist vielmehr zu prüfen, ob aufgrund der bisherigen Untersuchungsergebnisse genügend konkrete Anhaltspunk- te für eine Straftat vorliegen, die Justizbehörden somit das Bestehen eines hinreichenden Tatverdachts mit vertretbaren Gründen bejahen durften. Es genügt dabei der Nachweis von konkreten Verdachtsmomenten, wonach das inkriminierte Verhalten mit erheblicher Wahrscheinlichkeit die fragli- chen Tatbestandsmerkmale erfüllen könnte (vgl. Urteil des Bundesge- richts 1B_637/2012 vom 8. Mai 2013, E. 3.7.1 [in BGE 139 IV 246 nicht publizierte Erwägung]; Entscheid des Bundesstrafgerichts BE.2013.10 vom

21. November 2013, E. 3.1).

3.2 Swissmedic ermittelt wegen des Verdachts auf Widerhandlungen gegen das HMG. Konkret geht es um den Vorwurf, der Gesuchsgegner 1 bzw. die durch diesen geführte E. Ltd. habe Arzneimittelgrosshandel ohne Bewilli- gung betrieben und damit die Art. 86 bzw. 87 HMG in Verbindung mit Art. 28 HMG verletzt (act. 1 S. 4).

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Der Gesuchsgegner 1 macht geltend, Swissmedic werfe ihm eine Verlet- zung der Bewilligungspflicht im Sinne von Art. 18 Abs. 1 HMG, d.h. eine bewilligungslose Tätigkeit im Sinne dieser Gesetzesbestimmung vor (act. 7 S. 3), eine solche Tätigkeit sei jedoch gerade nicht gegeben (act. 7 S. 4 f.).

Wie sich den Akten entnehmen lässt, geht es jedoch vorliegend nicht um eine Tätigkeit im Sinne von Art. 18 Abs. 1 HMG (Einfuhr und Ausfuhr von verwendungsfertigen Arzneimitteln [lit. a und b]; Handel im Ausland mit Arzneimitteln [lit. c]), sondern um eine solche gemäss Art. 28 HMG, also um den Grosshandel mit Arzneimitteln: Die Ein- und Ausfuhr von nicht ver- wendungsfertigen Arzneimitteln benötigt eine Grosshandelsbewilligung (Botschaft "zu einem Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinproduk- te" [Heilmittelgesetz, HMG] vom 1. März 1999, S. 3453 ff., 3515; vgl. auch den Wortlaut von Art. 7 Abs. 2 der Verordnung vom 17. Oktober 2001 über Bewilligungen im Arzneimittelbereich [Arzneimittel-Bewilligungsverordnung, AMBV; SR 812.212.1] sowie Art. 28 Abs. 1 HMG; so auch act. 7.1 Ziff. 5 Expertise).

Als Grosshandel gilt die Vermittlung von Arzneimitteln an Händler, Verar- beiter, Abgabeberechtigte oder Anwender im Sinne von Art. 2 lit. e AMBV. Vermittlung im Sinne dieser Vorschrift besteht insbesondere im Importieren von Arzneimitteln (Art. 2 lit. k AMBV). Gemäss Art. 18 Abs. 4 HMG gilt die Einlieferung in ein Zollfreilager heilmittelrechtlich als Einfuhr.

Der obenstehenden Sachverhaltsschilderung (Erwägungen A und C) ist zu entnehmen, dass die E. Ltd. als Importeurin von Arzneimitteln aufgetreten ist, und dass der Gesuchsgegner 1 als deren Präsident signiert. Eine Grosshandelsbewilligung im Sinne des Heilmittelgesetzes wird nicht gel- tend gemacht. Der Tatverdacht ist offensichtlich gegeben.

4.

4.1 Weiter ist zu prüfen, ob anzunehmen ist, dass sich auf den zu durchsu- chenden Datenträgern Informationen befinden, die für die Untersuchung von Bedeutung sind (Deliktskonnex; Art. 50 Abs. 1 VStrR; Urteil des Bun- desgerichts 1B_637/2012 vom 8. Mai 2013, E. 3.8.2 [in BGE 139 IV 246 nicht publizierte Erwägung]; Urteile des Bundesgerichts 1B_322/2013 vom

20. Dezember 2013, E. 3.1; 1B_300/2012 vom 14. März 2013, E. 3.2). Massgeblich ist die sogenannte "utilité potentielle" (Urteil des Bundesge- richts 1B_322/2013 vom 20. Dezember 2013, E. 3.1 mit Verweis auf das Urteil des Bundesgerichts 1B_300/2012 vom 14. März 2013, E. 3.2).

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4.2 Wie sich aus den Akten und vorstehender Erwägung 3.2 ergibt, sind der Gesuchsgegner 1 bzw. die durch diesen präsidierte E. Ltd. im Arzneimittel- grosshandel tätig, wobei die E. Ltd. offensichtlich dazu benützt wird, im di- rekten Handelsverkehr zwischen C. und D. Ltd. einen ausserhalb Deutsch- lands zu vereinnahmenden Preisaufschlag zu generieren (siehe insbeson- dere act. 1.11; act. 7 S. 10). Es ist davon auszugehen, dass der Gesuchs- gegner 1 seine diesbezügliche Geschäftskorrespondenz und die entspre- chenden Unterlagen zumindest zum Teil über die in seinem Besitz sicher- gestellten EDV-Geräte (Dell Latitude E 4200 und Apple iPad 3) führt bzw. speichert. Diese wurden denn auch am Geschäftssitz der E. Ltd. sicherge- stellt (act. 1.6). Es muss damit angenommen werden, dass sich auf diesen Geräten untersuchungsrelevante Informationen befinden.

4.3 Nach erfolgter Durchsuchung wird Swissmedic mittels anfechtbarer Verfü- gung zu entscheiden haben, welche Unterlagen sie als beweisrelevant er- achtet und zu den Akten nehmen will. Unterlagen, die keinen Zusammen- hang mit der Strafuntersuchung aufweisen, hat sie nach erfolgter Durchsu- chung umgehend den Gesuchsgegnern auszuhändigen (vgl. TPF 2006 307 E. 1.2/2.1; Entscheid des Bundesstrafgerichts BV.2013.21 vom 11. Dezem- ber 2013, E. 2.2).

4.4 Demgegenüber legt Swissmedic in ihrem Entsiegelungsgesuch nicht dar, inwiefern untersuchungsrelevante Inhalte auch auf dem im Besitz der Ge- suchsgegnerin 2 sichergestellten Lenovo Thinkpad zu vermuten sind (zu den Darlegungspflichten das Urteil des Bundesgerichts 1B_637/2012 vom

8. Mai 2013, E. 3.8.1 [in BGE 139 IV 246 nicht publizierte Erwägung]; Urteil des Bundesgerichts 1B_231/2013 vom 25. November 2013, E. 6.4).

Vielmehr bestreitet die Gesuchsgegnerin 2, dass dem so sei, und sie macht geltend, mit den Geschäften des Gesuchsgegners 1 nichts zu tun zu ha- ben. Auf dem Gerät befänden sich vielmehr sensible Patienteninformatio- nen aus ihrer psychologischen Praxis, und diese Informationen unterstün- den unter anderem dem Arztgeheimnis (act. 6; so auch act. 7 S. 6). Man- gels jeglichen dahingehenden Hinweises (vgl. insbesondere act. 1 S. 5 Ziff. 1) ist deshalb nicht davon auszugehen, dass sich auf dem sicherge- stellten EDV-Gerät Lenovo Thinkpad untersuchungsrelevante Informatio- nen befinden.

4.5 Zusammenfassend ist der Deliktskonnex für die EDV-Geräte Dell Latitude E 4200 und Apple iPad 3 geben, während er beim Lenovo Thinkpad fehlt. Mangels Konnexität ist somit der Lenovo Thinkpad nicht zu entsiegeln.

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5.

5.1 Datenträger sind mit grösstmöglicher Schonung der Privatgeheimnisse zu durchsuchen (Art. 50 Abs. 1 VStrR; vgl. Urteil des Bundesge- richts 1B_637/2012 vom 8. Mai 2013, E. 3.6.1 [in BGE 139 IV 246 nicht publizierte Erwägung]; TPF 2009 176 E. 4.1). Damit wird nicht zuletzt dem im Strafprozessrecht zu beachtenden verfassungsmässigen Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 36 Abs. 3 BV) Rechnung getragen. Angesichts einer Durchsuchung sind das Amtsgeheimnis zu wahren sowie Geheimnis- se, welche Geistlichen, Rechtsanwälten, Notaren, Ärzten, Apothekern, He- bammen und ihren beruflichen Gehilfen in ihrem Amte oder Beruf anver- traut wurden (Art. 50 Abs. 2 VStrR; Urteil des Bundesgerichts 1B_352/2013 vom 12. Dezember 2013, E. 3.1).

5.2 Amts- oder Berufsgeheimnisse im Sinne des Art. 50 Abs. 2 VStrR, die einer Durchsuchung der EDV-Geräte Dell Latitude E 4200 und Apple iPad 3 ent- gegenstünden, sind vom Gesuchsgegner 1 keine angerufen worden.

Der Gesuchsgegner 1 macht private Interessen, insbesondere Familienin- teressen, gegen die Entsiegelung geltend (act. 7 S. 6). Solche Interessen hindern indes die Entsiegelung nicht, kann ihnen doch auf andere Art Rechnung getragen werden (vgl. das Urteil des Bundesge- richts 1B_659/2012 vom 16. Juli 2013, E. 3.1). Swissmedic wird nach er- folgter Durchsuchung mittels anfechtbarer Verfügung entscheiden, welche Unterlagen sie als beweisrelevant erachtet und zu den Akten nehmen will (vgl. TPF 2011 80 E. 2). In dieser Verfügung wird auch zu entscheiden sein, ob sich unter den beschlagnahmten Informationen solche befinden, welche eines besonderen Schutzes bedürfen, und beispielsweise aus- schlössen, Dritten Zugang zu gewähren (vgl. TPF 2009 176 E. 4.2).

5.3 Fundierte Hinweise, wonach die Entsiegelung der EDV-Geräte Dell Latitu- de E 4200 und Apple iPad 3 unverhältnismässig sein könnte, sind keine er- sichtlich.

6. Nach dem Gesagten ist das Entsiegelungsgesuch bezüglich der EDV- Geräte (Datenträger) Dell Latitude E 4200 und Apple iPad 3 gutzuheissen. Swissmedic ist zu ermächtigen, die versiegelten Datenträger bzw. deren fo- rensische Kopien zu entsiegeln und zu durchsuchen.

Bezüglich des EDV-Gerätes (Datenträgers) Lenovo Thinkpad, bzw. dessen forensischer Kopie, ist das Entsiegelungsgesuch abzuweisen.

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7. Art. 25 Abs. 4 VStrR bestimmt, dass Verfahren vor der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts kostenpflichtig sind. Unter Anständen nach Art. 25 Abs. 1 VStrR werden auch Entsiegelungsverfahren nach Art. 50 VStrR ver- standen (vgl. den Verweis in Art. 50 Abs. 3 VStrR). Art. 25 Abs. 4 VStrR verweist im Übrigen auf Art. 73 StBOG. Dieser Artikel enthält u.a. eine De- legationsnorm für die Berechnung der Verfahrenskosten (Art. 73 Abs. 1 lit. a StBOG) sowie Grundsätze für die Gebührenbemessung (Art. 73 Abs. 2 StBOG) und führt für die Kosten das Reglement des Bundesstrafge- richts vom 31. August 2010 über die Kosten, Gebühren und Entschädigun- gen in Bundesstrafverfahren (BStKR; SR 173.713.162) an. Für die Kosten- verteilung zwischen den Parteien wurde einerseits Art. 66 Abs. 1 BGG ana- log herangezogen (TPF 2011 25 E. 3, vgl. aber BGE 131 II 562 E. 3.4). Andererseits sind bei Gerichtskosten das Kostendeckungs- und Äquiva- lenzprinzip (BGE 132 I 117 E. 4.2) anwendbar; auch werden Gerichtskos- ten in Anlehnung an das Verursacherprinzip in der Regel nach Obsie- gen/Unterliegen verteilt.

Bei vorliegendem Ausgang des Verfahrens hat der Gesuchsgegner 1 als unterliegende Partei die reduzierten Gerichtskosten zu tragen (Art. 25 Abs. 4 VStrR). Die Gerichtsgebühr ist auf Fr. 1’000.-- festzusetzen (Art. 5 und 8 BStKR).

8. Da der Gesuchsgegner 1 mit seinen Anträgen nicht durchdringt und man- gels entsprechenden Aufwandes der Gesuchsgegnerin 2 sind keine Partei- entschädigungen auszurichten.

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Demnach erkennt die Beschwerdekammer:

1. Das Gesuch wird bezüglich der EDV-Geräte Dell Latitude E 4200 und Apple iPad 3 gutgeheissen, bezüglich des EDV-Gerätes Lenovo Thinkpad abge- wiesen.

2. Swissmedic wird ermächtigt, die versiegelten forensischen Kopien der EDV- Geräte Dell Latitude E 4200 und Apple iPad 3 zu entsiegeln und zu durchsu- chen.

3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird dem Gesuchsgegner 1 auferlegt.

4. Es werden keine Parteientschädigungen ausgerichtet.

Bellinzona, 27. Februar 2014

Im Namen der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts

Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Zustellung an

- Swissmedic, Schweizerisches Heilmittelinstitut - Maître Jean-Noël Jaton - B.

Rechtsmittelbelehrung Gegen Entscheide der Beschwerdekammer über Zwangsmassnahmen kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht Beschwerde geführt werden (Art. 79 und 100 Abs. 1 des Bundesge- setzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110). Das Verfahren richtet sich nach den Artikeln 90 ff. BGG. Gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist nach Art. 93 Abs. 1 BGG die Be- schwerde zulässig:

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a. wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können; oder

b. wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und da- mit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfah- ren ersparen würde. Eine Beschwerde hemmt den Vollzug des angefochtenen Entscheides nur, wenn der Instruktions- richter oder die Instruktionsrichterin es anordnet (Art. 103 BGG).